秦曉靜

內(nèi)容摘要：比例原則包括四個要素，即合法目標(biāo)原則、適當(dāng)性原則、必要性原則以及狹義比例原則。仲裁庭對合法目標(biāo)原則和適當(dāng)性原則的考量通常采取仲裁庭自行決定措施合法性和仲裁庭尊重東道國政策考量兩種模式。對于必要性原則的適用仲裁實踐存在嚴(yán)格適用和靈活性適用兩種模式。仲裁庭在審查狹義比例原則時會傾向于采用“明顯過度”的標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)爭議措施對投資者權(quán)利的負(fù)面影響明顯超過受保護(hù)的公共利益的重要性時才違反該標(biāo)準(zhǔn)，從而在大多數(shù)案件中保護(hù)了東道國的規(guī)制權(quán)。但比例原則作為一種審查方法而非審查標(biāo)準(zhǔn)，其在投資仲裁實踐中的適用具有一定的局限性。

關(guān)鍵詞：比例原則 投資仲裁 合法目標(biāo) 適應(yīng)性原則 必要性原則 裁量余地原則

中圖分類號：DF9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）02-0189-200

近年來，投資仲裁裁決的不一致性飽受批評。裁決的案件往往缺乏連貫性，一些案件沒有考慮政府決策的系統(tǒng)性和締約方的意圖。一方面，裁決的不一致性導(dǎo)致國家很難預(yù)知國內(nèi)措施的合法性，也導(dǎo)致投資者在尋求投資仲裁時存在諸多擔(dān)憂。與此同時，東道國的規(guī)制權(quán)問題越來越引起國際社會的重視，從而需要仲裁庭尋求投資者和國家利益之間的有效平衡。仲裁庭對這些問題采取了較溫和的態(tài)度，例如仲裁庭裁決投資者只有在有限情形下才可以建立合理期待，或者確立東道國有權(quán)對影響投資者的規(guī)制環(huán)境作合理的改變和調(diào)整。但是，這些案例也引發(fā)了一些關(guān)于國際投資法和東道國規(guī)制權(quán)的尖銳矛盾。為解決現(xiàn)有投資仲裁裁決不一致的問題以及推動建立投資者與國家間權(quán)利的協(xié)調(diào)，許多仲裁庭開始引入一些審查標(biāo)準(zhǔn)，比如合理性標(biāo)準(zhǔn)、專斷性標(biāo)準(zhǔn)或比例原則，作為適用和解釋投資條約的指導(dǎo)性框架。但是合理性標(biāo)準(zhǔn)和專斷性標(biāo)準(zhǔn)均存在一定的局限性，無法有效解決仲裁裁決的不一致性，并平衡投資者和東道國之間的利益。合理性標(biāo)準(zhǔn)在審查時并不使用特定的分析結(jié)構(gòu)，對問題的裁決很大程度上取決于仲裁員的主觀喜好，裁決缺乏透明度和確定性?！? 〕專斷性標(biāo)準(zhǔn)雖然要求東道國措施的專斷性程度非常嚴(yán)重才構(gòu)成違反條約，但是它同樣缺乏分析框架，也無法確保分析論證的透明客觀，因此并不能實質(zhì)性地解決仲裁的不一致性問題。而比例原則建立了系統(tǒng)性的審查框架，可以確保仲裁庭考慮并平衡相互沖突的利益，從而產(chǎn)生更有說服力的推理，增強(qiáng)仲裁裁決的清晰度、可信度、嚴(yán)謹(jǐn)性和一致性。因此，有學(xué)者建議將比例原則作為仲裁實踐中的統(tǒng)一原則，通過該程序確保投資者與國家間權(quán)利和義務(wù)的有效平衡，并增強(qiáng)裁決的一致性。投資仲裁庭也開始適用比例原則或者適用比例原則中的某些因素來裁決國家措施與條約的一致性?！? 〕

目前，投資仲裁庭大多將比例原則適用于與征收有關(guān)的裁決中。相應(yīng)地，目前學(xué)者的研究多集中在征收中的比例原則，而對于與公平公正待遇有關(guān)的仲裁案件應(yīng)如何適用比例原則的論述并不多見。但是，公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵缺乏統(tǒng)一界定，往往依賴于仲裁庭在個案中的闡釋。仲裁實踐中形成的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的具體子因素，例如法律環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性、一致性以及合理期待標(biāo)準(zhǔn)均缺乏關(guān)于投資者期待和公共利益合理平衡的審查機(jī)制，導(dǎo)致這些因素既可以被用來解釋支持投資者的私人利益，也可以用來支持東道國對規(guī)制權(quán)的保護(hù)。這意味著，這些因素的實質(zhì)內(nèi)涵形同虛設(shè)，如何適用取決于仲裁員的主觀判斷。比例原則可以為公平公正待遇提供結(jié)構(gòu)性的審查標(biāo)準(zhǔn)，這在一定程度上有助于明確公平公正待遇因素的具體內(nèi)容。

一、比例原則的構(gòu)成要素

比例原則是目前各國國內(nèi)法院和國際法院普遍適用的審查國家措施合法性的標(biāo)準(zhǔn)。歐盟法院（CJEU）、歐洲人權(quán)法院（ECtHR）和世界貿(mào)易組織（WTO）在條約沒有明確規(guī)定該原則的情況下，均采用比例分析方法。歐盟法院采用比例原則平衡歐共體的四大基本自由（即商品、服務(wù)、勞動者和資本的自由流動）與成員國合法利益之間的沖突。歐洲人權(quán)法院在適用《歐洲人權(quán)和基本自由公約》的幾乎所有案件中都采用了比例分析的方法。〔3 〕 WTO仲裁庭已經(jīng)適用比例原則裁決《關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）例外條款項下的案件，并且在《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》（SPS）和《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》（TBT）的相關(guān)條款中要求成員國采取必要措施來實現(xiàn)這些目標(biāo)?！? 〕過去幾年間，很多投資條約仲裁庭也開始嘗試在仲裁實踐中適用比例原則分析東道國措施是否違反該原則，但是其對比例原則的適用尚未發(fā)展成為普遍存在的審查標(biāo)準(zhǔn)。筆者擬對比例原則在公平公正待遇仲裁實踐中的適用進(jìn)行考察和分析。

