胡朝陽,任儷文

(東南大學 法學院，江蘇 南京 210096)

傳統(tǒng)手工藝是我國重要的歷史文化遺產(chǎn)，大都有悠久的發(fā)展歷史。自國務院發(fā)布《關于公布第一批國家級非物質文化遺產(chǎn)名錄的通知》(國發(fā)﹝2006〕18號)，我國先后五次發(fā)布了國家級非遺名錄及其代表項目與代表性傳承人，其非遺名錄內容涵蓋民間文學、民間音樂、民間舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、民間美術與傳統(tǒng)手工技藝。后者作為傳統(tǒng)手工藝品包括木板年畫、剪紙、手工雕刻、手工陶瓷品及遍及江蘇、上海、湖南、廣東、貴州、青海、甘肅等省市的各類繡制品(例如蘇繡、顧繡、湘繡、粵繡、廣繡、潮繡、苗繡等)。不過，隨著工業(yè)化生產(chǎn)推進，以人力進行生產(chǎn)與創(chuàng)造的手工業(yè)其市場優(yōu)勢地位漸趨衰落。以被重點保護的“鎮(zhèn)湖蘇繡”為例，技藝高超的蘇繡大師僅寥寥數(shù)人且大多高齡，年輕輩的“繡娘”人數(shù)日漸減少。尤其機繡的穩(wěn)定性與效率性提高使其工藝也能滿足人們日常需求，機繡的產(chǎn)生使得繡制品的實用性價值基本剝離[1]，普通的服裝配飾的生產(chǎn)不可能也沒有必要使用精細化繡制技藝，手工繡制只能轉而增強其藝術性特征，以豐富的表現(xiàn)力獲得藝術品市場的認可。目前，基于機繡的繡制品在禮品、藏品、裝飾品以及服裝市場有著廣泛的受眾，由繡娘精心繡制的繡制品其市場競爭力卻不強[2]。在此趨勢下，如何利用現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度保護傳統(tǒng)手工藝及其產(chǎn)品便面臨現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

一、傳統(tǒng)手工藝品保護案例引入與問題提出

(一)“盧福英案”基本案情介紹

以盧福英案(1)參見上海京粹藝術品發(fā)展有限公司與盧福英等侵犯著作權糾紛一案，(2009)二中民終字第9965號。為例，該案為正在走向藝術品轉型道路的蘇繡產(chǎn)業(yè)提出了知識產(chǎn)權侵權風險的警示。原告上海京粹藝術品發(fā)展有限公司(以下簡稱“京粹公司”)享有畫家劉令華油畫作品《貴妃醉酒》的專有許可使用權，而刺繡大師盧鳳娟則未經(jīng)許可使用該幅油畫作品作為蘇繡創(chuàng)制的底稿，繡制了蘇繡作品《貴妃醉酒》，并由北京南豐利商貿有限公司和中糧廣場公司生產(chǎn)銷售，最終案件認定盧鳳娟作品侵犯了原告京粹公司對油畫作品《貴妃醉酒》的復制權，判令被告共同侵權，賠償損失。

(二)“盧福英案”影響與問題提出

“盧福英案”被認為是一場沒有贏家的官司。對京粹公司來說，其耗費了大量時間金錢，卻沒有獲得預料中的巨額賠償。于被告而言，原先幾年來精心制作的繡品被永遠塵封。該案之后，蘇州政府試圖打造相應的“版權交易平臺”即蘇州市刺繡作品版權許可交易平臺網(wǎng)(www.suxiuip.com)，以用于進行有關蘇繡作品的登記與展示。不過，根據(jù)許可交易模式看，相對人若欲取得相應的授權，仍需聯(lián)系原作者進行商洽，以支付相應的許可費方式達成協(xié)議，這又使得運營成效受到一定限制。

通常，對于一個手工藝者來說，在一副繡品完成之前，沒有人能夠保證其表現(xiàn)力，蘇繡不同于機繡，在對題材的表現(xiàn)過程中，需要人為思考絲線的配色、針法的選用，甚至會遇見現(xiàn)有的技法無法表現(xiàn)所選定的題材等頗具挑戰(zhàn)性的問題。而正因為這些難題的出現(xiàn)，蘇繡的技法得到不斷創(chuàng)新，蘇繡的創(chuàng)作技巧不斷迭代，也正因為如此，培養(yǎng)一名真正的蘇繡手工藝者需要相當漫長的時間。然而，在現(xiàn)代機械化乃至智能化生產(chǎn)背景下，蘇繡類的傳統(tǒng)手工藝品的創(chuàng)新技巧往往因受制于作品的獨創(chuàng)性認定標準而難以取得有效保護，煩瑣蕪雜的著作權許可使用制度又使得本應促進藝術創(chuàng)新與發(fā)展的知識產(chǎn)權制度反而成為傳統(tǒng)手工藝產(chǎn)業(yè)發(fā)展與進步的阻力，傳統(tǒng)手工藝產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨著知識產(chǎn)權保護的悖論。

