□李 超

[南京大學 南京 210093]

一、問題的提出

我國《電子商務法》第35條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用?！痹摋l被電子商務法起草組稱之為針對電子商務平臺經(jīng)營者（以下簡稱“平臺經(jīng)營者”）“不得進行不合理限制、附加不合理條件、收取不合理費用”條款，旨在防止平臺經(jīng)營者在追求自身利益或參與市場競爭過程中，濫用市場力量，通過平臺規(guī)則或技術手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者課以不公平、不合理的義務，損害消費者和其他平臺經(jīng)營者的合權益，影響市場正常的競爭秩序[1]。但是，《電子商務法》第35條對“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”行為的列舉過于寬泛，對于何謂“不合理限制交易”無法提供清晰的判斷標準。

在《電子商務法》實施以前，已有多部法律調(diào)整平臺經(jīng)營者“不合理限制交易”的問題。例如，我國《合同法》第39條、40條、41條分別從程序（說明義務）和實體（無效制度、不利解釋規(guī)則）的角度，對格式條款提供方不合理限制交易進行規(guī)制[2]。《反壟斷法》第17條第（四）項和第（五）項從禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位的角度，對“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”和“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”兩類情形進行了規(guī)制?！斗床徽敻偁幏ā返?2條，則對經(jīng)營者“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”，實施“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”進行了規(guī)制。若從法秩序整體的視角觀之，在“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”已有法可循的情況下，《電子商務法》第35條的規(guī)定是否多余？還是因為電子商務環(huán)境下不合理限制交易問題又有其特殊性，故立法者有意為之？如果承認《電子商務法》第35條有獨立價值，那么，其同相關法律之間的關系如何？如何更好地實施第35條？以上都是本文所欲提出討論和解決的問題。

事實上，“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”的認定及其法律適用的問題，會對行政執(zhí)法或司法裁判造成直接影響。例如，在近來發(fā)生的“格蘭仕訴天貓案”[3]中，格蘭仕以天貓涉嫌“濫用市場支配地位”為由向廣州知識產(chǎn)權法院訴訟，認為天貓平臺限制格蘭仕選擇交易對象行為（俗稱“二選一”）構成“不合理限制”，但該案最終以格蘭仕撤訴并與阿里巴巴簽訂合作協(xié)議而告終[4]?；蛟S格蘭仕撤訴有自身利益的考量，但似乎也與平臺經(jīng)營者“濫用市場支配地位”認定門檻過高有關。如果格蘭仕援引《電子商務法》第35條起訴，是否會因為證明難度降低出現(xiàn)不一樣的結果?本文對平臺經(jīng)營者不合理限制交易法律規(guī)制問題的研究，無疑能夠為該類案件的解決提供可行思路。與之同時，也能為相關法律實施提煉一套可供參照的規(guī)則和方法。

二、“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”法律規(guī)制之必要性

隨著平臺經(jīng)營者市場份額和市場力量的不斷提升，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的影響力和控制力日益強化。平臺經(jīng)營者為了追求自身利益和市場競爭，會通過平臺規(guī)則和技術手段，不合理限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易和競爭，迫切需要進行法律規(guī)制。

（一）平臺經(jīng)營者易濫用優(yōu)勢的規(guī)制權力

近年來，平臺經(jīng)濟獲得飛速發(fā)展，平臺經(jīng)營者掌握著核心交互技術，連接平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者，制造了積極的網(wǎng)絡效應。平臺市場份額和市場力量的不斷提升，平臺發(fā)展和競爭呈現(xiàn)“無所不包”“無所不能”“贏者通吃”的局面。平臺主導和掌握著用戶流量的分配之權，平臺內(nèi)經(jīng)營者不得不依附平臺流量和網(wǎng)絡效應生存，平臺經(jīng)營者成為平臺市場的“準守門人”。由于用戶海量、交易體量巨大、違法行為隱秘性強，平臺經(jīng)營者已形成一套維護網(wǎng)絡效應的內(nèi)部治理機制，成為電子商務經(jīng)濟中的重要的經(jīng)濟管理主體[5]。例如，平臺經(jīng)營者通過規(guī)則制定、發(fā)布與執(zhí)行，對相關市場行為予以引導、規(guī)范與懲戒。同時，平臺經(jīng)營者還創(chuàng)制了以技術手段支撐的限制促銷、控制搜索排名、繳納違約金、扣除積分關店處理等多種新型規(guī)制措施，以糾正平臺內(nèi)經(jīng)營者的機會主義，消除平臺市場的負外部性。

平臺經(jīng)營者通過制定平臺規(guī)則和技術手段，采取規(guī)制措施對平臺內(nèi)經(jīng)營者開展內(nèi)部治理，固然可以在一定程度上減少機會主義帶來的消極網(wǎng)絡效應，契合平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者需求。但是，當下平臺經(jīng)營者在市場規(guī)制中的作用越來越明顯，規(guī)制力量越來越強大，平臺經(jīng)營者為了追求自身利益，也可能濫用其優(yōu)勢的規(guī)制權力，平臺經(jīng)營者針對平臺內(nèi)經(jīng)營者不合理限制交易便是濫用規(guī)制權力的典型樣態(tài)。