國內(nèi)法院和國際法院的司法實踐發(fā)展形成的比例原則包含以下四方面的要素：（1）合法目標(biāo);（2）適當(dāng)性原則;（3）必要性原則;（4）狹義的比例原則。

首先，比例原則要求所采取的措施是為了合法目標(biāo)。因此，東道國追求的目標(biāo)如果是非法的將不符合該原則。在仲裁實踐中，仲裁庭往往認(rèn)定政府行為是基于合法目標(biāo)，僅在少數(shù)情形下，才會認(rèn)定東道國所采取的措施未滿足合法目標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。其次，在確定所追求目標(biāo)的合法性之后，仲裁庭將需要審查東道國所采取的措施對于實現(xiàn)該目標(biāo)是否適當(dāng)。適當(dāng)性要求建立在措施與目標(biāo)之間的因果關(guān)系之上。再次，在確定措施的適當(dāng)性之后，仲裁庭將需要審查是否存在同樣可以實現(xiàn)既定目標(biāo)的損害更小的措施。必要性要求在同樣有效的措施之間選擇限制更小的措施，審查該因素時需要回答兩個問題：第一是否存在限制性更小的替代措施;第二，如果存在可以實現(xiàn)該目標(biāo)的其他同等有效的替代措施，該措施是否同樣有效。同時，該替代措施對投資者的不利影響較小，則東道國所采取的現(xiàn)行措施不符合必要性原則。最后，比例原則的最后一步要求在政府措施對投資者所造成的不利影響和政府?dāng)M實現(xiàn)的目標(biāo)的重要性之間進(jìn)行平衡。如果措施的不利影響超過了既定目標(biāo)的重要性，則該措施不符合狹義比例原則。

二、在該類仲裁案件中適用比例原則的必要性

仲裁庭在實踐中逐步明確了公平公正待遇的組成因素，這些因素包括東道國法環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性和一致性、對投資者合理期待的保護(hù)、正當(dāng)程序、非歧視等。筆者將以東道國法環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性和一致性以及對投資者合理期待的保護(hù)兩個因素為例，闡述仲裁庭對于這兩個要素的不同解釋導(dǎo)致仲裁庭作出不一致，甚至相互沖突的裁決的現(xiàn)狀及其背后的原因。仲裁庭作出相沖突的裁決是由于有些仲裁庭認(rèn)為應(yīng)該從保護(hù)投資者的角度去解釋這些因素，而有些仲裁庭則認(rèn)為上述要素應(yīng)包含東道國保護(hù)其公共利益的合法權(quán)利，因此，裁決應(yīng)尋求投資者和國家利益的平衡。筆者通過對上述各要素適用中的裁決不一致情況的分析，探討在有關(guān)公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的仲裁案件中適用比例原則的必要性。

（一）適用比例原則審查法律環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性和一致性的必要性

東道國法律環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性和一致性被視為公平公正待遇的基本要素。比如，仲裁庭在CMS v. Argentina案中裁決，一個穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境是公平公正待遇的基本要素。〔5 〕在此基礎(chǔ)上，仲裁庭裁決阿根廷在2001和2002年的緊急立法徹底永久地改變了私有天然氣領(lǐng)域的法律環(huán)境，因此該國違反了公平公正待遇條款。在Tecmed v. Mexico案件中，仲裁庭提及法律體制的可預(yù)測性，強(qiáng)調(diào)外國投資者需要提前知道所有與投資有關(guān)的法律和法規(guī)，以及相關(guān)的政策實踐和官方指示，從而合理規(guī)劃投資，并遵守其規(guī)定?！? 〕相應(yīng)地，如果法律缺乏明確性或者過于模糊，將違反公平公正待遇條款?！? 〕在MTD v. Chile案件中，仲裁庭裁決法律規(guī)定的一致性是公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的重要內(nèi)容。東道國的兩個部門對同一投資者實施行為的不一致違反了公平公正待遇條款?！? 〕

但也有一些仲裁庭認(rèn)為，國內(nèi)法的穩(wěn)定性不應(yīng)被理解為是法律永恒不變的保證，更不是對投資項目的商業(yè)擔(dān)保。在Maffezini v. Spain案中，仲裁庭認(rèn)為雙邊投資協(xié)定并不是為錯誤商業(yè)判斷所提供的保險?！? 〕 商業(yè)判斷失誤導(dǎo)致的風(fēng)險應(yīng)由投資者自行承擔(dān)。在 Marvin Roy Feldman Karpa v. Mexico一案中，仲裁庭認(rèn)為并不是投資者所遇到的所有商業(yè)問題都構(gòu)成了NAFTA第1110條規(guī)定的“間接征收”或者違反了第1110（1）（c）條公平公正待遇條款中的正當(dāng)程序。〔10 〕同理，當(dāng)東道國面臨嚴(yán)重危機(jī)或緊急情形時，法律秩序的穩(wěn)定性也會隨之發(fā)生變化，與正常情況下的行使規(guī)制權(quán)不同，在嚴(yán)重的危機(jī)或緊急情況下政府可能需要采取不同的應(yīng)對措施。〔11 〕ELSI 仲裁庭認(rèn)為管理和控制公司的權(quán)利不應(yīng)被解釋為正?？刂坪凸芾砘顒佑啦皇芨蓴_的保證?！?2 〕 因此，應(yīng)以謹(jǐn)慎和平衡的方式來認(rèn)定國家政策的穩(wěn)定性和一致性。它要求仲裁庭在保護(hù)法律的穩(wěn)定性、可預(yù)測性、一致性與確保東道國規(guī)制權(quán)之間進(jìn)行平衡，確保裁決的公正性和可信度。

