楊鹿君 曾洋

摘要：強化債權(quán)人自治，優(yōu)化破產(chǎn)程序中的權(quán)利配置已成為國際破產(chǎn)法改革的重要趨勢，而債權(quán)人委員會是債權(quán)人自治的直接體現(xiàn)。在我國“強法院、弱債權(quán)人”的權(quán)利配置模式下，現(xiàn)行債權(quán)人委員會制度囿于設(shè)計粗陋、職權(quán)限縮等諸多癥結(jié)，導(dǎo)致運行質(zhì)效與理想圖景相去甚遠(yuǎn)。為此，建議擷取集體清償原則、集體行動理論之核心要義以完善債權(quán)人委員會制度，明確設(shè)立模式、強化身份代表、優(yōu)化職權(quán)體系，并引導(dǎo)法院向“居中審查者”與“最終裁判者”身份回歸。

關(guān)鍵詞：債權(quán)人委員會;債權(quán)人自治;權(quán)利配置;集體行動理論

中圖分類號：DF522? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2021）06-0143-008

以比較法觀之，在很長的一段歷史時期內(nèi)，各國都選擇了法院主導(dǎo)模式，強化國家公權(quán)力對破產(chǎn)程序的參與程度[1]，雖制度設(shè)計初衷是以中立第三方保護債權(quán)人合法權(quán)益，但客觀上造成了破產(chǎn)程序的低效，引發(fā)了破產(chǎn)法權(quán)利配置的變革。德國1994年《破產(chǎn)法》的一個主要改革方向即為在管理人選任和破產(chǎn)計劃通過環(huán)節(jié)加強債權(quán)人自治[2]16-17，德國立法者指出，債權(quán)人利益最大化的價值目標(biāo)可經(jīng)由債權(quán)人意思自治得以實現(xiàn)，債權(quán)人理應(yīng)在破產(chǎn)重整程序中獲得更大的意思自治空間[3]15;美國1978年《破產(chǎn)法典》廢除了美國證券交易委員會享有廣泛權(quán)利的第十章，轉(zhuǎn)而擴大和完善了第十一章的適用范圍，并減少了法院對破產(chǎn)財產(chǎn)價值的評估，為債權(quán)人自治留下了更多空間。[4]200-230隨著破產(chǎn)法官被解除對債務(wù)人的積極監(jiān)管權(quán)利，債權(quán)人委員會已經(jīng)成為唯一有法定權(quán)利在公司破產(chǎn)過程中監(jiān)督和審查債務(wù)人自營情況的實體。[5]

破產(chǎn)程序下債權(quán)人自治的方式無外乎債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會，債權(quán)人會議的非常設(shè)性決定了其僅能針對重大事項進行表決，強化債權(quán)人自治需由債權(quán)人委員會制度實現(xiàn)。因此，本文以債權(quán)人自治視角下的債權(quán)人委員會制度完善為題，立足于我國“強法院、弱債權(quán)人”的破產(chǎn)法權(quán)利配置背景，探討債權(quán)人委員會制度的完善，以化解債權(quán)人集體行動問題，強化債權(quán)人自治，優(yōu)化破產(chǎn)程序下的權(quán)利配置，提升實體公平與程序效率。

一、破題之問：為何需完善債權(quán)人委員會制度

（一）立法：“強法院、弱債權(quán)人”模式

《企業(yè)破產(chǎn)法》將接管債務(wù)人資產(chǎn)、決定內(nèi)部管理事務(wù)、處分債務(wù)人財產(chǎn)等廣泛的權(quán)利賦予了管理人，破產(chǎn)程序下管理人享有的職權(quán)相較于公司正常經(jīng)營下的董事、高管有過之而無不及，《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條、23條和25條就管理人及其地位之規(guī)定，基本反應(yīng)了我國立法下的管理人中心主義，而立法要解決的根本問題，并非是否堅持管理人中心主義，而是在管理人中心主義的框架下，協(xié)調(diào)管理人、法院和債權(quán)人之間關(guān)系[6]，配置債權(quán)人、法院對管理人的各項權(quán)利。