（二）“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”之表征及其效果分析

根據(jù)案例考察發(fā)現(xiàn)，“平臺經(jīng)營者不合限制交易”行為可分為排他、歧視和剝削三種主要類型。

1. 平臺經(jīng)營者的排他行為

平臺經(jīng)營者的排他行為，是指平臺經(jīng)營者缺乏正當理由，利用平臺規(guī)則和技術手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施指定交易對象、限定交易價格或規(guī)定交易條件等限制交易的行為。例如，在格蘭仕訴天貓案中，格蘭仕表示，其被要求在天貓和其他平臺間 “二選一”。此后，格蘭仕一直遭遇來自天貓的不公正對待，遭受技術屏蔽、限制流量乃至下架商品等手段，最終，格蘭仕表示天貓相關店鋪蒙受了上億元的損失[3]。天貓通過技術手段搜索降權，要求格蘭仕在天貓和其他平臺之間“二選一”的行為，即屬于排他行為類型。如果格蘭仕的主張屬實，天貓的行為將使消費者客觀選擇格蘭仕的可能性減少，格蘭仕由于天貓的威脅而無法自由選擇合作對象，從而損害平臺市場的自由公平競爭。此外，平臺經(jīng)濟中的“最惠待遇條款”，也是一種平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行交易條件限制的格式條款。通常表現(xiàn)為平臺內(nèi)經(jīng)營者向平臺經(jīng)營者承諾，不會給予平臺經(jīng)營者的競爭對手更為優(yōu)惠的待遇；若平臺經(jīng)營者的競爭對手給予該平臺內(nèi)經(jīng)營者更優(yōu)惠的待遇，則該平臺內(nèi)經(jīng)營者將自動匹配這一待遇。有學者分析認為，“最惠待遇條款”可能造成市場封鎖、促進共謀和抑制價格競爭等市場競爭的問題[6]。

2. 平臺經(jīng)營者的歧視行為

平臺經(jīng)營者的歧視行為，是指平臺經(jīng)營者缺乏正當理由，利用平臺規(guī)則和技術手段，對平臺內(nèi)同類型經(jīng)營者給予在同等條件下有差別的技術服務或待遇，或者給予差別化處置，從而不當影響平臺內(nèi)經(jīng)營者的流量和收益。例如，在丹桂飄香書店訴京東案中，原告丹桂飄香書店因銷售《入團志愿書》，被告京東認定其嚴重違規(guī)，依據(jù)平臺服務協(xié)議，對丹桂飄香書店做出繳納違約金、扣除積分及關店處理的處罰。原告認為，被告允許其他經(jīng)營者在平臺上銷售《入團志愿書》等資料，存在濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭、向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用等違法行為[7]。在該案中，京東對丹桂飄香書店可能實施的差別處置，就涉嫌對平臺內(nèi)經(jīng)營者的歧視。近來，平臺經(jīng)營者的歧視行為，也引起了國外執(zhí)法部門的關注。例如，2019年7月，亞馬遜便因被懷疑使用獨立零售商的數(shù)據(jù)來提高自家產(chǎn)品的銷量，遭受歐盟委員會的反壟斷調(diào)查[8]。平臺經(jīng)營者的歧視行為，將使處于被歧視的平臺內(nèi)經(jīng)營者喪失更多的交易機會和競爭優(yōu)勢，間接增強了其他平臺內(nèi)經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，損害平臺內(nèi)經(jīng)營者參與平臺市場的公平競爭。

3. 平臺經(jīng)營者的剝削行為

平臺經(jīng)營者的剝削行為，是指平臺經(jīng)營者缺乏正當理由，利用平臺規(guī)則和技術手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理的費用，從而不當提高平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營成本的行為。例如，外賣平臺經(jīng)營者為爭奪交易市場，先對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行補貼，待用戶粘性培養(yǎng)成功后，再收取高昂服務費[9]。又如，在2019年3月，Spotify（音樂流媒公司）在向歐盟委員會提起的法律訴訟中指控，蘋果對Spotify的應用商店訂閱收取了30%的費用，Spotify對此感到十分不滿，因為其只能通過對用戶提高應用訂閱價格，才能填補這一費用[10]。平臺經(jīng)營者對服務過高定價，只會人為提高平臺內(nèi)經(jīng)營者的運營成本，最終由消費者埋單，平臺經(jīng)營者則坐享其成，沒有動力去改善技術和服務，平臺內(nèi)經(jīng)營者也只能被迫與之形成“合謀”。

三、《電子商務法》實施前“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”法律規(guī)制之漏洞

在《電子商務法》實施以前，我國《合同法》《反壟斷法》《反不正當競爭法》的相關條款已經(jīng)能夠為“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”的行為提供規(guī)制依據(jù)，本文將其歸納為格式條款規(guī)制和競爭法規(guī)制兩大規(guī)制體系，并借此對其逐一檢驗。

