[摘 要] 批評最新修正《著作權(quán)法》將著作權(quán)客體類型法定修改為開放，評析向閱讀障礙者提供無障礙格式作品之合理使用的優(yōu)點(diǎn)與需要完善之處，建議立法機(jī)關(guān)在未來制定、修訂法律、行政法規(guī)之時出具立法報(bào)告或者釋法性規(guī)范文件。

[關(guān)鍵詞] 著作權(quán)法 作品類型 閱讀障礙者 無障礙形式

[Abstract] This paper criticizes the latest amendment of the Chinese Copyright Law in changing legally identified categories of copyright subject object into open categories， and assesses the advantages and the need for improvement in the fair use of making available accessible formats of works for persons with print disability， and finally suggests that the Chinese Legislatures issue legislative reports or explanatory normative documents when enacting and revising laws and regulations in the future.

[Key words] Copyright law Work category Persons with print disability Accessible formats

2020年11月11日，十三屆全國人大常委會通過了《關(guān)于修改著作權(quán)法的決定》，新修正內(nèi)容將于2021年6月1日施行。至此，被譽(yù)為“十年磨一劍”的《著作權(quán)法》第三次修訂塵埃落定。筆者深知，法律乃利害關(guān)系方利益平衡的結(jié)果，且沒有一部法律是完美的，因而，第三次著作權(quán)法修訂的塵埃落定并不意味著著作權(quán)法不再需要反思。

本文無意涉及此次著作權(quán)法全部修正內(nèi)容，而僅僅關(guān)注于與出版業(yè)聯(lián)系更為密切的部分。具體而言，本文第一部分批判著作權(quán)客體類型法定變?yōu)榭腕w類型開放之最基礎(chǔ)性修改內(nèi)容。第二部分評述向閱讀障礙者提供無障礙格式作品之合理使用新規(guī)。基于便于人們準(zhǔn)確理解法律，發(fā)揮法律調(diào)整人們行為的規(guī)范功能之考量，第三部分提出立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重改革立法技術(shù)，在制修訂法律之時同時出具立法報(bào)告或者釋法性規(guī)范文件之建議。為行文方便，本文將現(xiàn)行《著作權(quán)法》和新修正《著作權(quán)法》分別表述為“舊法”和“新法”。

1 變客體類型法定為開放是對《伯爾尼公約》的誤讀

英國學(xué)者威廉·布里格斯（William Briggs）早在1906年便提醒世人，準(zhǔn)確定義何為“作品”并非易事：“寬泛地說明哪些作品受保護(hù)是容易的;準(zhǔn)確定義版權(quán)的適格客體卻相當(dāng)困難?！盵1] 這一定義困難似乎就是《伯爾尼公約》（Berne Convention）和許多國家或地區(qū)著作權(quán)法對著作權(quán)客體的定義采用外延列舉法的原因所在。

舊法第3條（1）款同樣以外延列舉法列舉了9類作品客體，其中第（九）項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”系對客體類型的“兜底”。由于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定任何“其他”作品類型（《著作權(quán)法》第14條的“匯編作品”是例外），大多數(shù)學(xué)者和法院認(rèn)為該兜底規(guī)定確立了著作權(quán)客體法定原則，法院不能通過判決創(chuàng)設(shè)新作品類型。

近年來，隨著一些判決直接援引《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”的規(guī)范定義，或者認(rèn)定《著作權(quán)法》第3條（1）款未列舉的新作品類型享有著作權(quán)保護(hù)，或者認(rèn)為該款第（九）項(xiàng)并未窮竭性兜底客體類型，理論界出現(xiàn)了關(guān)于法院能否認(rèn)定新作品類型或者《著作權(quán)法》是否實(shí)行作品類型法定原則之爭論[2]。反對作品類型法定一方的主要理由，乃作品類型法定違反了《伯爾尼公約》。值得說明的是，筆者雖然是作品類型法定的支持者，卻為反對者找到了一個支持論據(jù)：在WTO于2002年審議中國版權(quán)立法之時，針對日本提出對著作權(quán)法第3條（1）款第（九）項(xiàng)兜底規(guī)定如何理解之時，中國政府的回復(fù)是該表達(dá)“主要指目前不知道但可能隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展而未來會出現(xiàn)的作品新類型”[3]，并沒有特別強(qiáng)調(diào)必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定才保護(hù)這些新作品類型。也許，這一答復(fù)背后的考慮是為了不留下違反《伯爾尼公約》義務(wù)之虞。

作品客體法定還是開放之爭自然體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第3條修訂進(jìn)程當(dāng)中。國家版權(quán)局修改草案送審稿將該項(xiàng)修改為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”（作為第（十六）項(xiàng)），全國人大常委會一審稿恢復(fù)為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，但二審稿則變?yōu)椤胺献髌诽卣鞯钠渌橇Τ晒?。就已通過修正案最終采納了后一表述而言，反對著作權(quán)客體類型法定的一方顯然占了上風(fēng)。自此，除了“符合作品特征”這一明顯帶有“循環(huán)定義”邏輯瑕疵之限定之外，出版業(yè)可資利用的“作品”資源在理論上似乎無邊無界了。