綜上所述，有些仲裁庭認(rèn)為東道國法律環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性和一致性是確保投資者獲得公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的重要因素。但有些仲裁庭基于公共利益或國家安全的考慮，認(rèn)為投資環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性和一致性并不意味著東道國法律永恒不變。東道國為了公共利益或緊急情況修改實施國內(nèi)法并不違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。對于法律環(huán)境穩(wěn)定性的不同解釋導(dǎo)致該因素既可以用來作出對投資者有利的裁決，也可以用來支持東道國享有的規(guī)制權(quán)。裁決的結(jié)果在很大程度上取決于仲裁員的主觀判斷，導(dǎo)致法律環(huán)境的穩(wěn)定性、可預(yù)測性和一致性等因素的解釋失去客觀性和確定性。因此，仲裁庭需要采用客觀和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋壤瓌t評估東道國所采取的措施的合法性。

（二）適用比例原則審查投資者合理期待因素的必要性

合理期待概念當(dāng)下已成為公平公正待遇條款的主導(dǎo)性因素，越來越多的仲裁庭將合理期待作為實質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)。幾乎在每個仲裁庭的裁決中，申請人都會援引合理期待的概念，仲裁庭也會對這一問題進(jìn)行裁決?！?3 〕在Thunderbird v. Mexico一案中，仲裁庭將合理期待解釋為在以下情形中限制政府的行為：“締約國一方的行為使投資者產(chǎn)生了合理期待，投資者基于對該行為的信賴而行事，NAFTA締約方未能遵守該期待將會導(dǎo)致投資者遭受損失。” 〔14 〕早期仲裁庭認(rèn)為合理期待的范疇非常廣泛，即使東道國并沒有對申請人作出具體承諾，申請人也可能基于一般性的立法產(chǎn)生合理期待?！?5 〕 然而最近幾年仲裁庭縮小了存在合理期待的情形范圍，認(rèn)為只有在申請人擁有一項特定和可執(zhí)行的法律權(quán)力， 〔16 〕 或者政府已向申請人作出具體陳述或保證時，才會產(chǎn)生合理期待?！?7 〕

此前能源行業(yè)的外國投資者針對阿根廷政府提起的、與該國政府采取的緊急措施有關(guān)的仲裁案就支持了投資者的合理期待要求。〔18 〕在CMS案中，投資者主張阿根廷政府頒布的緊急法案違背其此前作出的、有關(guān)保持適用于公用事業(yè)部門的監(jiān)管框架穩(wěn)定性的承諾。仲裁庭認(rèn)定，阿根廷政府為吸引投資者進(jìn)入公用事業(yè)部門，就其實施的監(jiān)管框架向投資者作出具體承諾，使投資者對適用于其投資的法律框架的穩(wěn)定性抱有合法期待，因此阿根廷政府撤銷該承諾是不合法的?！?9 〕

但是，近年來，東道國的規(guī)制權(quán)逐步引起仲裁庭的重視，認(rèn)為對于合理期待的寬泛解釋損害了東道國為公共利益修改其法律或采取行政行為的正當(dāng)權(quán)力。因此，仲裁庭在仲裁案件中開始考慮東道國追求公共利益的訴求，并傾向于尋求投資者利益和東道國權(quán)力的平衡。仲裁庭認(rèn)為，投資者的合理期待不應(yīng)成為東道國措施違反公平公正待遇條款的絕對性標(biāo)準(zhǔn)，相反，仲裁庭應(yīng)賦予東道國規(guī)制其國內(nèi)事務(wù)的一定程度的靈活性。在Total一案中仲裁庭得出這樣的結(jié)論?！?0 〕 仲裁庭裁決阿根廷為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)采取的經(jīng)濟(jì)比索化、國內(nèi)稅費(fèi)去美元化等機(jī)制不應(yīng)被視為違反公平公正待遇。〔21 〕仲裁庭指出如果東道國通過合同、特許權(quán)或者穩(wěn)定條款承諾未來對投資者承擔(dān)特定的法律義務(wù)，投資者可以合法期待這些規(guī)定將不會發(fā)生變化。〔22 〕但是該原則并不是絕對的，并不意味著東道國需要為投資者的利益而凍結(jié)其法律體系?！?3 〕 同理在Saluka v. Czech 案件中，仲裁庭特別強(qiáng)調(diào)不應(yīng)對投資者的合理期待作字面化理解，因為這樣會對東道國施加不恰當(dāng)和不現(xiàn)實的義務(wù)?！?4 〕 相反，仲裁庭試圖通過比例標(biāo)準(zhǔn)，平衡投資者的合理期待和東道國的利益。仲裁庭認(rèn)為：“沒有投資者可以合理地期望其進(jìn)行投資時的環(huán)境將完全保持不變，為了裁決外國投資者期待受挫是否正當(dāng)合理，也必須考慮東道國在公共利益方面規(guī)制國內(nèi)事務(wù)的正當(dāng)權(quán)力?！虼耍菘耸欠襁`反投資條約第3.1條需要在申請人的合法和合理期待以及被申請人的合法規(guī)制利益兩者之間進(jìn)行權(quán)衡?！?〔25 〕