我國的立法語境下，法院幾乎控制了破產(chǎn)管理人從生至死的全部過程，從出生證的頒發(fā)（管理人名冊的編制）到管理人的辭職和離任，均由法院一手操辦。[7]管理人名冊制定，管理人的指定、選任、更換、辭職、聘用人員，以及報酬確定均須由法院確定。[8]具體而言，《企業(yè)破產(chǎn)法》將管理人選任權(quán)交給了法院，在裁定受理破產(chǎn)案件之初即由法院指定本案之管理人，雖為債權(quán)人會議配置了更換管理人的申請權(quán)，但嚴(yán)格限定于管理人存在“不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)情形”，且即便出現(xiàn)上述情形債權(quán)人會議作出有效決議，也不必然更換管理人，仍需由法院最終作出決定，即法院牢牢掌握著管理人的選任。當(dāng)然，法院指定管理人的弊端也已在實踐中受到了正視，各地法院先后探索并逐步普及了管理人分級動態(tài)管理、破產(chǎn)案件分類、跨地區(qū)管理人互認(rèn)等方式，通過市場化的方式提升管理人的執(zhí)業(yè)能力，降低法院指定管理人中可能出現(xiàn)的各類問題?？陀^而言，這些改革措施可以一定程度上緩解，但并不能根本改變法院指定管理人機制下的主要問題。

管理人的主要激勵機制是管理人報酬，《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條第2款亦將報酬確定權(quán)賦予法院，雖設(shè)定了債權(quán)人會議的異議權(quán)，但是在債權(quán)人會議作出異議決議提交法院后，法院不必然啟動審查程序，且最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（以下簡稱《管理人報酬規(guī)定》）已明確以最終償債總資產(chǎn)為基數(shù)確定管理人的報酬，事實上建立起了法院總攬的管理人報酬事前確定機制。

對于管理人的監(jiān)督，可劃分為事前監(jiān)督與事后監(jiān)督。事前監(jiān)督方面，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第23條、26條、69條、91條等規(guī)定，法院與債權(quán)人均有權(quán)監(jiān)督管理人履行職務(wù)、聽取管理人報告，但是債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會僅享有柔性權(quán)利，在管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員拒絕接受監(jiān)督時，債權(quán)人委員會僅有權(quán)請求法院作出決定。事后監(jiān)督的核心則在于責(zé)任，現(xiàn)行立法下管理人責(zé)任制度體系相當(dāng)簡陋[9]，《企業(yè)破產(chǎn)法》花費了大量筆墨對管理人權(quán)利作出了規(guī)定，而僅在第27條和第130條對管理人責(zé)任作出了簡單、抽象規(guī)定，實在難言權(quán)責(zé)對應(yīng)。且無論是債權(quán)人會議還是債權(quán)人委員會均無權(quán)直接追究管理人的民事責(zé)任，債權(quán)人仍需單獨提起訴訟，由法院作出裁決。

當(dāng)然，債權(quán)人會議有權(quán)就重整計劃、和解協(xié)議、債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案、破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案和分配方案等破產(chǎn)案件的重大、終極事項直接作出決議，這是《企業(yè)破產(chǎn)法》作為債務(wù)概括清償法的基本要求。但是立法亦規(guī)定上述事項債權(quán)人會議表決不通過時，法院有權(quán)作出裁定，即通常所稱的“強裁”。