（一）格式條款規(guī)制的作用受限

由平臺經(jīng)營者服務協(xié)議、交易規(guī)則組成的平臺規(guī)則，是平臺經(jīng)營者對平臺經(jīng)營者實施限制交易行為的重要依據(jù)，故對限制交易行為“合理性”的認定，應首先對平臺規(guī)則的效力進行評判。在《電子商務法》出臺以前，我國《合同法》及相關法律文件為平臺規(guī)則提供了效力評判的依據(jù)。

1. 提示說明義務弱化

根據(jù)我國《合同法》第39條規(guī)定，平臺經(jīng)營者作為提供格式條款的一方，應當在“遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”后，采取“合理的方式”提請平臺內(nèi)經(jīng)營者“注意免除或限制其責任的條款”，平臺內(nèi)經(jīng)營者可要求其對該條款說明。但是，在平臺經(jīng)濟背景下，平臺經(jīng)營者對提示說明義務的履行趨于弱化。一是由于平臺規(guī)則內(nèi)容龐雜、技術性強，易加重平臺內(nèi)經(jīng)營者的閱讀理解負擔?！岸鄶?shù)網(wǎng)絡用戶在注冊或購買商品或服務時往往不會注意和閱讀這些條款，在裁決爭議時，由于難以否定其合同效力，其中對用戶有約束力的條款的執(zhí)行結果明顯對用戶不利或侵害用戶的權益?！盵11]二是由于平臺規(guī)則一般并非面對面簽署，提示說明義務難于進行，即使有機會說明，平臺經(jīng)營者也會充分運用其信息和技術優(yōu)勢，以更隱秘、更晦澀的形式呈現(xiàn)對自己有利的內(nèi)容。平臺經(jīng)營者對“免除或限制其責任”等核心給付條款的特殊提示義務，也會因附隨給付條款的信息過度供給或刻意掩蓋而喪失顯著性。

2. 公平原則適用困難

《合同法》第39條雖將“公平原則”作為確定當事人之間合同內(nèi)容給付均衡的基本原則，但在平臺經(jīng)濟背景下，“公平”與“不公平”的界限模糊。一是平臺經(jīng)營者的排他行為會因平臺規(guī)則的同質(zhì)化而正當化。由于平臺規(guī)則具有高度同質(zhì)化的特征，“二選一”行為被認為是市場選擇的結果，并逐漸演變?yōu)檎Ｆ毡榈纳虡I(yè)行為，乃至成為平臺經(jīng)濟領域的行業(yè)慣例，在披上這一正當化的外衣后，很難謂之不公平。二是由于平臺經(jīng)營者的歧視行為往往不會在平臺規(guī)則上直接呈現(xiàn)，而是通過極具專業(yè)性、隱秘性和復雜性的技術手段實施，很難使用公平原則檢驗。三是平臺經(jīng)營者服務費收取“剝削”與否的邊界模糊。平臺經(jīng)濟往往具有雙邊市場和交叉補貼的特征。平臺經(jīng)營者的收益，主要來源于網(wǎng)絡效應所帶來的流量及相關衍生增值服務，其同平臺內(nèi)經(jīng)營者之間往往無直接貨幣對價或不構成對價，公平與否通常難以有效判斷。平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者收取的服務費極低乃至免費，在此情形下，平臺經(jīng)營者提高服務費用，也難以認定構成“加重對方責任或排除對方主要權利”。

3. 平臺規(guī)則備案審查作用有限

2014年，商務部發(fā)布《網(wǎng)絡零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定（試行）》規(guī)定，由商務部負責建設平臺規(guī)則備案系統(tǒng)，開展平臺規(guī)則的備案審查，這在一定程度上可以實現(xiàn)締約過程的意思自治與合同內(nèi)容的給付均衡的問題，但從備案審查的實際運作來看，所能發(fā)揮的作用也十分有限。從覆蓋范圍來看，平臺規(guī)則備案系統(tǒng)幾乎覆蓋所有業(yè)態(tài)的平臺規(guī)則，備案審查任務繁重。從審查方式來看，平臺規(guī)則備案審查系統(tǒng)公布的平臺規(guī)則，都是由備案平臺企業(yè)自行登錄提交，且商務部聲明這些平臺規(guī)則的真實性、合法性由備案平臺企業(yè)負責。省級商務主管部門的審查標準是“企業(yè)所提交的材料是否齊全、是否符合條件”，但何為“符合條件”并不明確，實際上只是一種形式審查。由于商務部及各級商務主管部門并非具體內(nèi)容的專門審查機構，又無法律明文要求市場監(jiān)管部門負責內(nèi)容實質(zhì)審查，平臺規(guī)則備案審查的形式大于實質(zhì)，監(jiān)督實效存疑。