在Parkerings v. Lithuania 案中，仲裁庭也認(rèn)為投資者所依賴的合理期待不應(yīng)妨礙國家行使的規(guī)制權(quán)。在此案中，申請人Parkerings是一家挪威公司，該公司通過立陶宛的子公司在Vilnius市從事停車場建設(shè)和運(yùn)營。雙方合同包括實施城市停車法，并賦予投資者收取停車費(fèi)和鎖車費(fèi)的權(quán)利。合同簽訂后，政府修改了當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)停車費(fèi)和鎖車費(fèi)的法律，導(dǎo)致申請人失去多項收入。申請人主張這些措施挫傷了投資者投資時所依賴的合理期待。但是仲裁庭認(rèn)為國家有權(quán)自行決定頒布修改或撤銷法律。除非存在穩(wěn)定條款或類似性質(zhì)的協(xié)議，否則投資者無權(quán)對東道國法律框架的修改提出反對?！?6 〕

總之，雖然合理期待的概念作為公平公正待遇條款的重要內(nèi)容已經(jīng)得到仲裁實踐的認(rèn)可，但是有些仲裁庭會對這一概念作限制性解釋，認(rèn)為合理期待意味著政府必須遵守其之前對投資者作出的承諾，如果東道國修改法律，挫傷投資者的合理期待，將違反公平公正待遇;另一些仲裁庭會對這一概念作寬泛解釋，認(rèn)為合理期待的概念并不影響東道國為規(guī)制國內(nèi)事務(wù)而修改其立法，從而認(rèn)為東道國修改法律的行為并沒有違反公平公正待遇。這導(dǎo)致爭議措施是否損害投資者的合理期待在很大程度上取決于仲裁庭對于這一概念的主觀判斷。仲裁庭需要采用更為客觀的比例原則來審查合理期待原則。

綜上所述，仲裁庭在對公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的因素進(jìn)行分析時，缺乏系統(tǒng)規(guī)范的結(jié)構(gòu)性分析，對同一因素的解釋和適用取決于仲裁庭的主觀評估，裁決不一致問題十分嚴(yán)重，并且無法有效平衡投資者保護(hù)和國家公共利益。而比例原則提供了規(guī)范性和科學(xué)性的審查方法，可以提高仲裁裁決的一致性和可預(yù)測性，促進(jìn)多重利益的有效平衡。

三、比例原則適用于仲裁案件的法律依據(jù)

鑒于大多數(shù)國際投資協(xié)定中并未規(guī)定比例原則這一概念，在仲裁實踐中適用比例原則似乎缺乏法理依據(jù)。如果比例原則屬于一般性法律原則或習(xí)慣國際法的要素，則仲裁庭可將其作為適用法或通過條約解釋的方式，將該原則用于投資仲裁。但是，比例原則是否構(gòu)成一般法律原則仍存在很大的爭議。在歐洲和北美之外的國內(nèi)法律秩序中缺乏對比例原則的認(rèn)可。因此，對于比例原則是否可以被視為國際法的一般性法律原則，各國仍有疑慮?！?7 〕同樣比例原則是否已上升為習(xí)慣國際法規(guī)則尚缺乏證據(jù)?！?8 〕 鑒于比例原則在國際法中法律地位的不確定性，大多數(shù)仲裁庭并未說明其在采用比例分析時的法律依據(jù)。而是將其作為實踐中行之有效的條約解釋輔助手段，在條約規(guī)定未明確哪種權(quán)利或權(quán)益優(yōu)先予以保護(hù)時，適用比例原則以解決不同權(quán)利和利益的沖突問題?！?9 〕這表明仲裁庭實際上借鑒了國內(nèi)法院和其他國際法院的做法，當(dāng)面臨重要利益的沖突時，選擇采用比例原則解決這些沖突。盡管比例原則在仲裁實踐的可適用性上仍然存在不確定性，但是它在國內(nèi)國際法院和其他國際仲裁庭的廣泛適用，說明該原則已經(jīng)被司法和仲裁實踐廣泛接受。同時，仲裁庭也已經(jīng)開始適用該原則解決投資爭議。下文將分析仲裁庭是如何對適用比例原則各構(gòu)成要素來裁決東道國政府行為在條約項下的合法性。

四、比例原則各要素在相關(guān)仲裁案件中的適用

筆者將分別討論比例原則的各要素，即合法目標(biāo)原則、適當(dāng)性原則、必要性原則以及狹義的比例原則在公平公正待遇仲裁案件中是如何予以適用，從而平衡投資者私人利益和國家公共利益，并促進(jìn)仲裁裁決的一致性。

（一）合法目標(biāo)要素的適用

對合法性目標(biāo)的審查包括兩種模式，即仲裁庭獨(dú)立審查目標(biāo)的合法性以及尊重東道國關(guān)于目標(biāo)的判斷兩種模式。在第一種模式下仲裁庭需要自行審查東道國公共目標(biāo)的合法性和正當(dāng)性，但是，該模式將會損害東道國對要實現(xiàn)公共目標(biāo)的判斷。〔30 〕 因此，有些仲裁庭并不愿意對東道國的目標(biāo)價值進(jìn)行再次判斷。他們傾向于采取第二種模式，尊重東道國關(guān)于目標(biāo)合法性的認(rèn)定，并認(rèn)為一項目標(biāo)是否足夠重要從而需要對投資者的權(quán)利和利益進(jìn)行限制是一項政治決策，應(yīng)交由東道國政府?！?1 〕