二、傳統(tǒng)手工藝品著作權保護面臨的悖論

(一)傳統(tǒng)手工藝品的著作權保護爭議

“盧福英案”判決認定蘇繡的創(chuàng)作是對油畫作品的復制，這對蘇繡行業(yè)的打擊是巨大的。復制與改編的一個重大區(qū)別在于，前者對在先作品的使用行為不包含受到法律認可的獨創(chuàng)性，所產(chǎn)生的作品不能受到法律的保護；而后者對在先作品的使用含有其獨創(chuàng)性，后續(xù)的利用需要獲得創(chuàng)作者的許可。這在司法實踐中明顯體現(xiàn)在對賠償數(shù)額的確定上。就傳統(tǒng)手工藝品的司法保護而言，法院往往既認定手工藝品的非獨創(chuàng)性，又肯定其“工藝價值”，降低其賠償數(shù)額，這往往有悖著作權保護制度的立法原理。

當前，知識產(chǎn)權制度對于“復制權”的認定是否過于寬泛值得斟酌。著作權的核心在于“利益衡量”，而“復制”是著作權體系的基礎，正是由于簡單復制對于創(chuàng)作者、使用者、傳播者等多方利益的巨大損害，立法上才有必要賦予著作權所有者以有限的壟斷地位，促進其積極適用法律上所賦予的權能以彌補因“廉價復制品”對其所造成的市場侵占。換句話說，正是因為被控侵權的“復制品”的價值依附于“原作”，并瓜分了屬于原作的市場甚至對其構成替代效應，才需要相應的懲罰或賠償措施，以保護原本健康的創(chuàng)作環(huán)境。

在傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權保護爭議中，手工藝品往往被視之為原作的“非獨創(chuàng)性”的再現(xiàn)，其本身的“復制品”屬性決定其藝術價值依附于原作，由此往往使之被視為破壞原作的創(chuàng)作生態(tài)，并因此被判定須承擔相應賠償責任而應受到法律的懲戒，且其后續(xù)對該作品的使用不應受法律保護。不過，在油畫《總理在汶川》被控侵權一案爭議中，學界往往普遍認為油畫系對攝影作品的“二次創(chuàng)作”，并不屬于簡單的復制。同樣，假設拍攝者拍攝了一幅人像攝影作品，手工藝者依據(jù)該人像攝影借助蘇繡工藝而制作出雕塑作品，那么對該雕塑作品的制作似乎也不應簡單地視之為復制行為。不過，在對該人像攝影及其雕塑作品進行拍攝或臨摹中其“獨創(chuàng)性”與否如何界分，或其“獨創(chuàng)性”又該如何認定，往往是值得深入探討的問題。

(二)傳統(tǒng)手工藝品的審美二元性解析

傳統(tǒng)手工藝的藝術性表達在于其對“技藝”的運用，對于傳統(tǒng)手工藝作品來說，其藝術價值維度由“工”和“藝”兩個層面構成。

以蘇繡為例，蘇繡的“工”是繡娘在繡制作品過程中對基本技法的選擇以及特殊技巧的運用。就基本技法而言，其作為一般性的基礎知識往往落入公有領域，以便于蘇繡的底層語言得以傳承和推廣。就特殊技巧來說，正因為它是人為的技巧運用，這才能使蘇繡這類傳統(tǒng)手工藝作為藝術品與工業(yè)化機繡有著天壤之別，技巧是每一位蘇繡大師在學習與創(chuàng)作中對“針法”與“繡線”的運用心得，是主觀化和經(jīng)驗化的產(chǎn)物，是制作者在對美的表達與思考基礎上所作的判斷。蘇繡手工藝者通過這一類特殊的技巧選擇、編排和運用，使繡品能夠產(chǎn)生特殊的表現(xiàn)效果，從而增強繡品的表現(xiàn)力。技巧作為高級形式的客觀化技術可以采用一定的形式固定下來，以“特殊的刺繡語言”在作品中展現(xiàn)其價值。

“藝”則是繡品最終的表達，而這種表達來源于底稿，又不能與刺繡語言相剝離。一般來說，蘇繡選稿的意趣是蘇繡價值的基礎，沒有精美的底稿圖樣，再精巧的構思、再高超的繡技也難以展現(xiàn)。然而，自古以來，正是由于蘇繡對底稿的依附性，往往忽略了其中“工”作為刺繡語言的獨特價值。