（二）競爭法規(guī)制的適用門檻高

平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為，由于可能阻礙或扭曲平臺市場的自由和公平競爭，將其納入競爭法規(guī)制框架亦為可行，以填補格式條款作用受限之處。但競爭法規(guī)制的使用門檻終究太高，恐無法為廣大中小型平臺內(nèi)經(jīng)營者提供充分的保護。

1. 《反壟斷法》的規(guī)制困境

《反壟斷法》第13條、第14條、第17條，確立了市場主體達成“壟斷協(xié)議”和“濫用市場支配地位”兩類壟斷行為的規(guī)制框架，但都很難對平臺經(jīng)營者不合限制交易的行為做出充分的評價。

（1）用于“平臺經(jīng)營者不合理限制交易”的平臺規(guī)則難以認定為壟斷協(xié)議。第一，根據(jù)《反壟斷法》第13條規(guī)定，橫向壟斷協(xié)議必須是由具有競爭關系的經(jīng)營者達成。平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者是管理與服務的關系，一般不存在直接競爭關系。即使平臺經(jīng)營者的自營門店與平臺內(nèi)經(jīng)營者存在競爭關系，平臺內(nèi)經(jīng)營者多為中小型商戶，與平臺經(jīng)營者達成合謀瓜分相關市場的可能性微乎其微。第二，《反壟斷法》第14條“縱向壟斷協(xié)議”條款規(guī)制的是經(jīng)營者與交易相對人之間的關系，這對平臺經(jīng)營者也難以適用。有學者認為，平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的基礎關系為代理法律關系，可適用誕生在普通法系的反壟斷法認定原則—“代理原則”[6]。但是，我國屬于大陸法系國家，平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的法律關系很難被廣義地解釋成為民法上的代理關系。對于尚未形成共識的概念，不宜當作執(zhí)法的依據(jù)；即使可以通過認定代理關系來評價“最惠待遇條款”這一特定行為的競爭效果，但平臺經(jīng)營者其他的歧視行為和剝削行為，也難被有效認定。

（2）平臺經(jīng)營者不合理限制交易很難構成濫用市場支配地位?！斗磯艛喾ā返?7條雖對經(jīng)營者濫用市場支配地位進行了類型化列舉，平臺經(jīng)營者實施的排他、歧視和剝削行為，似乎分別符合第17條（四）（五）（六）的構成要件，但這些條款適用須以平臺經(jīng)營者具有市場支配地位為前提。平臺經(jīng)濟下，如何認定平臺經(jīng)營者具有市場支配地位仍存在不少障礙，僅根據(jù)平臺經(jīng)營者的“市場份額”便認定其在相關市場上具有市場支配地位十分困難且有失偏頗。例如，在“3Q大戰(zhàn)”中，連騰訊這樣的超級平臺尚且不構成市場支配地位，對于其他份額相對較小的平臺經(jīng)營者而言，更難認定其具有市場支配地位[12]。從域外經(jīng)驗比照來看，就連競爭法規(guī)制體系相對完備的歐盟，在其2018年4月公布的《促進網(wǎng)上商業(yè)用戶中介服務的公平和透明度法案》的提案說明中也不得不承認競爭法在規(guī)制此類問題的不足：“這項議案所涵蓋的平臺單方面可能有害的貿(mào)易做法不一定違反歐盟《競爭法》第101條或第102條的規(guī)定。因此，歐盟或國家層面的競爭法可能無法解決所有問題。”[13]

因此，必須認識到，力圖從《反壟斷法》層面規(guī)制平臺經(jīng)營者不合理限制交易的問題，難度仍然較大。因為《反壟斷法》只禁止那些違法性較為嚴重的壟斷行為，平臺經(jīng)營者實施的上述不合理限制交易行為，未必能夠達到《反壟斷法》的違法性標準。

2. 《反不正當競爭法》的規(guī)制困境

平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為能否通過《反不正當競爭法》解決呢?在《反不正當競爭法》修訂之前，有些執(zhí)法部門的確將平臺經(jīng)營者不合理限制交易的行為視為“不正當競爭行為”。例如，浙江省市場監(jiān)督管理局（原省工商局）2017年8月公布的“金華查處‘美團網(wǎng)’不正當競爭案”中所提到：美團利用優(yōu)勢地位，以“合作承諾書”的方式，要求入網(wǎng)經(jīng)營者簽訂協(xié)議，約定只與其獨家經(jīng)營。同時，美團以不提供服務、不簽協(xié)議等方式迫使入網(wǎng)經(jīng)營者簽署選擇“只與美團合作”這一補充約定。浙江金華監(jiān)管部門認為，美團利用自身優(yōu)勢，阻礙、脅迫他人與競爭對手發(fā)生正常交易的行為，屬于不正當競爭行為。金華市市場監(jiān)管局根據(jù)《浙江省反不正當競爭條例》依法予以處罰[14]。

金華市場監(jiān)管部門將“二選一”視為不正當競爭行為的執(zhí)法思路值得商榷，因為監(jiān)管部門更多關注的是平臺競爭者之間的利益，并未僅將平臺內(nèi)經(jīng)營者這一直接受害主體納入利益考量范圍。