然而，舊法客體類型法定是否真正違反《伯爾尼公約》？的確，從《伯爾尼公約》第2條（1）款字面考察，這種觀點(diǎn)似乎為真。該款采用了概括要點(diǎn)和非詳盡性外延列舉方法定義“文學(xué)藝術(shù)作品”：“包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”（概括要點(diǎn)）+“諸如書籍、小冊子和其他文字作品……”（非詳盡性列舉）。結(jié)合該公約第2條（8）款僅明確排除“日常新聞”和“純屬新聞信息性質(zhì)的各種事實(shí)”的著作權(quán)客體地位，有版權(quán)權(quán)威學(xué)者認(rèn)為，該款確立了著作權(quán)客體的“一個地板而非天花板”，為伯爾尼聯(lián)盟成員國自由增添其他作品類型留下空間[4]。但是，筆者以為，《伯爾尼公約》第2條（1）款表面上是開放式，實(shí)則是封閉式;作品客體類型開放論者恰恰是受到了《伯爾尼公約》文字的蒙蔽，或者未正確適用國際條約解釋方法。

迄今為止，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1978年、2003年出版了兩個《伯爾尼公約》官方“指南”。1978年指南對該公約第2條（1）款的解釋有一句：“事實(shí)上，主要的作品類型已全部都列舉出來了。” [5] 2003年指南亦言明：“公約的修訂會議一般傾向于在達(dá)成充分一致的條件下，通過非詳盡列舉某些新成果類型來解決任何可能產(chǎn)生的疑問。”[6] 換言之，該公約列舉的10大類作品客體是當(dāng)時能夠想象到的全部作品類型。而且，這種在協(xié)商一致基礎(chǔ)上列舉新作品類型的“傳統(tǒng)”，通過《伯爾尼公約》第20條的特別協(xié)議制度，即簽訂TRIPs協(xié)議、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）而非修訂《伯爾尼公約》本身而得以延續(xù)。比如，TRIPs協(xié)議第10條新增“計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編”客體并為WCT第4、5條再次確認(rèn)。至此，《伯爾尼公約》要求聯(lián)盟各成員保護(hù)的全部作品客體為原10大類（含公約第2條（5）款的“百科全書和選集等文學(xué)或藝術(shù)作品”匯編作品）加上計(jì)算機(jī)程序和“數(shù)據(jù)”匯編作品等2類作品?！恫疇柲峁s》權(quán)威研究學(xué)者認(rèn)為，這種傳統(tǒng)及其延續(xù)是公約為了實(shí)現(xiàn)各聯(lián)盟成員就此問題的一致認(rèn)識而提供的“唯一機(jī)制”[7] 。由此可見，如果參考了公約的兩個官方指南并能夠正確理解，作品客體類型開放論者認(rèn)為客體類型法定違反《伯爾尼公約》的主張明顯誤讀了《伯爾尼公約》。

上述結(jié)論也被一個消極事實(shí)所佐證。眾所周知，英國現(xiàn)行1988年《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法》第1條（1）款是版權(quán)客體法定的典型代表。該款限定了3大類作品：“獨(dú)創(chuàng)的文字、戲劇、音樂或藝術(shù)作品”“錄音、電影或廣播”“已出版作品的版式”。以英國立法為藍(lán)本的其他英聯(lián)邦國家或地區(qū)的版權(quán)法（澳大利亞、加拿大、新西蘭、愛爾蘭、馬來西亞、新加坡、南非、尼日利亞、肯尼亞、中國香港）亦蕭規(guī)曹隨。為此，學(xué)者著述批評、非難英國法的不在少數(shù)。然而，英國立法機(jī)關(guān)絲毫不為所動，英國法院也沒有在涉及新作品形式的案件中出現(xiàn)裁判困難。迄今為止，也沒有一個國家因英國違反TRIPs協(xié)議所囊括的《伯爾尼公約》義務(wù)而將之投訴至世界貿(mào)易組織?？赡艿脑蛟谟?，英國是《伯爾尼公約》的初始締約國，英國代表也是每一次公約修訂外交大會的積極參與者和規(guī)則制定者，因此，英國代表對《伯爾尼公約》的客體法定原則熟諳于心，知者無畏也。

當(dāng)然，作品客體類型開放論者可能認(rèn)為，由于公約并不禁止為作品提供更高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，變客體類型法定為開放并不違反《伯爾尼公約》，無違背中國國際條約義務(wù)之虞。這種觀點(diǎn)表面正確，實(shí)則錯誤。為作者提供更高水平保護(hù)，必須以法律認(rèn)可其是受保護(hù)作品的作者為前提。同時，這種觀點(diǎn)可能忽視了這種改變可能引致的司法實(shí)踐 “惡果”：法院大量認(rèn)定本不屬于文學(xué)藝術(shù)科學(xué)作品領(lǐng)域的所謂“新”智力成果、所謂“新”智力成果著作權(quán)侵權(quán)或者確權(quán)訴訟數(shù)量急劇攀升，以及司法機(jī)關(guān)應(yīng)對訴請之時論證上的捉襟見肘。