1.仲裁庭獨(dú)立審查目標(biāo)的合法性

在某些情況下，仲裁庭會自行審查公共目標(biāo)的合法性?！?2 〕在Vivendi案中，仲裁庭認(rèn)為政府當(dāng)局對申請人提供的飲用水的渾濁度發(fā)布公開警告，構(gòu)成不當(dāng)行為。水的渾濁度是否對人體有害，專家意見仍存在分歧。對此問題，政府應(yīng)采取審慎態(tài)度。〔33 〕 仲裁庭認(rèn)為阿根廷的行為是惡意的，是由于申請人是外國投資者，阿根廷才會采取這樣的惡意行為。因此，政府當(dāng)局的行為是不適當(dāng)?shù)??！?4 〕

2.尊重東道國關(guān)于目標(biāo)的判斷

在另外一些案件中，仲裁庭選擇尊重東道國的規(guī)制權(quán)，對國家政策予以明確尊重和認(rèn)可。其認(rèn)為，只有在措施缺乏合理事由或者有明顯證據(jù)表明當(dāng)局不當(dāng)行事的情況下，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定政府目標(biāo)的非法性?！?5 〕 在SD Myers一案中，仲裁庭認(rèn)為在確定一國是否違反公平公正待遇時，即使政府是基于錯誤的經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會學(xué)理論，或者對一些社會價值的重視程度超過其他另一些社會價值，仲裁庭也沒有權(quán)限對政府的決策進(jìn)行二次評估。〔36 〕 在Thunderbird案件中，仲裁庭認(rèn)為應(yīng)尊重國家對其認(rèn)為非法的行為（例如賭博）的規(guī)制權(quán)，因為這樣的規(guī)定體現(xiàn)了公共道德領(lǐng)域的國家意志?！?7 〕

特別是如果政府采取措施目的在于保護(hù)東道國公共健康或環(huán)境等重要公共利益時，仲裁庭傾向于尊重東道國對公共利益的考量和選擇。在Philip Morris一案中，仲裁庭在審查80%的涉案措施時認(rèn)為烏拉圭所采取的立法政策是基于煙草對人體有害的科學(xué)共識?！?8 〕對于國家當(dāng)局應(yīng)采取哪些立法政策來解決公認(rèn)的重大公眾健康問題，仲裁庭應(yīng)給予充分的尊重。〔39 〕 仲裁庭指出公平和公正待遇標(biāo)準(zhǔn)并不是良好政府治理的衡量標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭也不是上訴法院?！?0 〕 如何在相互沖突的利益之間和尋求平衡屬于政府的權(quán)限范圍?！?1 〕 仲裁庭最終裁決烏拉圭的行為沒有違反公平公正待遇。在Apotex案件中，加拿大制藥商Apotex認(rèn)為美國對其制造并出口到美國的藥品實施了出口警報制裁，不符合正當(dāng)程序要求，違反了習(xí)慣國際法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭認(rèn)為，國際仲裁庭在涉及政府自由裁量權(quán)案件中應(yīng)謹(jǐn)慎行事，特別是涉及公共健康和患者福祉的敏感領(lǐng)域更是如此。〔42 〕他認(rèn)為，仲裁庭不可能充當(dāng)藥品監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對于這一點申請人也表示認(rèn)同?！?3 〕本案中仲裁庭支持了美國的主張，認(rèn)為美國沒有違反公平公正待遇。

（二）適當(dāng)性原則的適用

對于適當(dāng)性原則仲裁實踐也存在兩種認(rèn)定模式，即仲裁庭獨(dú)立審查措施適當(dāng)性模式和尊重東道國關(guān)于適當(dāng)性認(rèn)定的模式。

1.仲裁庭獨(dú)立審查措施適當(dāng)性

一些仲裁庭在進(jìn)行適用適當(dāng)性分析時，會自行審查措施與目標(biāo)之間的聯(lián)系或者對措施的有效性進(jìn)行事后評價?！?4 〕在Saluka一案中，仲裁庭認(rèn)為向國家持股的三家銀行提供政府補(bǔ)助，而沒有向申請人提供補(bǔ)貼，似乎是為了實現(xiàn)合理目標(biāo)及減輕這些銀行的壞賬問題，使他們做好私有化的準(zhǔn)備?！?5 〕 但是，政府當(dāng)局在補(bǔ)貼資格方面區(qū)分申請人和國內(nèi)銀行所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)并不構(gòu)成對兩者實行差別待遇的正當(dāng)理由。〔46 〕 仲裁庭通過對適當(dāng)性問題進(jìn)行審查認(rèn)為捷克政府所采取的歧視性待遇違反公平公正待遇。

2.尊重東道國關(guān)于適當(dāng)性的認(rèn)定

仲裁實踐中，有些仲裁庭會尊重東道國關(guān)于爭議措施和公共目標(biāo)適當(dāng)性的認(rèn)定。其做法包括允許東道國在制定國內(nèi)政策時有一定的犯錯余地或認(rèn)為只要措施可以部分實現(xiàn)公共政策即可認(rèn)為滿足適當(dāng)性原則。另外，當(dāng)國家采取的措施是基于專家的專業(yè)知識并存在科學(xué)依據(jù)時，仲裁庭往往傾向于尊重東道國關(guān)于適當(dāng)性的認(rèn)定?！?7 〕

在某些案件中，仲裁庭認(rèn)為即使政府的決策存在瑕疵，并不當(dāng)然的違反公平公正待遇。在SD Myers一案中，仲裁庭認(rèn)為即使政府錯誤地判斷了事實，采取了最終并無效果或者適得其反的解決辦法，這也不應(yīng)成為其違反公平共正待遇的依據(jù)?！?8 〕在Paushok一案中，仲裁庭認(rèn)為通過民主程序所制定的法律即使被認(rèn)定為考慮不周、效果不佳或?qū)ν顿Y者施加過重的負(fù)擔(dān)也并不當(dāng)然地違反投資條約。〔49 〕