此外，平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施的剝削行為和歧視行為，雖直接損害平臺內(nèi)經(jīng)營者利益，也難以構成不正當競爭。2018年1月實施的新《反不正當競爭法》第12條，有其規(guī)制的局限性。一方面，平臺實施的剝削行為和歧視行為，雖直接發(fā)生于平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間，但平臺內(nèi)經(jīng)營者是接受平臺管理和服務的被管理主體，其同平臺之間很難成立競爭關系。例如，在丹桂飄香書店訴京東案中，法院便認為，原告丹桂飄香接受被告京東管理并在被告平臺上銷售商品，雙方不屬于相互競爭關系，故不適用《反不正當競爭法》的規(guī)定[7]。另一方面，即使新《反不正當競爭法》淡化了“競爭關系”的要件，但第12條所規(guī)制的平臺經(jīng)營者不正當競爭行為，也只限于“技術手段”并需受同類解釋規(guī)則的限制，無法涵蓋平臺經(jīng)營者的歧視行為和剝削行為。從立法過程來看，此前的《反不正當競爭法（修訂草案）》第6條，試圖將平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為納入反不正當競爭法進行規(guī)制，但在正式通過的法律文本中卻將該條刪除，這表明，立法者并不想把該類行為交由《反不正當競爭法》解決。

四、《電子商務法》第35條對平臺經(jīng)營者不合理限制交易法律規(guī)制的發(fā)展

在《電子商務法》實施之前，格式條款和競爭法規(guī)制體系，無法有效規(guī)制平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為。若對平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為缺乏有效的事前和事后規(guī)制措施，極可能助長平臺經(jīng)營者濫用規(guī)制權力，損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法權益，排除和限制平臺市場競爭。基于此，《電子商務法》第35條確立了平臺經(jīng)營者不合理限制交易的“禁止+合理抗辯”條款，并設置平臺經(jīng)營者行政法律責任（《電子商務法》第82條），以期能夠建立起一套較為靈活的獨立規(guī)制機制。

（一）《電子商務法》第35條的規(guī)范構造

《電子商務法》第35條、第82條形成了針對平臺經(jīng)營者不合理限制交易的主體、行為和責任規(guī)制框架，是對格式條款規(guī)制和競爭法規(guī)制的發(fā)展。

1. 主體要件：優(yōu)勢主體與依賴主體

《電子商務法》第35條是調(diào)整平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者之間交易關系的規(guī)范，平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者是該條的核心主體。一般而言，平臺經(jīng)營者較之平臺內(nèi)經(jīng)營者，具有相對優(yōu)勢地位。但第35條并未列明平臺經(jīng)營者應否具備“相對優(yōu)勢地位”，以及平臺內(nèi)經(jīng)營者對平臺經(jīng)營者是否具有“依賴性”這兩個要件。依照一般原理，相對優(yōu)勢地位產(chǎn)生的背景是一方對另一方有依賴性[15]。依據(jù)第35條“限制”一詞的文義解釋，“限制”通常指涉“規(guī)定范圍”“約束”的含義。一方主體之所以能夠?qū)α硪环街黧w劃定行動范圍或約束對方活動，意味著約束方較之受約束而言具備相對優(yōu)越的條件。據(jù)此可知，根據(jù)文義解釋，判斷平臺經(jīng)營者的相對優(yōu)勢地位和平臺內(nèi)經(jīng)營者的依賴性要件隱含于第35條表達之中。也即平臺經(jīng)營者具有相對優(yōu)勢地位則是適用《電子商務法》第35條之前提。

因此，《電子商務法》第35條的主體要件，由優(yōu)勢主體（平臺經(jīng)營者）和依賴主體（平臺內(nèi)經(jīng)營者）構成。至于第35條所指的“其他經(jīng)營者”，根據(jù)《電子商務法》第9條對經(jīng)營者的界定可知，即包括其他平臺內(nèi)經(jīng)營者，又包括其他平臺經(jīng)營者，但其并非第35條的核心主體。較之《反壟斷法》第17條、《反不正當競爭法》第12條，《電子商務法》第35條主體要件適用的好處在于，既不需要考慮平臺經(jīng)營者是否具有“市場支配地位”，也不需要考慮平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者是否需要有“競爭關系”，降低了適用難度。

2. 行為要件：不合理限制交易

《電子商務法》第35條采“禁止+合理抗辯”的模式，對平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為的手段和內(nèi)容做出了具體規(guī)定。