比如，荷蘭最高法院于2006年依據(jù)該國版權(quán)法第10條（1）款的客體開放式定義，認(rèn)定法國“蘭蔻”香水味道原則上是受版權(quán)保護(hù)的客體[8]。這一判決顯然違背了知識產(chǎn)權(quán)基本法理，即，就獨(dú)特香水味道這一智力成果，原告本可以主張香水調(diào)制技術(shù)方面的專利權(quán)，原告卻放棄申請或主張專利權(quán)而利用不需要履行任何手續(xù)，且保護(hù)期非常長的版權(quán)來維權(quán)。近乎荒唐的該判決受到國際版權(quán)學(xué)界強(qiáng)烈批評也就在所難免。而在“蘭蔻”香水起源國的法國，在《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.112-1條、第L.112-2條與《伯爾尼公約》第2條（1）款基本相同的表述下，法國最高法院卻在2006年和2013年兩次否定了香水味道的版權(quán)客體地位，其中，2006年判決（該案涉及法國“迪奧”香水）的論證非常簡短：“香水只是簡單實(shí)施一種技巧的結(jié)果。”[9] 2013年判決的論證（該案涉及法國“蘭蔻”香水）則相對詳細(xì)：“版權(quán)僅僅保護(hù)有形形式的成果，只要這種形式可以足夠精確地確定以允許其傳播;除了開發(fā)方法之外，其本身不屬于大腦作品的香水味道并非具有該特征的一種形式，因此不能受版權(quán)保護(hù)?！盵10]

在歐盟兩個成員國最高法院存在分歧判決的情況下，當(dāng)再次面臨荷蘭原告主張奶酪蘸醬味道版權(quán)訴請之時，荷蘭阿納姆-呂伐登地區(qū)上訴法院向歐盟法院申請先予裁決：食品味道是否被排除版權(quán)保護(hù)？歐盟法院的回答是：“作品必須以足夠精確和客觀方式表達(dá)，即便該表達(dá)并不必然采用永久形式?！盵11] 顯然，歐盟法院的裁決承繼了法國最高法院2013年判決的思路，并進(jìn)一步說明了足夠精確和客觀方式的兩個目的：確保執(zhí)法機(jī)關(guān)和第三方（尤其是競爭者）可以清楚且準(zhǔn)確識別所保護(hù)客體，以及避免有損法律穩(wěn)定性之主觀性判斷因素。但是，“精確和客觀地識別”客體其實(shí)是商標(biāo)法的一個要件，面對版權(quán)法不敷使用的情形，捉襟見肘地挪用商標(biāo)法要件是否妥當(dāng)尚值得進(jìn)一步探討。無論如何，歐盟法院裁決留下了一個巨大可能：隨著人類對氣味識別且固定技術(shù)的完善，氣味將最終進(jìn)入歐盟版權(quán)客體范疇！這就是采用了版權(quán)客體類型開放的大多數(shù)歐盟國家面臨的現(xiàn)實(shí)與未來困境。

與歐盟大多數(shù)大陸法國家著作權(quán)法類似，美國版權(quán)法第102（a）款也使用了“包括”（include）一詞來非詳盡性列舉了8類作品，美國國會立法報(bào)告非常模糊地暗示新作品類型可能受到保護(hù)。然而，美國版權(quán)局一直的態(tài)度卻是，版權(quán)法“并不允許法院或者版權(quán)局創(chuàng)設(shè)新作品的類型”[12]。因此，2013年9月5日，該局以版權(quán)法明確規(guī)定的作品類型并不包括“活作品”或者“轉(zhuǎn)基因生物”為由，拒絕了一種轉(zhuǎn)基因發(fā)光魚的版權(quán)注冊[13]。之后，該局還以相同理由拒絕了一個DNA序列的版權(quán)注冊申請[14]。

新法在采取客體類型開放的同時，并未如美國等大多數(shù)國家版權(quán)法明確規(guī)定“已固定”要件，也無法國判例法要求的以有形形式表達(dá)要件，而是將 “能以有形形式復(fù)制”替換為“能以一定形式表現(xiàn)”。顯然，“一定形式”并不等于“有形形式”，其內(nèi)涵與外延均廣于后者。在此意義上，在保護(hù)客體范圍方面，新法不僅突破了《伯爾尼公約》，甚至超越了傳統(tǒng)上被認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)水平最高的法國和絕大多數(shù)歐盟國家的法律規(guī)定。而且，鑒于美國版權(quán)法明確規(guī)定提起版權(quán)侵權(quán)訴訟以在版權(quán)局獲得注冊為前提，以及中國著作權(quán)法并不強(qiáng)制性要求版權(quán)登記，也無侵權(quán)訴訟以登記為前提之規(guī)定，新法引致與新客體有關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)或者確權(quán)糾紛的概率也將遠(yuǎn)超美國。

也許，作品客體類型開放論者會認(rèn)為，上述擔(dān)憂根本不會存在，因?yàn)?，新法對新作品客體施加了“符合作品特征”限定。筆者以為，何為“作品特征”？作品特征是現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》確定的獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性嗎？如果是，該限定根本無法抑制司法判斷認(rèn)定新作品類型的“沖動”，一如下文提及的“音樂噴泉案”所示。更為重要的是，根據(jù)維特根斯坦的《哲學(xué)研究》一書，恰當(dāng)?shù)亩x并不依賴于確定“本質(zhì)”（essences），因?yàn)楸举|(zhì)特征可以被認(rèn)為是確定某物落入某類的必要條件，但卻并不必然是充分條件。相反，某一類別當(dāng)中的物可以通過一種“家族相似性”（family resemblance）來確定[15]。而在實(shí)行著作權(quán)客體法定的國家，包括中國，絕大多數(shù)法官通常是按照類似維特根斯坦建議的“家族相似性”方法來確定作品新表達(dá)形式是否屬于法定客體類型的。在此意義上，希望所施加的“符合作品特征”之限定，實(shí)現(xiàn)抑制過于寬松地認(rèn)定新客體，或者減少與新客體有關(guān)的侵權(quán)或確權(quán)訴訟之目標(biāo)，很可能是希望者的一廂情愿而已。