（二）“強法院、弱債權(quán)人”模式下的權(quán)利配置問題

公司法的產(chǎn)權(quán)理論以契約的不完備性為前提，只有建立了產(chǎn)權(quán)制度，才能夠形成明確的激勵，實現(xiàn)最大化的目標(biāo)。[10]有效的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)實現(xiàn)企業(yè)價值的最大化。而在公司喪失償債能力進入破產(chǎn)程序后，高效的破產(chǎn)程序權(quán)利配置，或者說破產(chǎn)階段公司治理的主要目標(biāo)，應(yīng)為實現(xiàn)債務(wù)人企業(yè)財產(chǎn)最大化。為此，破產(chǎn)程序的核心問題是在不同的程序參與者之間分配企業(yè)的剩余索取權(quán)和控制權(quán)，其中最根本的是保持剩余索取權(quán)和控制權(quán)的對應(yīng)，即擁有剩余索取權(quán)和承擔(dān)風(fēng)險的人應(yīng)當(dāng)擁有控制權(quán)。[11]而在破產(chǎn)程序下，債務(wù)人喪失償債能力致使債權(quán)人失去了合同約定的保護，債權(quán)人已經(jīng)成為了債務(wù)人企業(yè)的剩余索取權(quán)人。但在我國“強法院、弱債權(quán)人”模式下，法院在管理人的選任、激勵和監(jiān)督等環(huán)節(jié)中占據(jù)主導(dǎo)地位、享有主要權(quán)利，已事實上成為控制權(quán)人，但其與債務(wù)人企業(yè)并無直接利益關(guān)系，隨之而來的是破產(chǎn)程序中剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的分離，影響破產(chǎn)程序的整體效率，增加程序成本。

破產(chǎn)實踐中，“強法院、弱債權(quán)人”模式已經(jīng)產(chǎn)生了大量的制度成本，其中事前效率損失包括各類社會中介機構(gòu)為獲得各級管理人資質(zhì)而付出的尋租成本、抽簽搖號等隨機方式指定管理人造成的契合成本等，而事后效率損失則為法院事前確定管理人報酬造成的錯配成本、因法院缺乏監(jiān)督動力而滋生的管理人代理成本等。法院作為管理人的選任指定方、接受報告方，面對債權(quán)人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定而提起的追究管理人民事責(zé)任的訴訟時，能否中立、客觀評估管理人履職盡責(zé)情況亦令人堪憂，因此，以法院為主導(dǎo)的破產(chǎn)程序權(quán)利配置模式僅可視作一種次優(yōu)方案，債權(quán)人作為剩余索取權(quán)人，須提升其控制權(quán)，加強債權(quán)人自治，方可更好地提升實質(zhì)公平與程序效率，法院作為爭議的“最終裁判者”，應(yīng)在破產(chǎn)程序中保持其中立地位。

（三）強化債權(quán)人自治的路徑：債權(quán)人委員會

債權(quán)人自治有著悠久的歷史，在破產(chǎn)程序早期，反映債權(quán)人自治的債權(quán)人會議幾乎擁有處分債務(wù)人財產(chǎn)的絕對權(quán)利。[1]回到管理人制度的起源——古羅馬時代，彼時債權(quán)人占有債務(wù)人財產(chǎn)30日后，即可申請法院從債權(quán)人中選任財產(chǎn)接管人，由其充當(dāng)拍賣財產(chǎn)的專職負(fù)責(zé)人。[12]而隨著近現(xiàn)代破產(chǎn)立法的發(fā)展，破產(chǎn)法的權(quán)利配置又經(jīng)歷了從強化國家公權(quán)力，再到優(yōu)化債權(quán)人自治的制度演進。在現(xiàn)代破產(chǎn)法下，債權(quán)人自治是破產(chǎn)法的一項基本原則，其為破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)最大化的基本保障。[13]在世界銀行營商環(huán)境評估報告的評價導(dǎo)向中亦提出了加強債權(quán)人自治的建議，在破產(chǎn)框架力度指數(shù)中我國的一個失分項即為債權(quán)人缺少任命破產(chǎn)管理人的權(quán)利。