在另外一些案件中，仲裁庭認(rèn)為只要政府措施可以部分地實現(xiàn)既定目標(biāo)，該措施就是正當(dāng)?shù)?。在Glamis案件中，為應(yīng)對煤礦開采項目所引發(fā)的文化和環(huán)境問題，美國聯(lián)邦和加利福尼亞州政府采取了相應(yīng)的立法和行政措施，拒絕申請人的采礦申請，推遲批準(zhǔn)相關(guān)開采項目，并規(guī)定對采礦場地將進(jìn)行文化審查。Glaims仲裁庭裁決即使這些措施僅在一定程度上解決了文化和環(huán)境問題，也可以認(rèn)定這些措施對于實現(xiàn)既定目標(biāo)是正當(dāng)?shù)摹！?0 〕

此外，如果東道國所采取的措施是根據(jù)專家的專業(yè)知識作出的，仲裁庭會傾向于尊重東道國對此作出的決策，從而認(rèn)定措施的適當(dāng)性?！?1 〕在Chemtura一案中，仲裁庭認(rèn)為判斷科學(xué)結(jié)果的正確性或充分性，或?qū)Ω叨葘I(yè)化的國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)基于科學(xué)依據(jù)所作出裁決的正確性進(jìn)行二次評估是不恰當(dāng)?shù)?。?2 〕仲裁庭并沒有就這些措施與保護(hù)健康和環(huán)境的目標(biāo)之間聯(lián)系的合理性作出明確裁決，而是通過分析主管政府部門的專業(yè)性，相關(guān)現(xiàn)有法律工具和其他國家的實踐認(rèn)可了這些措施的適當(dāng)性?！?3 〕

（三）必要性原則的適用

關(guān)于必要性的審查也存在兩種方法，即嚴(yán)格方法和靈活性方法。根據(jù)嚴(yán)格方法，只要仲裁庭認(rèn)為在東道國采取的措施之外存在替代措施，無論該替代措施是否可行，東道國的現(xiàn)有措施均不符合必要性原則。靈活性方法承認(rèn)政府決策過程中存在的各種不確定因素，認(rèn)為政府是其國內(nèi)政策的最佳決定者，其所采取的措施是否存在同等有效的替代措施，取決于政府的判斷。即使存在替代措施也應(yīng)該確保該替代措施可以同等的實現(xiàn)政府目標(biāo)，否則該替代措施并非有效的替代措施。這樣的做法抬高了必要性原則的適用門檻，有利于保護(hù)東道國的規(guī)制權(quán)。

1.嚴(yán)格的方法

在InterAgua一案中，仲裁庭采用了嚴(yán)格的審查方法。〔54 〕InterAgua的索賠涉及經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間阿根廷省政府當(dāng)局為了確保人民獲得供水而采取的一系列措施。經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)后，阿根廷飲用水和污水處理服務(wù)的價格上升到多數(shù)民眾無法承受的地步。其省政府當(dāng)局凍結(jié)了這些服務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，目的在于確保人民持續(xù)獲得水資源，但是，該做法與法律規(guī)定和投資者的特許權(quán)條款不符，損害了投資者的利益?！?5 〕 雖然仲裁庭提及需要在申請人的利益和阿根廷對重要公共服務(wù)部門的規(guī)制之間進(jìn)行平衡，但是阿根廷可以通過對其他商品加稅，同時對低收入人群實施補(bǔ)貼的替代性做法實現(xiàn)這一目標(biāo)。后者對申請人利益的侵害程度較小，而且是阿根廷規(guī)制框架所允許的，仲裁庭的這一裁決一直飽受爭議，因為該裁決并沒有考慮在經(jīng)濟(jì)危機(jī)的背景下，該替代措施是否對國家切實可行，即國家是否有能力制定實施這一計劃，并且是否有經(jīng)濟(jì)能力賠償申請人?！?6 〕 嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的必要性審查雖然考慮了替代措施是否存在，但是缺乏對替代措施有效性的審查，并不符合真正必要性原則，即與爭議措施相比，替代措施是否限制性更小，并且同樣有效。

2.靈活的方法

關(guān)于靈活的方法，仲裁庭認(rèn)為以下兩種情形下均可滿足必要性原則。第一種情形要求與爭議措施相比，替代措施需要在實現(xiàn)既定目標(biāo)時同樣有效，方可滿足必要性原則。從而在很大程度上尊重東道國關(guān)于必要性的認(rèn)定。第二種情形認(rèn)為東道國只要對替代措施進(jìn)行了程序性審查即滿足必要性原則。

在Pope and Talbot一案中，仲裁庭首次采用替代措施需同等有效的必要性審查方法?！?7 〕該案涉及加拿大為執(zhí)行《加拿大美國軟木木材協(xié)定》而實施的一系列措施，其中包括征收木材的出口費(fèi)，對木材生產(chǎn)商和加工商以及新進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者等實施出口配額限制。這些措施對申請人產(chǎn)生了不利影響?！?8 〕 仲裁庭認(rèn)為除非一項措施的影響特別嚴(yán)重或可能的替代方案顯然不合理，否則仲裁庭將不會代替國家對于爭議措施是否符合必要性原則進(jìn)行判斷。〔59 〕在分析對于超過出口配額的木材征收出口稅的做法是否符合公平公正待遇時，仲裁庭采用了必要性審查標(biāo)準(zhǔn)，它認(rèn)為政府可能選擇了替代措施，但仲裁庭不會用它的判斷取代政府當(dāng)局的判斷。〔60 〕 仲裁庭同時認(rèn)為，與進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)的新經(jīng)營者分配配額相比，確實存在替代措施可以實現(xiàn)政府目標(biāo)，但是仲裁庭最終裁決該替代措施并不能有效實現(xiàn)既定目標(biāo)，因此，不構(gòu)成真正的替代措施?！?1 〕 這一方法表明仲裁庭的立場，即在復(fù)雜的公共政策領(lǐng)域，政府而不是裁決者更適合對國內(nèi)事務(wù)進(jìn)行政策上的籌劃規(guī)制。