總而言之，新法變客體類型法定為開放是一個嚴(yán)重錯誤。筆者誠盼，下一次修訂著作權(quán)法之時，立法機(jī)關(guān)能夠克服立法上的路徑依賴，果斷恢復(fù)著作權(quán)客體法定制度。

2 提供閱讀障礙者無障礙格式作品合理使用制度需要完善

舊法第22條出版盲文作品之合理使用，因其范圍僅限于殘疾人當(dāng)中的盲人，缺乏對其他殘疾人關(guān)照之缺陷，一直為學(xué)界所詬病。此外，中國作為初始締約國的世界知識產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的條約》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind， Visually Impaired or Otherwise Print Disabled，以下簡稱“《馬拉喀什條約》”）已于2016年9月30日生效。鑒于我國出版界和相關(guān)慈善機(jī)構(gòu)長期不太重視殘疾人無障礙格式出版物的制作與提供、中國尚未批準(zhǔn)《馬拉喀什條約》，以及國家版權(quán)局關(guān)于著作權(quán)法兩次修訂草案與最終送審稿均無落實(shí)該條約義務(wù)的任何修訂條款，筆者曾撰文呼吁：立法者應(yīng)當(dāng)摒棄前期完全忽視《馬拉喀什條約》的修訂思路和做法，在《著作權(quán)法》中落實(shí)該條約最低義務(wù)，或者制定高于最低義務(wù)的其他著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任豁免的限制或例外規(guī)定[16]。

值得嘉許的是，新法第24條、第50條對此有了相應(yīng)規(guī)定。新法第24條（1）款第（十二）項(xiàng)擴(kuò)張了舊法第22條（1）款第（十二）項(xiàng)出版盲文作品之合理使用范圍，即“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。第50條（1）款第（二）項(xiàng)將現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條（1）款第（二）項(xiàng)之通過網(wǎng)絡(luò)向盲人提供文字作品規(guī)避技術(shù)措施例外，經(jīng)修正后適用于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，即“不以營利為目的，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取”，可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利。

上述 “提供閱讀障礙者無障礙格式作品”之新著作權(quán)限制或例外制度值得稱道之處有三：其一，擴(kuò)張了這類合理使用的受益主體，從盲人變?yōu)椤伴喿x障礙者”，消除了舊法受益主體僅為盲人的缺陷。至于“閱讀障礙者”的范圍，新法是以《馬拉喀什條約》第3條明確規(guī)定的三類殘疾人為限，還是指所有存在閱讀障礙的殘疾人，可能需要未來修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》予以明確。其二，沒有限定提供已出版作品的類型。《馬拉喀什條約》適用的已出版作品類型僅限于已以文字、符號和/或相關(guān)圖示、音頻形式發(fā)表的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》所保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品，即不包括視聽作品、戲劇作品。這是歐盟、美國與殘疾人國際組織、發(fā)展中國家博弈之后的一種妥協(xié)[17]。因此，新法突破條約最低要求，關(guān)照了閱讀障礙者多樣化文化需求。其三，沒有限定“提供”主體，而《馬拉喀什條約》限于“授權(quán)實(shí)體”，對提供主體有諸多限制。至于未來修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》是否根據(jù)條約增加提供主體的限制，我們目前無法判斷。

然而，該新著作權(quán)限制或例外制度仍有完善的空間。

其一，限制的著作權(quán)權(quán)能范圍偏窄。第24條（1）款第（十二）項(xiàng)限制的著作權(quán)權(quán)能僅限于“提供權(quán)”而不包括復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。根據(jù)《馬拉喀什條約》第4條，國內(nèi)版權(quán)法“應(yīng)當(dāng)”（shall）規(guī)定對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和WCT規(guī)定的向公眾提供權(quán)的限制和例外。因此，該項(xiàng)規(guī)定至少從字面上未遵守該條約第4條。該項(xiàng)規(guī)定不具體明確“發(fā)行權(quán)”并無大礙。因?yàn)?，根?jù)新、舊法的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能體系，“發(fā)行權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”本質(zhì)上是“提供權(quán)”，區(qū)別僅在于前者提供客體是“原件或復(fù)制件”，后者提供客體乃“數(shù)字化”作品。因此，該項(xiàng)規(guī)定的“提供權(quán)”同時涵蓋條約第4條規(guī)定的發(fā)行權(quán)和向公眾提供權(quán)。然而，該項(xiàng)規(guī)定不明確規(guī)定“復(fù)制權(quán)”卻可能導(dǎo)致理解偏差，進(jìn)而導(dǎo)致完全沒有必要的司法糾紛。也許，立法者認(rèn)為“提供”必然以“復(fù)制”為前提，出于立法語言經(jīng)濟(jì)考慮，可以不明確規(guī)定復(fù)制權(quán)。然而，在新、舊法著作權(quán)權(quán)能已明確包含復(fù)制權(quán)的前提下，立法不予明確復(fù)制權(quán)，恐怕會徒增沒有必要的司法糾紛。這并非危言聳聽，而有前車之鑒。比如，關(guān)于舊法第39條（3）款規(guī)定的“制作錄音制品法定許可”是否適用于所制作的錄音制品的“復(fù)制、發(fā)行”行為的訴訟案件，一、二審法院均作出否定性判斷，直到當(dāng)事人申請?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ翰鸥鶕?jù)立法本意糾正了生效判決的錯誤[18]。 因此，上述范圍偏窄瑕疵可以在未來修訂《著作權(quán)法實(shí)施條例》之時予以彌補(bǔ)，即明確規(guī)定“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式復(fù)制并向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品?！?/p>