一是列明了平臺不合理限制交易的手段，包括平臺經(jīng)營者采用的服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等，基本能覆蓋所有的手段形式。關于平臺經(jīng)營者不合理限制交易的手段，可大致分為平臺規(guī)則（服務協(xié)議、交易規(guī)則）和平臺技術兩類。前已述及，平臺經(jīng)營者制定的平臺規(guī)則，構成了平臺治理的基本秩序。這些平臺規(guī)則遠超出格式和條款規(guī)制體系所能夠調(diào)整的范圍，具有一定的公共性或團體性，完全交由平臺進行“自治”，存在許多法律風險。《電子商務法》第34條在確立平臺經(jīng)營者平臺規(guī)則單方變更權的同時，賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者單方解除權，并設置平臺規(guī)則的意見征集與先期公示制度，這可以視為對平臺規(guī)則備案審查機制的另一補充。此外，《電子商務法》第35條明確將技術手段列入規(guī)制范圍。較之平臺規(guī)則這一顯性手段而言，技術手段更為隱秘，更難以判斷和識別，而平臺經(jīng)營者實施的歧視或排他行為，大多借助技術手段實現(xiàn)。平臺技術手段是一個神秘的“黑箱”，一旦技術手段（如搜索引擎算法）被濫用，很難發(fā)現(xiàn)和察覺，更難以得到救濟。故而，平臺經(jīng)營者通過技術手段限制平臺內(nèi)交易和競爭的行為，更值得警惕和防范。隨著技術發(fā)展和商業(yè)模式迭代更新，還可能產(chǎn)生其他新型手段，故第35條使用“等手段”作為兜底，使該條的適用能兼顧可預測性和靈活性。

二是對平臺經(jīng)營者不合理限制交易的行為進行了分類?！峨娮由虅辗ā返?5條將平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為歸類為三種：（1）平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格和交易對象進行不合理限制；（2）平臺經(jīng)營者者對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格和交易對象附加不合理的條件；（3）平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。此處第35條關于“不合理”的條件限定，意味著并非對所有限制交易的行為進行一刀切地禁止，而是為平臺經(jīng)營者預留了充足的自治空間。但是，“不合理限制”屬于不確定性概念，第35條未給出明確的判斷標準。這既是法律應對未定型的社會生活的無奈之舉，但又可能因其過度抽象而犧牲法的安定性，亟需進一步明確。

3. 責任要件：以行政責任為主

《電子商務法》第82條專條設置平臺內(nèi)經(jīng)營者的行政責任，以作為第35條實施之保障。第82條規(guī)定，平臺違反第35條所列情形的，由市場監(jiān)管部門責令限期改正，可以處5萬元以上15萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處50萬元以上200萬元以下罰款。第82條將公共實施作為第35條法律實施的主要路徑，各級市場監(jiān)管部門是第35條最重要的實施主體。另外，《電子商務法》第82條設置的行政責任，遠低于市場主體實施濫用市場支配地位行為的法律責任。根據(jù)《反壟斷法》第47條規(guī)定，市場主體實施濫用市場支配地位行為的，應責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上年度銷售額1%以上10%以下的罰款。這從側面也反映出，《電子商務法》對平臺經(jīng)營者不合理限制交易行為持謙抑態(tài)度，使平臺經(jīng)營者的違法性和責任相匹配。也進一步說明，《電子商務法》第35條和《反壟斷法》第17條的適用應有主次之分，應根據(jù)平臺經(jīng)營者違法性的程度依次適用。

值得一提的是，《電子商務法》并不排除平臺內(nèi)經(jīng)營者援引第35條要求平臺經(jīng)營者承擔民事責任。根據(jù)《電子商務法》第74條規(guī)定，平臺經(jīng)營者不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，或造成“他人”損害的，“依法”承擔民事責任。根據(jù)立法釋義，該條是《電子商務法》同其他法律民事責任制度的銜接條款，應當遵循“特別法優(yōu)于一般法”的原則，確定平臺經(jīng)營者的民事責任[1]?！峨娮由虅辗ā冯m屬特別法，但并未具體規(guī)定平臺經(jīng)營者民事責任，故平臺內(nèi)經(jīng)營者可援引《合同法》《侵權責任法》等法律，要求平臺經(jīng)營者承擔民事責任。

（二）《電子商務法》第35條的實施要點

平臺經(jīng)營者實施的所有排他、歧視和剝削行為，并非當然落入《電子商務法》第35條的規(guī)制范圍，第35條實效的發(fā)揮離不開對條文中所蘊含的不確定性法律概念作精細化的界定，最大化消除該條在適用中的不確定性。

1. 平臺經(jīng)營者“相對優(yōu)勢地位”的判斷

《電子商務法》第35條淡化了對平臺經(jīng)營者市場地位的認定門檻，平臺經(jīng)營者無需達到“市場支配地位”程度，便符合該條的構成要件。但是，平臺經(jīng)營者的“相對優(yōu)勢地位”和平臺內(nèi)經(jīng)營者的“依賴性”仍是一對需要被明確的概念。本文認為，平臺經(jīng)營者相對優(yōu)勢地位和平臺內(nèi)經(jīng)營者依賴性可以依據(jù)“網(wǎng)絡效應”“鎖定效應”和“轉換成本”等核心要素來判斷。