在另外一些案例中，仲裁庭采用程序性審查的方法，認(rèn)為只要政府考慮了合理的替代措施，即滿足必要性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這樣一種方法，除非缺乏證據(jù)表明東道國考慮了替代措施，或者可供選擇的替代措施武斷不合理，否則仲裁庭將不會進(jìn)行實質(zhì)性審查。在Glamis一案中，仲裁庭認(rèn)為根據(jù)國內(nèi)法，主管當(dāng)局在進(jìn)行行政決策時，已經(jīng)考慮了與爭議措施有關(guān)的合理替代措施，符合程序性審查標(biāo)準(zhǔn)最終認(rèn)定政府措施沒有違反公平公正待遇?！?2 〕

（四）狹義的比例原則

狹義的比例原則要求仲裁庭在國家措施對投資者權(quán)利和利益造成的不利影響后果和政府目標(biāo)的重要性之間進(jìn)行平衡，仲裁庭在審查東道國行為是否違反這一標(biāo)準(zhǔn)時傾向于認(rèn)為損害結(jié)果與公共利益不成比例需要達(dá)到較高的程度才違反狹義比例原則。

在EDF一案中，仲裁庭提到僅在申請人承擔(dān)了針對其個人的“過度負(fù)擔(dān)”的情況下，東道國的行為才違反狹義比例原則?！?3 〕 在Saluka一案中，仲裁庭認(rèn)為狹義的比例原則要求國家措施必須要“明顯”違反穩(wěn)定性原則，或者“明顯”不合理才會違反公平公正待遇?！?4 〕通過使用“顯然的”“明顯的”這樣的表述，仲裁庭認(rèn)為政府在進(jìn)行狹義比例原則審查時享有裁量余地。除非爭議措施對投資者的影響特別嚴(yán)重，仲裁庭將不會取代國家對該事項進(jìn)行規(guī)制。這一做法反映了歐洲人權(quán)法院在涉及財產(chǎn)權(quán)的案件中所使用的方法，即除非實施平衡的后果“明顯”不成比例，否則國家的措施被視為符合狹義比例原則。比例原則要求仲裁庭限制東道國的公權(quán)力，以實現(xiàn)投資者和東道國公共利益之間的平衡?！?5 〕但是，平衡要求并不意味著仲裁庭對于國家監(jiān)管權(quán)力和規(guī)制權(quán)的過度干涉。目前的國際投資仲裁實踐越來越趨向于尊重東道國對于本國事務(wù)所享有的規(guī)制權(quán)，認(rèn)為仲裁庭不應(yīng)過度干涉東道國基于公共政策享有的管理權(quán)，因此，比例原則更為重要的目標(biāo)在于平衡相互沖突的利益而非單一的約束東道國的規(guī)制權(quán)。

比例原則提高了仲裁庭在審查公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)過程中，法律推理的質(zhì)量和裁決的一致性，有助于仲裁裁決的確定性，并實現(xiàn)投資者與東道國利益之間的合理平衡。仲裁庭對合法目標(biāo)原則和適當(dāng)性原則的考量通常采取仲裁庭自行決定措施合法性和仲裁庭尊重東道國的政策考量兩種模式。對于必要性原則的適用，仲裁庭采用嚴(yán)格適用和靈活性適用兩種方法。在審查狹義比例原則時仲裁庭會傾向于采用“明顯過度”的標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)爭議措施對投資者權(quán)利的負(fù)面影響明顯超過受保護(hù)的公共利益的重要性時才違反該標(biāo)準(zhǔn)，從而在大多數(shù)案件中保護(hù)了東道國的規(guī)制權(quán)。

五、適用比例原則的局限性

比例原則有助于限制國家的公權(quán)力，實現(xiàn)國家規(guī)制權(quán)和個人利益的有機(jī)平衡。但是，投資仲裁實踐中比例原則的適用也有其局限性。首先，比例原則并不是在所有情形下都可以適用的審查標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)投資條約、投資合同或者習(xí)慣國際法規(guī)則明確規(guī)定了公共利益和私人利益兩者之間優(yōu)先適用的規(guī)則或者要求爭議措施和公共目標(biāo)具有特定聯(lián)系時，仲裁庭將無法適用比例原則對爭議進(jìn)行裁決。〔66 〕當(dāng)仲裁庭需要對事實認(rèn)定問題進(jìn)行裁決時比例原則也無法適用。例如，投資者認(rèn)為東道國采取脅迫或騷擾等方式虐待投資者，從而違反了公平公正待遇時，并將該問題提交投資仲裁庭。東道國對投資者是否實施了脅迫或騷擾是一個事實認(rèn)定的問題。仲裁庭需要裁決的問題是東道國是否客觀上實施了這樣的行為，而非東道國所采取的行為是否符合比例。因此，仲裁庭對此類問題的認(rèn)定將無法適用比例原則。