與一般美術作品不同的是，手工藝品的“工”與“藝”雖然最終呈現(xiàn)一體化，但人們對于兩者可以分別進行審美價值判斷。對于同樣圖案的“刺繡作品”，一般人可以通過視覺感知到“藝”的表達，用觸覺、視覺感知到“工”的不同。不過繪畫作品的“工”與“藝”在最終的藝術表現(xiàn)上形成同一種“藝術表達”，這種藝術表達除非復原整個繪畫過程，否則便不能以肉眼進行感知。同一副圖案的繪畫作品，非專業(yè)人士無法直觀感受到其原作與“仿作”之間“工”的不同。

對匯編作品而言，其“工”和“藝”的二元結構在作品的最終呈現(xiàn)上有著更為明顯的區(qū)別，觀者可以明顯地感受到匯編人對素材的選用、判斷以及相應的處理，替換掉素材的內容，這種選用、判斷和處理可以單獨呈現(xiàn)，而并非是隨著形象層的改變而有所區(qū)別。然而，我國著作權制度設計早期迫于壓力，其后續(xù)修改也多是源于對域外知識產(chǎn)權制度的借鑒。不過，伴隨現(xiàn)代工業(yè)文明及其機械化大生產(chǎn)的發(fā)展，我國知識產(chǎn)權制度對藝術品創(chuàng)作與保護的價值權衡與國內源自農耕社會的本土傳統(tǒng)手工藝文化難以完全相匹配。因而，在著作權保護上我國并未充分認識到傳統(tǒng)手工藝品的審美二元結構存在的重要性。

西方世界開創(chuàng)了現(xiàn)代工商業(yè)文明，其手工藝者的生產(chǎn)不僅僅用于滿足日常使用，往往還用于商業(yè)交易，藝術的美學判斷是主觀的，而其功能則體現(xiàn)了手工藝品的客觀價值，為了滿足商業(yè)交換的條件，西方手工藝的發(fā)展更注重簡約、實用以及功能性[3]。機械工業(yè)的發(fā)展，極大地壓制了面向大眾服務的手工藝行業(yè)的生存，直到19世紀的中后期以英國為代表的西方手工藝興起才爆發(fā)了較大的“藝術與手工藝”運動[4]，企圖復興歐洲中世紀那種質樸的、粗獷的、沒有受到機器粗暴玷污的手工的藝術形式[5]。在當時的社會環(huán)境中，大眾手工藝品的“工”并不具備藝術審美價值，更偏重于使用價值，只有在極少數(shù)宗教或者貴族場所，才得見手工藝品之美。因此，在“功能性”與“藝術性”分離的版權視野中，西方的“手工”不具有可版權性。

不同于西方手工藝與藝術的分化，由于受到小農經(jīng)濟的影響，中國的傳統(tǒng)手工藝除日常使用外，不用于工業(yè)性生產(chǎn)，其實用性和藝術性發(fā)展走向另一種極端。在中國的歷史中，文人階層不斷發(fā)展的狀態(tài)，儒家思想傳達的“仁義禮智信”的要求，使得平民以文人階層的審美價值為創(chuàng)作追求。同時隋朝之后，科舉制的形成促使文人階層不僅能夠掌握話語權，還具有相當?shù)慕?jīng)濟影響力，“工”“商”不為士人所認可，轉而以迎合“士人”的需求為發(fā)展要求。

在古代文人階層的審美價值中，以蘇繡為代表的傳統(tǒng)手工藝不斷向藝術性發(fā)展和推進。唐朝前后，刺繡技藝即為官員皇室所服務，技藝高超者被納入皇家專門機構工作和教學。及至宋代，其輕武重文的社會環(huán)境使得文人階層的審美判斷成為民間文化的主流意識，促使本身細膩的“女工”等刺繡技藝從實用藝術產(chǎn)生了純粹藝術的分支。尤其在宋徽宗時期其皇家畫院特設“繡畫”專科，在宋徽宗的推崇和嘉獎下，繡工們通過對名人書畫的臨摹作畫，其刺繡工藝一度堪稱“畫繡”。到明代嘉靖時期，進士顧名世的家族形成了以山水花鳥著稱的“顧繡”?！邦櫪C”又是“閨閣繡”的代表[6]，其以精美高雅為藝術追求，不計材料成本與時間成本，刺繡工藝日漸脫離原本簡單的“女紅”，成為文人階層的收藏品。至清末民初，沈壽的仿真繡一舉成名，其繡制的《意大利皇后愛麗娜像》曾被作為國禮贈予意大利皇室[7]。