在平臺市場上，平臺內(nèi)經(jīng)營者依靠平臺經(jīng)營者制造的網(wǎng)絡效應生存，由于平臺經(jīng)營者掌握核心交互技術，主導流量分配，平臺內(nèi)經(jīng)營者借助平臺經(jīng)營者提供的流量開展經(jīng)營，逐漸產(chǎn)生依賴并形成“鎖定效應”。網(wǎng)絡效應的存在，使平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺經(jīng)營者上創(chuàng)造的價值隨著交易的積累而不斷增多。當平臺內(nèi)經(jīng)營者投入大量“沉沒成本”后，“用戶粘性”不斷增強，轉向其他平臺經(jīng)營者的成本也隨之增加。平臺經(jīng)營者的技術優(yōu)勢、信息（數(shù)據(jù)）優(yōu)勢和規(guī)制優(yōu)勢，以及“贏者通吃”的平臺競爭格局，更是進一步坐實了平臺經(jīng)營者同平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的“不平等”。電子商務法起草組編著的立法釋義也進一步佐證了這一判斷：“電子商務平臺在平臺內(nèi)的交易過程具有優(yōu)勢地位，本條旨在約束其在平臺內(nèi)從事的競爭行為和交易行為。”[1]

需要指出的是，在平臺經(jīng)濟背景下，平臺內(nèi)經(jīng)營者相對優(yōu)勢地位認定，具有其涉他性、社會連帶性特征[16]。相對優(yōu)勢地位的認定，不僅要考慮平臺內(nèi)經(jīng)營者利益，還應考慮對消費者選擇和其他平臺公平競爭的影響。

2. 平臺經(jīng)營者“不合理限制”的判斷

平臺經(jīng)營者不合理限制交易的最大難點在于“不合理限制”的判斷。平臺經(jīng)營者實施的限制交易行為，并非完全不合理。特別是平臺經(jīng)營者為了執(zhí)行法律義務，維護平臺內(nèi)交易質(zhì)量和交易安全而采取的限制交易措施，其產(chǎn)生的限制競爭的效果要么不明顯，要么具有正當性的依據(jù)。因此，反壟斷法上“合理原則”便值得借鑒，即判斷平臺經(jīng)營者所強加的限制是促進了競爭，還是壓制或消除了競爭。然而，完全適用“合理原則”的標準，又同樣存在問題。由于處于弱勢一方的平臺內(nèi)經(jīng)營者對平臺經(jīng)營者高度依賴，轉換成本極其高昂，平臺內(nèi)經(jīng)營者會產(chǎn)生恐懼心理，不敢輕易中斷交易關系，不敢把不公平交易行為訴諸法院，甚至不敢向社會公開他們的遭遇[15]。若直接采用合理原則，平臺內(nèi)經(jīng)營者很難具備與平臺經(jīng)營者抗衡的技術條件與舉證能力，只有擁有足夠財力、人力和技術的大型零售企業(yè)才有可能訴諸法院，絕大多數(shù)小微的商戶，則處于不敢救濟和不能救濟的境地。例如，前文所述的格蘭仕訴天貓案中，格蘭仕已經(jīng)撤訴并與阿里巴巴簽訂了合作協(xié)議。格蘭仕憑借自己的品牌效應，向阿里巴巴施加了談判籌碼，最大限度地維護了自己的利益。但對于缺乏品牌塑造能力和營銷能力的廣大中小型平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，其權益受損時幾乎很難得到有效保護。

美國《反壟斷法》上的“Quick Look Test”標準是對“合理原則”的適當改良，或許可以借鑒用于平臺經(jīng)營者“不合理限制”交易的判斷。“Quick Look Test”標準，是一種簡化版的“合理原則”，一般在有關行業(yè)組織反壟斷法規(guī)制案件中適用。在該標準下，法院不需要對相關市場和反競爭效果進行嚴格分析，原告只需要證明被告行為在形式上造成市場損害。也就是說，被告行為雖然不構成本身違法，但很可能產(chǎn)生反競爭的效果時，法院沒有必要對被告行為進行全面分析，而是采用“Quick Look Test”標準，由被告提供證明其行為合理性的證據(jù)，如果被告提供的證據(jù)證明其行為是合理的，則采用“合理原則”進行分析，反之，則直接適用“本身違法原則”[17]。由于平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的限制和行業(yè)組織對其成員限制高度相似，故該標準的引入具有可行性。

當然，“Quick Look Test”標準的引入應有其限度，以防止因市場監(jiān)管部門和法院自由裁量權過大，過度干預平臺經(jīng)營者的自治活動，阻礙平臺經(jīng)濟發(fā)展。美國聯(lián)邦最高法院審理的FTC 訴Indiana Federation of Dentists一案，是“Quick Look Test”標準應用及其限制的典型判例。在該案中，加利福尼亞牙科協(xié)會是一個非營利的自治組織，該組織通過制定行業(yè)規(guī)則限制成員發(fā)布廣告，要求成員就廣告費用的折扣、護理索賠等信息進行披露，并由專門機構監(jiān)督其實施。FTC采用“Quick Look Test”標準進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)被告的限制是不合理的，于是裁定相關條款違法，美國第九巡回上訴法院也支持了FTC采用的判斷標準。美國聯(lián)邦最高法院則認為，F(xiàn)TC和上訴法院應當對某些條款促進競爭的效果給予充分的衡量，因為該案行業(yè)協(xié)會反競爭效果并不是那么“明顯”。被告Indiana Federation of Dentists也曾抗辯稱，如果成員發(fā)布廣告時缺乏必要的披露，被禁止的廣告可能具有誤導性和欺騙性，而被告這些限制符合防止誤導性廣告反競爭的目的[18]。一般情況下，當違法行為足夠明顯時，原告只要提供初步證據(jù)即可，再由被告承擔促進競爭效果的舉證責任。但是，反競爭效果不明顯時，舉證責任的轉移便不合適，原告仍有義務提供令人信服的證據(jù)，證明限制措施的反競爭效果。