當(dāng)然，前述建議的前提是，該項(xiàng)當(dāng)中的“已經(jīng)發(fā)表的作品”系“已經(jīng)發(fā)表的非無障礙方式的作品”。然而，根據(jù)“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”之文義，“以無障礙方式”至少還可能理解為限定 “提供”行為而非作品形式，即，并不特指授權(quán)實(shí)體制作、發(fā)行或提供的無障礙格式作品。此外，該項(xiàng)當(dāng)中的“作品”還可能涵蓋作者或出版商“已經(jīng)發(fā)表的無障礙格式的作品”。因此，該項(xiàng)規(guī)定就可能更狹義地理解為：以無障礙方式向閱讀障礙者提供已經(jīng)發(fā)表的無障礙格式作品。若此，該項(xiàng)合理使用的范圍就更為狹窄，并可能引發(fā)下文揭示的引入商業(yè)不可獲得性適用前提問題。

其二，似有引入商業(yè)不可獲得性適用前提之虞?！恶R拉喀什條約》第4條（4）允許國內(nèi)法規(guī)定“以合理?xiàng)l件無法從商業(yè)渠道獲得特定無障礙格式的作品”作為限制和例外制度的適用前提，但需要在批準(zhǔn)、接受或加入該條約時，或者在之后的任何時間，在交存世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事的通知中聲明。迄今，僅有澳大利亞、加拿大、日本三個國家在交存通知中聲明了該條件。

新法第24條（1）款第（十二）項(xiàng)并沒有規(guī)定該適用前提。然而，新法第50條（1）款第（二）項(xiàng)關(guān)于該合理使用行為規(guī)避技術(shù)措施規(guī)定卻有“該作品無法通過正常途徑獲取”的適用前提。因此，新法明確規(guī)定了為實(shí)施該合理使用行為而規(guī)避技術(shù)措施的商業(yè)不可獲得性適用前提。假如前述第24條（1）款第（十二）項(xiàng)“以無障礙方式向閱讀障礙者提供已經(jīng)發(fā)表的無障礙格式作品”之更狹義理解為真，自然可以得出如下結(jié)論：新法同時為實(shí)施部分提供之合理使用行為與為了實(shí)施全部提供之合理使用行為而規(guī)避技術(shù)措施施加了商業(yè)不可獲得性適用前提。

對此，中國政府應(yīng)當(dāng)在未來交存世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事的通知中予以聲明。筆者以為，規(guī)定商業(yè)不可獲得性要件與否，涉及平衡版權(quán)持有人利益與版權(quán)作品使用者利益之復(fù)雜問題，也與《馬拉喀什條約》實(shí)施效果息息相關(guān)。一方面，鼓勵出版商出版自始無障礙格式圖書乃實(shí)施《馬拉喀什條約》的重要舉措，作為營利法人的出版商進(jìn)入該市場自然需要獲利，否則，出版商將缺乏進(jìn)入該市場的經(jīng)濟(jì)激勵。這也是為什么加拿大等少數(shù)國家法律規(guī)定商業(yè)不可獲得性要件的真正原因，即確保無障礙格式作品商業(yè)市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。另一方面，規(guī)定該要件，則勢必減少無障礙格式作品的可獲得性。比如，根據(jù)加拿大議會下議院“產(chǎn)業(yè)、科學(xué)和技術(shù)執(zhí)行委員會”2019年6月加拿大版權(quán)法的評估報(bào)告，一些證人認(rèn)為，盡管制作技術(shù)已今非昔比，加拿大2016年實(shí)施《馬拉喀什條約》的國內(nèi)法并未導(dǎo)致無障礙格式圖書數(shù)量明顯增加。而且，加拿大殘疾人學(xué)會社會政策委員會主席約翰·雷還指出盲人作品數(shù)量正在減少，他為此抱怨道：“《馬拉喀什條約》已經(jīng)開啟了水龍頭，但卻無水流出”[19]。因此，假設(shè)新法的確規(guī)定了商業(yè)不可獲得性適用前提，如加拿大例子所示，新法新修訂的該限制或例外制度的實(shí)效可能會大打折扣。此外，雖然規(guī)定商業(yè)不可獲得性適用前提可以保護(hù)已經(jīng)從事“提供”無障礙格式出版物實(shí)踐的出版商的利益，考慮到中國出版商尚未全面從事此方面的實(shí)踐，規(guī)定該前提似乎也缺乏現(xiàn)實(shí)需求，也不利于有志于從事此方面實(shí)踐的中國出版商、其他非盈利機(jī)構(gòu)充分利用國外既有資源。