當(dāng)公司因為喪失償債能力而進入破產(chǎn)程序時，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條和《公司法》第186條第2款建立起的破產(chǎn)清償順位規(guī)則，股東的清償順位在普通債權(quán)人之后，此時股東與債權(quán)人的利益產(chǎn)生直接沖突，股東在公司中的剩余價值即便不為零，亦在無擔(dān)保債權(quán)人之后方可獲得受償，公司法基于股東為剩余索取權(quán)人所設(shè)定的權(quán)利分配在破產(chǎn)程序下理應(yīng)受到調(diào)整。[14]鑒于破產(chǎn)程序的基礎(chǔ)目標(biāo)是維護債權(quán)人利益，公平清償債務(wù)，此時由債權(quán)人行使破產(chǎn)程序下的主要權(quán)利是制度邏輯自洽的。

債權(quán)人自治由債權(quán)人會議和監(jiān)察人（債權(quán)人委員會）兩種組織形式構(gòu)成，兩者相輔相成，互為補充。[15]債權(quán)人會議作為會議體機構(gòu)，在行使權(quán)利和履行職責(zé)時有著顯著的時間性，在債權(quán)人會議閉會期間無法作出決議，難以形成對破產(chǎn)程序和管理人的日常監(jiān)督。[16]且在“互聯(lián)網(wǎng)+”“后疫情”時代背景下，越來越多破產(chǎn)案件選擇以線上形式借助各類互聯(lián)網(wǎng)平臺召開債權(quán)人會議，線上形式雖可實現(xiàn)廣泛參與但債權(quán)人個體間的聯(lián)絡(luò)卻近乎完全切斷，債權(quán)人變成了單方、被動的信息接受者，失去了互相聯(lián)系、交流合作的渠道。線上債權(quán)人會議的表決，只能稱之為割裂狀態(tài)下個體意思的匯集，而非債權(quán)人集體的有效、理性決議。綜上，債權(quán)人的有效、持續(xù)自治，需由作為常設(shè)機構(gòu)的債權(quán)人委員會實現(xiàn)。

二、現(xiàn)實之問：我國債權(quán)人委員會制度設(shè)計問題

（一） 債權(quán)人委員會的比較認(rèn)識

債權(quán)人委員會是遵循債權(quán)人集體意志，負(fù)責(zé)管理人活動以及破產(chǎn)程序的日常監(jiān)督，處理債權(quán)人會議授權(quán)事項的常設(shè)機構(gòu)。[16]此處的監(jiān)督應(yīng)作廣義理解，不僅僅是監(jiān)督管理人履職，若要實現(xiàn)有效的監(jiān)督，債權(quán)人委員會在管理人選任、激勵環(huán)節(jié)的參與亦必不可少。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，債權(quán)人委員會由債權(quán)人會議決議設(shè)立，成員需經(jīng)法院書面決定認(rèn)可，人數(shù)不超過9人。基于債權(quán)人委員會對債權(quán)人自治的突出效用，各個國家或地區(qū)的破產(chǎn)法下都有類似的機構(gòu)設(shè)置，臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”稱之為“監(jiān)察人”，日本《破產(chǎn)法》稱之為“監(jiān)察委員”[17]38，德國《破產(chǎn)法》第67條規(guī)定由破產(chǎn)法院設(shè)定“債權(quán)人委員會”[2]43-44，美國《破產(chǎn)法典》中的標(biāo)準(zhǔn)稱謂則為“無擔(dān)保債權(quán)人的官方委員會”。[18]97而從稱謂上便可反映各國立法下的債權(quán)人委員會不論是職能還是組成人員身份都有所差異，在此不一一詳表。就法律地位問題，學(xué)界一直存有爭議，存在債權(quán)人會議代表機關(guān)說[1]、債權(quán)人會議常設(shè)機關(guān)說[16]、獨立機構(gòu)說[19]等觀點，不管有著怎樣的定性分歧，債權(quán)人委員會成員經(jīng)債權(quán)人會議選任產(chǎn)生，代表債權(quán)人集體行使權(quán)利，對債權(quán)人委員會應(yīng)代表全體債權(quán)人利益并無爭議。[17]38