綜上，通過借鑒“Quick Look Test”標準，對平臺經(jīng)營者“不合理限制”交易的判斷可遵循如下步驟：（1）是否依據(jù)法律（履行法定義務）、平臺規(guī)則做出的平臺經(jīng)營者限制交易措施，若無依據(jù)，則直接認定該限制措施違法。（2）若平臺經(jīng)營者限制交易措施有明確的依據(jù)，則應對平臺規(guī)則進行審查，看是否違反《合同法》格式條款規(guī)制和《電子商務法》第34條有關平臺規(guī)則單方面變更的相關規(guī)定。若違反，則認定行為違法；若合法，則進入第三步。（3）運用“Quick Look Test”標準審查平臺經(jīng)營者限制交易措施的合理性，原告應提出限制交易措施具有“明顯反競爭效果”的初步證據(jù)，由平臺經(jīng)營者承擔限制交易措施具有促進競爭效果的舉證責任，若舉證不能，則推定其行為違法。

3. 平臺經(jīng)營者“明顯不合理限制”的類型化

鑒于“Quick Look Test”標準的適用，需要受到具有“明顯反競爭效果”這一條件的制約，有必要對平臺經(jīng)營者限制交易的“明顯不合理行為”進行類型化。一般而言，當平臺經(jīng)營者履行法定義務或利用平臺規(guī)則（如制定“二選一”條款）不合理限制時，有明確的法律或平臺規(guī)則文本參照，平臺內(nèi)經(jīng)營者出具“明顯”反競爭效果的初步證據(jù)難度較小。但平臺經(jīng)營者利用技術手段實施的限制交易行為更具隱秘性，造成的損害可能更大，甚至產(chǎn)生關停門店、賬戶等不可逆的損害。因此，對于平臺經(jīng)營者通過技術手段實施的限制交易行為，平臺內(nèi)經(jīng)營者只需提供受到損害的初步證據(jù)。本文認為，平臺經(jīng)營者通過技術手段實施明顯“不合理”限制交易包括但不限于如下情形：（1）未說明正當理由，通過技術手段實施控制搜索排名、曝光屏蔽、暫停和終止平臺服務；（2）未說明正當理由，通過技術手段進行物流、支付捆綁；（3）未說明正當理由，通過技術手段進行數(shù)據(jù)接入控制，設置不清晰條件。如采用平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)據(jù)來改善自營產(chǎn)品銷量，卻對平臺內(nèi)經(jīng)營者設置數(shù)據(jù)使用障礙；（4）未說明正當理由，通過技術手段給予不同平臺內(nèi)經(jīng)營者在排名、服務費、廣告位、流量等方面的差別待遇；（5）未說明正當理由，通過技術手段限制同其他平臺交易；（6）其他情形。

五、結語

當下，我國平臺經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)從野蠻、無序邁向有序治理的新時代，平臺經(jīng)營者在平臺經(jīng)濟治理中扮演著十分重要的角色。一方面，平臺經(jīng)營者可憑借其相對優(yōu)勢地位，能夠通過自治活動，規(guī)范約束相關主體行為，打造積極網(wǎng)絡效應。另一方面，在缺乏權力控制和約束的情形下，平臺經(jīng)營者也可能濫用優(yōu)勢規(guī)制權力，對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施排他、歧視、剝削等不合理限制交易行為，損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益和消費者選擇自由，不利于形成自由、公平、透明的平臺市場競爭環(huán)境。本文通過窮盡既有法律文本解釋發(fā)現(xiàn)，由合同法和競爭法組成的法律規(guī)制體系尚無法有效解決平臺經(jīng)營者不合理限制交易所帶來的難題?！峨娮由虅辗ā返?5條通過確立平臺經(jīng)營者不合理限制交易的禁止性條款，并設置平臺經(jīng)營者行政法律責任，建立起一套較為靈活的獨立規(guī)制機制，是對原有法律規(guī)制體系的發(fā)展。但是，《電子商務法》第35條中有關平臺經(jīng)營者“相對優(yōu)勢地位”“不合理限制”之判斷，以及“不合理限制交易的類型化”等問題，仍有待在總結既有制度、理論和實務資源的基礎上，進行充實、豐富。