正所謂“獨具匠心”“巧奪天工”，對“奇淫巧技”的追逐，促使中國的手工藝者在對“藝術”的追逐當中，不斷擴張技藝本身的表現(xiàn)力。質言之，視覺藝術與中國傳統(tǒng)手工藝的區(qū)別在于作品的價值構成，視覺藝術的“工”最終與“藝”融為一體，大眾對于視覺藝術的認可與感知也僅僅在于“視覺”；而中國傳統(tǒng)手工藝由“工”與“藝”的雙重價值所同時構建，兩者可以被區(qū)分和感知。

(三)傳統(tǒng)手工藝品的形式主義審美研判

以傳統(tǒng)手工藝的二元價值結構推斷，傳統(tǒng)手工藝的“工”最終能夠在載體上形成有形的表達，應當被認為是需要進行獨創(chuàng)性判斷的客體，但實踐中法院卻具有不同的認定。

在浮雕藝術中，法院往往認為盡管雕刻過程需要一定的技巧，但是其雕刻手法屬于常規(guī)工藝(2)段國勝與成都市風雅堂工藝品有限公司、成都風雅堂文化發(fā)展有限公司著作權侵權糾紛二審民事判決書(2010)川民終字第471號。，技巧和技能本身不能作為獨創(chuàng)性判斷的客體。不過在內畫藝術中(3)內畫是我國一種特有的傳統(tǒng)工藝，其產(chǎn)生源自畫鼻煙壺。內畫的畫法是以特制的變形細筆，在玻璃、水晶、琥珀等材質的壺坯內，手繪出細致入微的畫面，格調典雅、筆觸精妙。，北京法院又有著截然相反的觀點：鼻煙壺內畫與國畫的創(chuàng)作過程截然不同，兩者所需的顏料、工具、選材、耗時等亦有顯著區(qū)別，其鼻煙壺內畫創(chuàng)作者在繪制內畫時，即便臨摹了國畫，也必然會體現(xiàn)內畫創(chuàng)作者獨特的思想、判斷、技術和風格(4)黃雙水等與戴敦邦二審民事判決書(2016)京73民終339號。。

甚至在有些案件中法院還做出了前后不一的表述。例如，在2018年涉及的某蘇繡作品著作權侵權案中，法院判決指出，王信賀的蘇繡作品與曹新華的美術作品在載體上雖然不同，但實際上是在不同的載體上再現(xiàn)了曹新華的作品，是一種復制行為。不過在其后的賠償方式判定問題上，判決書做了如下表述：“被控侵權繡品與曹新華美術作品二者在藝術表現(xiàn)形式上截然不同，含有王信賀在曹新華畫作基礎上完成的二次創(chuàng)作”(5)曹新華、王信賀著作權權屬、侵權糾紛二審民事判決書(2018)豫民終1837號。。顯然，其后的判決中又認可了刺繡技藝的選用是具有“獨創(chuàng)性”的表達。

上述問題往往源于人們對“表達”的認知受到傳統(tǒng)的審美理論所限，其對作品的獨創(chuàng)性判定不能正確適應我國的現(xiàn)實環(huán)境。當前在知識產(chǎn)權保護實踐中，法律與藝術之間存在著較大的分歧，同樣是基于審美價值的判斷，以促進人類知識進步和藝術繁榮為目的的著作權制度卻在對審美的理解上與藝術本身并不同步。

就此而言，美國霍姆斯法官曾無不憂慮地指出：“僅受過法律教育的法官不能勝任審美判斷的工作，如果該法官具有審美判斷的知識，運用他們的美學知識裁定著作權案件則是可接受的”[8]。霍姆斯法官的憂慮是必然的，版權本身以促進人類知識與藝術的進步為目的，需要在創(chuàng)作者、傳播者、公眾以及后續(xù)的再創(chuàng)作者等主體間進行利益衡量，不具有審美判斷的法官難以對作品的“創(chuàng)造性”部分進行認定。

20世紀中葉盛行的形式主義審美標準率先在藝術的多變與法律的穩(wěn)定之間實現(xiàn)了一定的平衡，并隨后迅速影響了剛剛建立起著作權制度的中國。最初的形式主義美學理論誕生于19世紀，克萊夫·貝爾提出了“有意味的形式”的觀點，其強調藝術的要素構成，強調色彩、線條等特殊的組合共同構成對于審美的表達，反對再現(xiàn)現(xiàn)實的東西，反對復制和模仿[9]。

不過，由于“形式主義”的美學理論以藝術的構成要素為客觀標準，能有效避免因審美者的個人品味而產(chǎn)生對作品審美判斷的主觀性[10]，而對于并沒有太多美學知識的法官來說，“形式主義”理論可以有效幫助其剝離作品中屬于思想的部分，以形象層進行審美判斷是較為簡單的司法審查任務。