其三，規(guī)避技術(shù)措施的商業(yè)不可獲得性適用前提涉嫌立法借鑒不當(dāng)，且有違《馬拉喀什條約》。前已述及，第50條（1）款第（二）項(xiàng)與現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條（1）款第（二）項(xiàng)有關(guān)。從比較法角度視之，后者規(guī)定算是一個立法創(chuàng)新。立法者是在明知國外立法“類似規(guī)定比較少”的情況下，而“主要參考了美國和歐盟的有關(guān)規(guī)定”[20]。然而，立法者所參考的歐盟信息社會指令并沒有任何關(guān)于無障礙格式出版物規(guī)避技術(shù)措施的條款。所參考的美國規(guī)定乃美國版權(quán)法第1201條（d）項(xiàng)和美國國會圖書館2003年制定的豁免第1201條規(guī)避技術(shù)措施責(zé)任的最終規(guī)則。但是，立法者參考美國規(guī)定時卻采用了令人匪夷所思的“舍近求遠(yuǎn)”方法：立法者特別參考的是美國版權(quán)法第1201條（d）項(xiàng)與“非營利性圖書館、檔案館和教育機(jī)構(gòu)豁免”有關(guān)：如果某一被商業(yè)性使用的版權(quán)作品相同副本不能以另一種形式合理獲得之時，這些機(jī)構(gòu)可以僅僅為了善意決定是否獲得該作品之副本而規(guī)避技術(shù)措施;與閱讀障礙者例外制度特別相關(guān)的美國國會圖書館2003年最終規(guī)則確定的規(guī)避第4類作品（文字作品的電子圖書形式）所含獲取控制技術(shù)措施，卻根本沒有類似“該作品無法通過正常途徑獲取”的限定條件。有必要特別說明的是，美國國會圖書館2012年最終規(guī)則新增了“合法獲得的作品副本”之限定，且一直延續(xù)至今。但是，根據(jù)美國版權(quán)局2017年的專項(xiàng)研究報(bào)告，這一限定在美國也備受爭議，主要原因是極大地增加了閱讀障礙者和授權(quán)實(shí)體的“負(fù)擔(dān)”，且該局也建議立法應(yīng)當(dāng)考慮該限定是否必要[21]。

即便當(dāng)初“舍近求遠(yuǎn)”立法借鑒合理，在修正著作權(quán)法且準(zhǔn)備引入《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》該適用前提之時，立法者也應(yīng)當(dāng)考慮制定在后的《馬拉喀什條約》賦予締約方的義務(wù)。該條約第7條明確規(guī)定，締約方應(yīng)在必要時采取適當(dāng)措施，確保對技術(shù)措施的法律保護(hù)不妨礙受益人享有本條約規(guī)定的限制和例外。而且，立法者曾經(jīng)參考過的歐盟信息社會指令也有類似規(guī)定。根據(jù)美國版權(quán)局前述2017年報(bào)告，盡管美國國會圖書館2003年最終規(guī)則確立了閱讀障礙者規(guī)避技術(shù)措施例外，有證據(jù)卻表明，90%以上的圖書仍然不能以無障礙方式獲得。如果加上商業(yè)不可獲得性要件，“妨礙”閱讀障礙者享有該限制或例外的情形可能更糟。在前有美國相關(guān)實(shí)踐的教訓(xùn)，后有國際條約強(qiáng)制性義務(wù)的情況下，新法引入“該作品無法通過正常途徑獲取”適用前提肯定“妨礙”了閱讀障礙者享有該例外，涉嫌違反《馬拉喀什條約》的基本義務(wù)。

如果更進(jìn)一步思考，該適用前提還可能直接違反《馬拉喀什條約》。根據(jù)條約第4條（4）款，商業(yè)不可獲得性必須是“特定無障礙格式”作品（in the particular accessible format）的商業(yè)不可獲得。“特定的”意味著具體性“格式”之商業(yè)不可獲得性，而不是“作品”的商業(yè)不可獲得性。不幸的是，新法第50條（1）款第（二）項(xiàng)恰恰規(guī)定的是“該作品”無法通過正常途徑獲取。如前述，“已經(jīng)發(fā)表的作品”可能涵蓋兩類作品：已經(jīng)發(fā)表的非無障礙格式作品和已經(jīng)發(fā)表的無障礙格式作品。隨著WIPO在全球范圍內(nèi)貫徹實(shí)施《馬拉喀什條約》，很多出版商采用EPUB3.0和HTML 5標(biāo)準(zhǔn)出版無障礙格式電子出版物。但是，假如這些出版商并未出版這些出版物的盲文版，根據(jù)該規(guī)定，為盲人制作、發(fā)行或提供盲文版的其他人則不能規(guī)避這些電子出版物內(nèi)含的技術(shù)措施。這種后果是《馬拉喀什條約》第4條和第7條所不允許的。在此意義上，未來修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》可以對第50條（1）款第（二）項(xiàng)增加“該作品的該無障礙形式”無法通過正常途徑獲取之限定，以盡量減少與《馬拉喀什條約》的差距。