其次，即使在比例原則可以適用的情形下，該原則的適用也有其局限性。單純依靠比例原則并不能解決仲裁裁決不一致的問題。從第四部分分析中可以看出，仲裁庭在適用比例原則時存在很大的自主性和自由裁量權(quán)，甚至是任意性。仲裁員在考慮必要性要素中的替代性方案是否有效，以及對狹義比例原則中相互沖突的價值目標(biāo)進(jìn)行平衡時將不可避免地加入自己對政治、道德、意識形態(tài)等問題的看法， 〔67 〕并且根據(jù)自己的價值判斷來決定應(yīng)予以優(yōu)先保護(hù)的利益，導(dǎo)致一些裁決結(jié)果傾向于保護(hù)投資者利益，而另一些裁決則傾向于維護(hù)東道國的規(guī)制權(quán)。裁決之間存在很大的不確定性和不一致性。因此，比例原則并未能提供確保仲裁裁決一致性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這是由比例原則自身的性質(zhì)所決定的，即比例原則是一個分析框架，僅僅提供了一種審查方法，而非審查標(biāo)準(zhǔn)。

審查方法是仲裁員決定是否允許公權(quán)力干涉權(quán)利或利益時所使用的工具?！?8 〕審查標(biāo)準(zhǔn)是指審查方法所適用的深度，它反映了決策者在評估法律和事實問題時究竟適用嚴(yán)格還是寬松的標(biāo)準(zhǔn)來審查東道國措施的合法性。目前，投資仲裁庭適用的一項重要審查標(biāo)準(zhǔn)即裁量余地原則。裁量余地原則又稱為自由判斷余地原則，它要求仲裁庭審查東道國是否履行投資條約義務(wù)時應(yīng)給予東道國一定的自由判斷余地，允許東道國基于自身國情決定采取何種方式履行條約義務(wù)。這是因為東道國比仲裁庭更了解本國的實務(wù)，因此東道國應(yīng)當(dāng)享有一定的規(guī)制權(quán)和裁量余地。〔69 〕裁量余地原則的適用導(dǎo)致仲裁庭在審查東道國措施時往往選擇尊重東道國所享有的規(guī)制權(quán)，采用較為寬松的方法審查東道國措施的合法性。換言之，比例原則建立了一個理性和全面的分析框架。采用這樣的框架結(jié)構(gòu)對案件進(jìn)行裁決可以增強(qiáng)仲裁庭論證的透明度和充分性，提高推理的嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性。但是比例原則并不能決定仲裁庭將在何種程度上保護(hù)東道國的規(guī)制權(quán)或者投資者的利益。這一問題取決于仲裁庭在多大程度上適用包括裁量余地原則在內(nèi)的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查方法和審查標(biāo)準(zhǔn)雖然功能不同，但是兩者往往需要一并適用。因為當(dāng)仲裁庭適用比例原則的審查方法對爭議措施的合法性進(jìn)行判斷時，必然需要決定其在多大程度上尊重東道國的規(guī)制權(quán)，即采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)裁決東道國措施的合法性。

雖然比例原則存在自身的局限性，但比例原則仍然是協(xié)調(diào)利益或價值沖突的最適當(dāng)?shù)姆治龉ぞ?。與本文第一部分提到的其他兩種方法即合理性標(biāo)準(zhǔn)和專斷性標(biāo)準(zhǔn)相比，比例原則建立了更理性和全面的分析框架。例如，如果沒有比例原則所確定的在投資者合理期待和公共利益之間進(jìn)行平衡的分析結(jié)構(gòu)，仲裁庭對公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的分析將演變?yōu)閷焦龅闹饔^評估，而非法律框架內(nèi)的分析。從這個角度講，比例原則為仲裁庭審理案件提供了程序性的框架結(jié)構(gòu)。采用這樣的框架結(jié)構(gòu)對案件進(jìn)行裁決可以增強(qiáng)仲裁庭論證的充分性，產(chǎn)生更為清晰、有說服力的裁決，從而提高仲裁庭的公信力和權(quán)威性。同時，比例原則所提供的分析框架可以在一定程度上約束仲裁庭，糾正長期以來投資仲裁庭對于投資保護(hù)的過度偏愛。

最后，比例原則將環(huán)境、勞工權(quán)益等非投資內(nèi)容納入投資仲裁的審查范圍，有助于在投資法框架下保護(hù)非投資類權(quán)利。因此，比例原則將可以平衡投資者和東道國、東道國和投資仲裁庭以及投資法與其他國際法分支領(lǐng)域之間的關(guān)系。

結(jié)? 語

比例原則為仲裁庭提供了平衡投資者利益和東道國管理權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)，由于公平公正待遇的內(nèi)涵并不明確，仲裁庭往往憑借主觀判斷對公平公正待遇進(jìn)行解釋導(dǎo)致裁決的相互沖突與矛盾。因此，投資仲裁庭應(yīng)借鑒歐盟法院、歐洲人權(quán)法院、WTO等機(jī)構(gòu)的做法，在公平公正待遇仲裁實踐中適用這一審查標(biāo)準(zhǔn)確保公平公正條款的正確適用。比例原則的初衷在于約束國家行為，對抗東道國追求公共利益的管理權(quán)行為。因此，對我國而言，如果希望仲裁庭在平衡規(guī)制權(quán)和投資者利益時不對公平公正待遇條款作嚴(yán)格解釋，可以在其對外簽訂的投資條約中借鑒CETA的做法，在公平公正待遇條款中納入“根本性違反” 〔70 〕“明顯專斷” 〔71 〕“顯然荒謬的理由” 〔72 〕 等表述，提高違反公平公正待遇條款的門檻，保護(hù)東道國的規(guī)制權(quán)。關(guān)于比例原則的適用，仲裁庭往往允許東道國通過援引專家的專業(yè)意見或國際條約等證據(jù)證明其為實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)所采取的措施的正當(dāng)性，這些措施將會在很大程度上增強(qiáng)仲裁庭支持東道國抗辯的可能性。因此，如果我國被外國投資者起訴到國際投資仲裁庭，應(yīng)注意援引國際條約的規(guī)定，并使用科學(xué)證據(jù)來證明其所采取的措施適當(dāng)性與必要性。