按照形式主義的美學理論邏輯，如果由兩位蘇繡大師，一位使用仿真繡繡制人物肖像，一位用亂針繡繡制同一人物肖像，則最終兩幅作品將不需要進行獨創(chuàng)性的判斷，因為兩者在形象層面上完全相同，而符號層不屬于審美判斷的客體。形式主義的審美理論局限性造成了當前司法實踐中對傳統(tǒng)手工藝品保護的悖論。

雖然形式主義的審美判斷邏輯奠定了“思想與表達”二分理論在著作權保護中的重要地位，“思想”是自由的，而“表達”才是值得法律保護的客體，但是形式主義的美學理論產(chǎn)生于繪畫領域，對其他領域的藝術來說，僅僅以線條、色彩等作為構成要素顯然不那么合適。隨著藝術門類的不斷擴張以及傳統(tǒng)手工藝的二元審美結構呈現(xiàn)，藝術的審美價值以“形象層”為判定標準已不再切合藝術發(fā)展的現(xiàn)實發(fā)展趨勢。

今天，公眾能輕易學會修改數(shù)碼圖片內容的后期技術，將客觀現(xiàn)實主觀化，而且可以構建虛擬實景，把已經(jīng)消失的或根本不存在的物像重構或虛構出來，將主觀意識客觀化。這種客體和主體雙重反轉對社會既有觀念具有極大的破壞力，它可能把我們扔向虛擬現(xiàn)實和虛擬社會的深淵。那么，我們還能擁有真實嗎？數(shù)碼攝影能否代替我們人類智能？后資本主義時代數(shù)碼文化工業(yè)是否開啟望遠鏡將人類智能置入數(shù)碼攝影之中？當真理成為漂浮的能指之時，量子—數(shù)碼世界觀將會把我們帶向怎樣的未來？

因此，在形式主義的基礎上，學者們結合語言學、社會學的理論提出結構主義的理論，主張美學不應關注“表達的方式”，而應關注“表達了什么”。在現(xiàn)代結構主義理論的影響下，德國法學家雷炳德在《著作權法》一書中提出內在表達的概念，認為作者將其感情、思想等通過某種手段表現(xiàn)出來，這種符號的結合最終形成了作品的本身，據(jù)此可以將表達分為外在的表達形式與內在的表達形式[11]。

結構主義理論認為，作品是符號的組合，無數(shù)符號組成的意群共同構成作品的最終形象。而對于創(chuàng)作過程中技巧的選用與判斷屬于受到著作權保護的表達的認定，該理論在我國的司法實踐中已經(jīng)存在。例如薛克華與燕婭婭一案的判決書指出，由于創(chuàng)作方法不同，涉案油畫的繪制需要畫家本人通過對表現(xiàn)對象的觀察、理解并借助繪畫顏料和自身的繪畫技能才能完成，繪畫過程體現(xiàn)了其個人的構思和判斷，具有獨創(chuàng)性[12]。質言之，繪畫過程中所運用的判斷和技巧被認為是受到著作權保護的表達。

當然，從傳統(tǒng)手工藝的角度而言，要想真正理解一件手工藝作品就應當從“技藝”本身入手，手工藝者在創(chuàng)制過程中對技巧的判斷、選用形成了作品的外在表達，不過由于我國對傳統(tǒng)手工藝品藝術價值二元構造的認識不足，屬于“工藝”的符號語言往往易被忽視。

三、傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權保護出路分析

(一)傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權保護困境成因

任何對藝術作品的著作權保護都將回到對其創(chuàng)作的激勵本身，而當前我國傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權保護卻面臨窘境，著作權保護中對于手工藝品之“工”價值的忽視以及對獨創(chuàng)性標準的判定不一，則使傳統(tǒng)手工藝產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新環(huán)境面臨更為艱難的局面。

第一，司法實踐中對中國傳統(tǒng)手工藝品的審美二元性沒有正確的認識。傳統(tǒng)的工藝不等于粗獷的民間技術，其本身來源于文人階層，六部之一的“工”專門從事手工藝的精美設計、創(chuàng)制，其對藝術性的追求早已有之。自古以來，我國對于手工藝者的評價標準就區(qū)分了“能”與“巧”。“能”是手工藝者的基本功，是技藝本身，而“巧”才是當前我們所探討的著作權領域的“表達”。借用日本的民藝理論家柳宗悅對工藝之美的表述最為恰當，“始于知識、生于技巧、出于個性”[13]。蘇繡擁有9類43種針法，每一種針法都有其獨特的表現(xiàn)力，但這些針法并不是一開始就存在，而是隨著題材的增多而不斷創(chuàng)新，如油畫作品促進了亂針繡的發(fā)展，攝影作品的流行使得仿真繡法得以誕生和推廣。遺憾的是，由于早期其著作權體系構建倉促，我國并未形成本土化的理論體系，而是沿襲西方的形式主義審美判斷，使得“技巧”等同于“技藝”。而在司法實踐中，法官雖常常以賠償數(shù)額的減低認可“工”的經(jīng)濟價值，以“賠償”代替“判定”，卻對手工藝者在技巧的選用、判斷與創(chuàng)新上并沒有以法律的形式加以認可。