此外，考慮到《馬拉喀什條約》鼓勵、倡導(dǎo)的無障礙格式出版物的跨境交換實(shí)踐尚未全面展開，中國境內(nèi)能夠獲得的國外無障礙格式出版物實(shí)屬有限，該適用前提對有志于從事提供無障礙格式出版物實(shí)踐的中國出版商、其他非營利機(jī)構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)獲得國外既有無障礙格式出版物的限制是明顯的。筆者因此寄希望于下次著作權(quán)法修訂之時，立法機(jī)關(guān)能夠完全廢除該適用前提。

3 立法技術(shù)改革建議：立法機(jī)關(guān)出具制修訂法律的立法報(bào)告或釋法性規(guī)范文件

在制定或修訂法律之時，很多國家的立法機(jī)關(guān)擬定的立法或修法草案同時伴有草擬條款的詳細(xì)說明（如歐盟、美國），或者在公開征求公眾意見后，出具政府的回應(yīng)意見（如英國），或者在草案通過后出具立法報(bào)告，詳細(xì)記載審議當(dāng)中的各種意見與最終條款的采納理由（如美國），或者在其中可能引發(fā)歧義的條款下方直接附加“注釋”（比如印度）。這些能夠彰顯立法目的、立法歷史的文件或文字是準(zhǔn)確理解、解釋、適用法律的重要淵源，也是維護(hù)法律權(quán)威性、肯定性，減少不必要司法訴訟的重要保障。

然而，中國立法機(jī)關(guān)卻從未采用這種立法技術(shù)。人們通常能夠查閱到的有制修訂法律草案說明、全國人大專業(yè)委員會的草案修改情況的匯報(bào)、審議結(jié)果報(bào)告、修改意見的報(bào)告。這些立法文件的共同點(diǎn)是簡明扼要，制修訂法律過程當(dāng)中的各方意見、立法者的觀點(diǎn)與理由等關(guān)鍵內(nèi)容付之闕如，對準(zhǔn)確理解新規(guī)和立法意圖幫助不大。舉例而言，關(guān)于新法第24條（1）款第（十二）項(xiàng)的閱讀障礙者合理使用規(guī)定，全國人大憲法和法律委員會2020年11月11日的修改意見報(bào)告僅一筆帶過：“有的常委委員提出，為了讓閱讀障礙者更方便地閱讀作品，同時也與有關(guān)國際條約的表述相銜接，建議將上述規(guī)定修改為‘以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品。憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議采納這一意見?！痹诖饲樾蜗?，當(dāng)要探究某一法條立法目的或者立法意圖之時，人們普遍求諸于參與立法之人士撰寫的“釋義”“釋解”“理解與適用”類著述、講話等。由于這些淵源并非法定的法律解釋淵源，采信與否并非判斷法律解釋正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。因而，嚴(yán)格意義上，我國并無探究立法意圖、立法理由或立法歷史的淵源。

因此，司法實(shí)踐中，法院判決罔顧透過參與立法之人士表明的立法目的或立法意圖之情形相當(dāng)普遍。比如，就本文第一部分的著作權(quán)客體類型法定的規(guī)定，參與立法之人士闡述的立法意圖為：“一是隨著文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展，有可能出現(xiàn)新的思想表達(dá)形式……，需要列入著作權(quán)客體給予保護(hù)。二是有可能將現(xiàn)在尚未作為著作權(quán)客體的列入著作權(quán)客體……。需要指出的是，能否作為著作權(quán)法所稱的其他作品，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一?！盵22] 但是，“音樂噴泉案”一審判決卻認(rèn)為具有獨(dú)特視覺效果的音樂噴泉屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”;二審判決雖然援引上述參與立法之人士撰寫的相同“釋義”糾正了這一錯誤認(rèn)識，該判決卻又突破法律規(guī)定而認(rèn)定涉案音樂噴泉噴射效果屬于新的動態(tài)“美術(shù)作品”[23]。再比如，舊法第10條（1）款第（四）項(xiàng)“保護(hù)作品完整權(quán)”的定義雖沒有規(guī)定損害作者聲譽(yù)或榮譽(yù)為構(gòu)成要件，參與立法之人士撰寫的釋義或釋解卻明確了該要件：“這項(xiàng)權(quán)利的意義在于保護(hù)作者的名譽(yù)、聲望以及維護(hù)作品的純潔性（完整性）”;“主要是從維護(hù)作者的尊嚴(yán)和人格出發(fā)，防止他人對作品進(jìn)行歪曲性處理以損害作者的榮譽(yù)。因此，修改權(quán)維護(hù)作者的意志，保護(hù)作品完整權(quán)維護(hù)作者的榮譽(yù)”[24]。但是，“九層妖塔”案二審判決卻認(rèn)為一審判決表述的“這項(xiàng)權(quán)利的意義在于保護(hù)作者的聲譽(yù)、聲望以及維護(hù)作品的完整性”錯誤，認(rèn)為該權(quán)利并不以損害聲譽(yù)、聲望為構(gòu)成要件[25]。