第二，“思想與表達二分法”對于作品的解構標準不一，這種不同的標準往往會影響對作品“獨創(chuàng)性”的判定。對于特殊的演繹作品，用“可區(qū)別性變化”替換了“創(chuàng)作高度”這一概念[14]，往往會不適當提高版權保護的標準?！蔼殑?chuàng)性的有無”是區(qū)分“復制”與“改編”，判定作品是否具有“可版權性”的基本要素之一。但在司法實踐中，作品并不是一個完整的整體，而是呈現(xiàn)碎片化的狀態(tài)[15]。在傳統(tǒng)手工藝中，這種細化的區(qū)分卻為裁判者所忽略，傳統(tǒng)手工藝品往往具有對底稿的依賴性，其二元審美價值結構往往需要通過“結構主義”理論對作品進行框架解構，才能判斷其“獨創(chuàng)性的有無”。然而在現(xiàn)行司法實踐中，僅是外觀上的“可區(qū)別性變化”成為手工藝品獨創(chuàng)性判定的唯一標準。在具有多元審美價值結構的作品上，“可區(qū)別性變化”顯然不能有效地保護作品的知識產(chǎn)權。如近年來多發(fā)的“換皮游戲”問題正是形式主義審美判斷所難以應對的侵權行為模式?！皳Q皮游戲”是指美術及地圖資源與在先作品有顯著不同，但在玩法及游戲整體表現(xiàn)上具有相似性的游戲作品。面對該類問題，司法實踐逐漸改變原有的“形式主義”的審美判斷，轉而使用“結構主義”理論對作品進行框架解構。例如在守望先鋒案件(6)上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡科技發(fā)展有限公司、暴雪娛樂有限公司與廣州四三九九信息科技有限公司、四三九九網(wǎng)絡股份有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一審民事判決書(2017)滬0115民初77945號。中，法院嘗試將電子游戲的整體呈現(xiàn)解構為五層模型，從而提取第三、四層結構中游戲整體邏輯表現(xiàn)所產(chǎn)生的“獨創(chuàng)性”表達，以此破解所謂“換皮游戲”所致雖外觀不同但整體邏輯相似的著作權侵權難題。顯然，這一解構方式應當應用到對傳統(tǒng)手工藝品這一同樣具有多元審美價值結構的作品的侵權判定當中。

總之，無論是對傳統(tǒng)手工藝的著作權保護，還是對數(shù)字時代后現(xiàn)代藝術的版權重構，都不能只注重“技藝”的形式表達，而忽略了支撐“技藝”背后的習俗、產(chǎn)業(yè)、環(huán)境等[18]。在法律語境中，人們也許永遠不能認識到“表達”究竟是什么，但是“表達不是什么”也許可以成為思考的角度。著作權法作為維護人類藝術與人文健康發(fā)展的制度，不能與藝術本身相脫離。在法律體系中，表達是直觀且具體的，但在藝術語言里，表達是多元且含蓄的。因此，法律制度必須具有較為開闊的思路，不能以絕對化的邏輯思維對藝術進行封閉式規(guī)定。在藝術的多元結構中，“傳統(tǒng)手工藝”的本身審美價值應當被重視。在對蘇繡的評價中，所謂“平光齊勻”指的即是技法的選用與展現(xiàn)。面對具有二元審美價值的傳統(tǒng)手工藝作品，倘若固執(zhí)地選用“可區(qū)別性變化”標準以判斷獨創(chuàng)性之有無，無疑是緣木求魚，拋棄了獨屬于“手工藝”本身的美學表達。

同時，著作權的功能在于人為創(chuàng)建競爭環(huán)境以利激勵創(chuàng)新，其對于經(jīng)濟效益的關注遠遠高于對“藝術價值”本身的確立，而傳統(tǒng)手工藝在機械化時代中難免成為市場競爭的失敗者。在此時代背景與現(xiàn)實趨勢下，若是仍然采用純粹形式主義的審美標準判斷其手工藝品的藝術價值，顯然有違基于功利主義理念的版權立法目的。

(二)傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權保護出路設計

鑒于傳統(tǒng)手工藝品的版權保護面臨困境，有必要在明晰域外著作權理論與我國傳統(tǒng)手工藝審美基準之間認識分歧的基礎上，結合國情完善我國著作權保護制度體系。法律對作品的內在表達形式的認知往往滯后于社會現(xiàn)實。著作權立法需要進行相應的利益衡量，既要避免其作品復制泛濫所致的“公地悲劇”，也應避免因其“權利控制”過度造成的“反公地悲劇”。傳統(tǒng)手工藝品對底稿依附性強且其侵權風險高，傳統(tǒng)手工藝品自身獨創(chuàng)性判定困難且其維權成本高，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權保護制度設計往往對傳統(tǒng)手工藝產(chǎn)業(yè)的生存與發(fā)展環(huán)境認知不足而難以有效適應其社會發(fā)展需求。為此，有必要從三方面對其加以修正。

首先，對傳統(tǒng)手工藝作品應當重新審視其“獨創(chuàng)性”判斷標準，明確其二元審美結構。無論是法官，還是社會公眾都能較為明確地區(qū)分在相同圖案下，傳統(tǒng)手工藝品與機繡作品均存在顯著不同，但這種對于“技藝”的審美判斷卻在舊有的“形式主義審美判斷”中被人為地忽略了，簡單地將傳統(tǒng)手工藝品未經(jīng)許可使用他人底稿的行為認定為系對其在先作品的“復制”，將影響傳統(tǒng)手工藝品取得補充許可及其后續(xù)利用。隨著現(xiàn)代科技發(fā)展和重混創(chuàng)作成果層出不窮，越來越多的演繹作品在豐富文化市場的同時，也使在先作品權利人日漸控制其作品派生市場，模糊了其版權保護與創(chuàng)作自由的邊界，在傳統(tǒng)手工藝品創(chuàng)作中似乎不宜簡單地套用復制權與演繹權的版權法框架界定其作品地位及其獨創(chuàng)性標準。目前，我國已意識到對作品概念持封閉式界定的不足，在《著作權法》(2020年修訂)第三條中摒棄了之前對作品的列舉式封閉界定模式，明確了作品的“獨創(chuàng)性”“能以一定形式表現(xiàn)”“智力成果”特征，從而賦予了作品更為寬泛的定義(7)《著作權法》第三條規(guī)定：本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。并將其第九項修改為：“(九)符合作品特征的其他智力成果?！保@為當前作品的解構與藝術形式的不斷擴張預留了法治空間。

其次，面對資本在知識產(chǎn)權控制上的不斷擴張，應當完善著作權許可使用制度，劃清其許可使用權利邊界。知識產(chǎn)權侵權問題的核心要義在于在后作品使用原作的目的是否產(chǎn)生了對原作品的替換效應[19]，正因為其“使用”目的上產(chǎn)生對原作品的替代效應，因此可以使用知識產(chǎn)權保護制度對其使用行為予以懲戒。但在傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權爭議案件中，許多法官雖然認定手工藝品系對在先作品的“非法復制”，并認可傳統(tǒng)手工藝品具有的較大的工藝價值，卻采用民法的添附理論要求以“不當?shù)美馁r償”代替“銷毀侵權復制品”的責任承擔方式。這往往是因為傳統(tǒng)手工藝品對原作品的替代效應較弱，法官才會作此判斷。

從另一角度看，傳統(tǒng)手工藝品由于其二元性審美結構，雖然工藝價值占比較大，但手工藝者在作品完成之前，無法預計最終會有怎樣的表現(xiàn)力。而傳統(tǒng)知識產(chǎn)權制度對許可前置的要求，使得高額的許可成本阻礙了此類演繹作品誕生的可能，手工藝品的經(jīng)濟價值在創(chuàng)制完成后才能根據(jù)市場表現(xiàn)誕生，但最終選擇了什么素材，使用了哪些作品在作品最終完成前具有較大的不確定性。這就導致具強勢地位的企業(yè)可以通過增加資本投入的方式收購作品，獲取著作權人許可的優(yōu)勢地位，在知識產(chǎn)權集成的優(yōu)勢地位下，利用法律賦予知識產(chǎn)權的排他性效應擴張其對知識產(chǎn)權的控制，形成弱者恒弱，強者恒強的剝削局面，從而進一步蠶食其公共知識領域，縮小普通創(chuàng)作者所賴以生存的創(chuàng)作空間。誠然，著作權保護領域中的合理使用制度可以賦予普通公眾以自我學習的抗辯事由。不過，對于傳統(tǒng)手工藝者來說，由于其自身經(jīng)濟條件所限及手工藝創(chuàng)作周期漫長，往往使其在簽訂許可合同之時面臨著不利地位。這就導致現(xiàn)實社會中一方面是版權的不斷擴張和版權保護力度的不斷強化；一方面是侵權案件和侵權現(xiàn)象的層出不窮[20]。