在其研究數(shù)字版權(quán)改革全球政治學(xué)專著前言之中，加拿大布羅克大學(xué)（Brock University）政治學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家布萊恩·哈加特（Blayne Haggart）給出了讓閱者可能很不舒服的一個論斷：“學(xué)習(xí)版權(quán)，特別是當(dāng)你不是律師的時候，就像是進(jìn)入了一家瘋?cè)嗽海谀抢?，事情幾乎不遵從任何?nèi)部邏輯，更不用說遵從制定良好公共政策的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)了?！盵26] 國外版權(quán)學(xué)者也有類似論斷，比如，美國學(xué)者丹·伯克教授也認(rèn)為，版權(quán)教義充滿“悖論、荒謬與矛盾”[27]。在學(xué)習(xí)新著作權(quán)法的時候，作為研習(xí)著作權(quán)法多年的人，筆者都深感極需立法意圖、立法理由的指導(dǎo)，才能準(zhǔn)確理解新法，更遑論一般性了解著作權(quán)法的人士了。比如，前述何為“符合作品特征”？又比如，第12條新增的“且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利”何意？再比如，第17條區(qū)分電影作品、電視劇作品與其他視聽作品不同著作權(quán)歸屬的原因何在？為此，筆者在此鄭重呼吁各級立法機(jī)關(guān)，在未來制修訂法律、行政法規(guī)之時，能夠借鑒其他國家成熟有效的立法技術(shù)，適時出具制修訂法律、行政法規(guī)的立法報(bào)告或者其他能夠體現(xiàn)立法意圖、立法理由的釋法性規(guī)范文件。

注 釋

[1] William Briggs. The Law of International Copyright： With Special Sections on the Colonies and the United States of America [M]. London： Stevens & Haynes， 1906 ：169

[2] 陳錦川.法院可以創(chuàng)設(shè)新類型作品嗎？[J].中國版權(quán)，2018（3）;李琛. 論作品類型化的法律意義[J].知識產(chǎn)權(quán)， 2018（8）;王遷.論作品類型法定：簡評“音樂噴泉案”[J].法學(xué)評論， 2019（3）

[3] Paul Goldstein. International Copyright： Principles， Law， and Practice[M] .London： Oxford University Press， 2001：159

[4] WTO. REVIEW OF LEGISLATION： CHINA[R]. IP/Q/CHN/1， IP/Q2/CHN/1， IP/Q3/CHN/1， IP/Q4/CHN/1， 10 December，2002：26

[5]WIPO.GUIDE to the BERNE CONVENTION for the Protection of Literary and Artistic Works（ Paris Act，1971）[M]. Geneva， 1978：13

[6] WIPO.Guide to The Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms[M]. Geneva， 2003：22

[7] Sam Ricketson and Jane C. Ginsburg. International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond[M]. 2nd ed.， vol.1 ，London： Oxofrd University Press， 2006：409

[8] Kecofa BV v. Lancome Perfums [2006]ECDR （20） 363

[9] Cour de Cassation， Chambre civile 1， du 13 juin 2006， 02-44.718

[10] Cour de cassation， civile， Chambre commerciale， 10 décembre 2013， 11-19.872

[11] Case C 310/17， Levola Hengelo BV Smilde Foods BV， para.40

[12] Registration of Claims to Copyright， 77 Fed Reg 37，605， 37，607 （22 June 2012）

[13] Re： GloFish Red Zebra Danio Glowing in Artificial Sunlight （5 September 2013）

[14] Chris Holman. Copyright for Engineered DNA（Part 3）[EB/OL].[2020-12-08].https：//www.gqlifesciences.com/copyright-for-engineered-dna-part-3

[15] Alexandra Georgem. The Metaphysics of Intellectual Property [EB/OL].[2020-12-08].https：//www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_journal_wpj7n1.pdf

[16] 王清， 徐凡. 實(shí)施《馬拉喀什條約》的域外出版實(shí)踐與啟示[J].出版發(fā)行研究，2020（3）：51-56

[17] 王遷.論《馬拉喀什條約》及對我國著作權(quán)法立法的影響[J].法學(xué)，2013（10）： 54-55

[18] 廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁、韓偉、原審被告廣州音像出版社等侵犯著作權(quán)糾紛提審案， 最高人民法院（2008）民提字第51號民事判決書。

[19] Dan Ruimy. Statutory Review of the Copyright Act： Report of the Standing Committee on Industry， Science and Technology[EB/OL].[2019-08-25]. https：//www.ourcommons.ca/DocumentViewer/en/42-1/INDU/report-16

[20] 張建華. 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》釋義[M].北京：中國法制出版社，2006： 48

[21] U.S. Copyright Office. Section 1201 of Title 17： A Report of the Register of Copyrights [EB/OL].[2020-12-08]. https：//www.copyright.gov/policy/1201/section-1201-full-report.pdf

[22] 姚紅.中華人民共和國著作權(quán)法釋解[M].北京： 群眾出版社， 2001：61

[23] 北京中科水景科技有限公司與北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司、杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處著作權(quán)侵權(quán)案， 北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初15322號民事判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號民事判決書。

[24] 胡康生.中華人民共和國著作權(quán)法釋義[M].北京：法律出版社， 2002：39;姚紅. 中華人民共和國著作權(quán)法釋解[M].北京：群眾出版社，2001：86

[25] 張牧野與中國電影股份有限公司夢想者電影（北京）有限公司樂視影業(yè)（北京）有限公司、陸川、北京環(huán)球藝動影業(yè)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終第587號民事判決書。

[26] Blayne Haggart. Copyfight： The Global Politics of Digital Copyright Reform[M]. Toronto： University of Toronto Press， 2014： vii

[27] Dan L. Burk. Method and Madness in Copyright Law[J].Utah Law Review， 2007（ 3）：587

（收稿日期： 2020-12-10）