值得注意的是，我國《著作權法》(2020年修訂)不僅對作品類型采取開放立法，并且對合理使用制度采取“三步檢驗法”，即須符合“特定、特殊情形”“不影響原作正常使用”“沒有不合理損害原作著作權人的合法權益”，并對合理使用情形的界定采取列舉加兜底條款的開放立法模式(8)《著作權法》第二十四條規(guī)定了合理使用制度，并在其第一款增加一項，作為第十三項：“(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。當然，由于“法律、行政法規(guī)”規(guī)定情形的明確性，該項能否被視為開放立法體現(xiàn)，也受到學界質疑。，這有助于使傳統(tǒng)手工藝產(chǎn)業(yè)更好適應現(xiàn)代科技發(fā)展并靈活應對藝術生存環(huán)境面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。不過有學者認為，應當對當前的法定許可制度進行一定程度的擴張，結合使用目的和市場因素的綜合考量，根據(jù)具體領域及所涉版權利益等，增加許可制度的開放性，應對市場博弈和社會實際需求[21]。因此，在對許可使用制度的重構上，應當結合版權市場主義與功能主義理論，提出是否存在市場失靈、是否具有競爭性或補充性、是否具有創(chuàng)造性或復制性的三個判斷要素，以此為依據(jù)劃定權利邊界，確立相應的法定許可或合理使用制度，避免因許可前置帶來的資本壟斷，阻礙知識產(chǎn)權的私權濫用及其文學藝術產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

最后，改造著作權管理制度，完善與傳統(tǒng)手工藝品相關的知識產(chǎn)權集中運用與維護機制。在當前的司法實踐中，由于傳統(tǒng)手工藝傳承與發(fā)展具有地域性特征，不少傳統(tǒng)手工藝品已依照其地域性特征注冊了地理標志，如鎮(zhèn)湖刺繡、青田石雕等。利用地理標志保護傳統(tǒng)手工藝品可以有效地對仿冒行為產(chǎn)生抵御作用，其能夠以集體的名義維護屬于該傳統(tǒng)手工藝群體的商標。不過，地理標志的防御性特點使其在知識產(chǎn)權保護過程中仍面臨一定的局限性，地理標志不能有效維護個人遭遇的著作權侵權問題。此外，傳統(tǒng)手工藝品生產(chǎn)工序長、侵權風險大、維權成本高，手工藝者精心創(chuàng)制的圖案可輕易借助數(shù)字化手段進行傳播和擴散，但對手工藝創(chuàng)作者來說，手工藝的審美二元性注定該圖案與作品價值本身并不一定相匹配，司法實踐中其賠償數(shù)額并不理想，而漫長的司法程序以及較高的維權成本，導致其維權動力不足。因此，通過知識產(chǎn)權行政管理與司法審判制度改革以控制維權成本并提高其保護效率，完善傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權保護與運用模式勢在必行。

四、結語

西方知識產(chǎn)權理念及其制度移植往往與傳統(tǒng)藝術及現(xiàn)代社會發(fā)展存在不協(xié)調。在“思想與表達二分法”的理論指導下，司法實踐不斷探索新作品的多元結構，對作品的表達有了更加開放與多元的認識。在此基礎上，應當注意到傳統(tǒng)手工藝作品是極具民族特色與地域特色的產(chǎn)物，以蘇繡為代表的傳統(tǒng)手工藝品與普通藝術作品不同，傳統(tǒng)手工藝作品有著審美二元結構，其“工”與“藝”相輔相成，由極富創(chuàng)造性的手工藝者在創(chuàng)作過程中展現(xiàn)其對“工”的藝術表達，并最終融合到作品的表象之中。在當前知識產(chǎn)權制度改革進程中，應當立足我國國情探求其知識產(chǎn)權發(fā)展需求，從促進文化與藝術復興及發(fā)展的角度出發(fā)，重新審視知識產(chǎn)權制度對傳統(tǒng)手工藝作品的“獨創(chuàng)性”判定。并且在傳統(tǒng)手工藝品的知識產(chǎn)權保護實踐及其法律適用中也須以追求手工藝產(chǎn)業(yè)發(fā)展為目標，保障知識產(chǎn)權許可效率，完善著作權管理制度，為傳統(tǒng)手工藝品的行政與司法保護提供有效救濟機制，保障手工藝創(chuàng)作者的生存與創(chuàng)新環(huán)境。