（二） 我國的制度設(shè)計與運行質(zhì)效

我國現(xiàn)行立法僅對債權(quán)人委員會制度作出了原則性的規(guī)定。設(shè)立方面，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第67條，債權(quán)人委員會采任意設(shè)立模式，立法并未明確應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)人委員會的情形。雖債權(quán)人會議可以決定設(shè)立債權(quán)人委員會，但是司法實踐中債權(quán)人委員會一般由管理人提出議案設(shè)立，債權(quán)人會議決議，再報送法院確認(rèn)。從債權(quán)人委員會的設(shè)立端，由作為被監(jiān)督者的管理人去發(fā)起動議設(shè)立作為監(jiān)督者的債權(quán)人委員會，本就存在著天然的矛盾，極大地影響了實踐中債權(quán)人委員會的設(shè)立頻率。

成員方面，《企業(yè)破產(chǎn)法》已規(guī)定債權(quán)人委員會需包含一名職工或者工會代表，由于職工或者工會代表未必是債權(quán)人，因此債權(quán)人會議能夠?qū)嶋H選任的債權(quán)人委員會成員最多只有8人。從人數(shù)上看，現(xiàn)行制度設(shè)計是較為合理的，能夠節(jié)省債權(quán)人委員會的制度成本，防止因委員會成員人數(shù)過多而難以形成統(tǒng)一意見。遺憾的是對于債權(quán)人委員會的具體身份，現(xiàn)行立法未作出規(guī)定或指引，實踐中債權(quán)人會議在選任債權(quán)人委員會成員時，管理人會提供候選人名單供債權(quán)人會議表決，管理人所提供的候選人無疑會對債權(quán)人委員會的最后組成產(chǎn)生直接性的影響，由此即便設(shè)立了債權(quán)人委員會，其往往與管理人意見保持高度一致。

職權(quán)方面，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第68條債權(quán)人委員會的職權(quán)范圍由法定權(quán)利和債權(quán)人會議意定授權(quán)兩方面組成，其法定權(quán)利包括監(jiān)督處分債務(wù)人財產(chǎn)、監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)分配和提議召開債權(quán)人會議;意定授權(quán)方面，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋三》）對債權(quán)人會議的意定授權(quán)作出了明確限制，債權(quán)人會議不得作出概括性授權(quán)，其僅可作出決議授權(quán)債權(quán)人委員會申請法院更換管理人、審查管理人的費用和報酬、監(jiān)督管理人與決定債務(wù)人營業(yè)。此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條規(guī)定就債權(quán)人利益有重大影響的財產(chǎn)處分行為，管理人應(yīng)報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，未設(shè)立債權(quán)人委員會的報告法院，該條未就“報告”的性質(zhì)和具體方式進行說明，從而導(dǎo)致了實踐中把握的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。[8]一種觀點認(rèn)為既然是報告，實施完畢后告知債權(quán)人委員會即可，該制度形同虛設(shè);另一種觀點認(rèn)為雖然是報告，債權(quán)人委員會仍有異議權(quán)利，以異議權(quán)來行使監(jiān)督[20]，立法用語存在爭議，使得《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條無法對管理人行為形成實質(zhì)性的約束[19]，《破產(chǎn)法司法解釋三》第15條對此爭議作出了回應(yīng)，明確債權(quán)人委員會有權(quán)要求管理人作出說明或提供依據(jù)，認(rèn)為其處分行為不符合決議的，還有權(quán)要求管理人糾正，拒絕糾正的，債權(quán)人委員會可請求人民法院作出決定，此處的債權(quán)人委員會權(quán)利仍然為柔性的權(quán)利設(shè)計。綜上，現(xiàn)行立法下債權(quán)人委員會職權(quán)被限縮在狹義的監(jiān)督管理人環(huán)節(jié)，缺乏實體性的約束權(quán)利與配套的制度設(shè)計，其運行質(zhì)效與理想圖景相去甚遠(yuǎn)。

（三）債權(quán)人委員會制度的理論回歸與方向析明

1.債權(quán)人委員會是破產(chǎn)法集體清償原則的對應(yīng)設(shè)計與實現(xiàn)路徑

尊重非破產(chǎn)法規(guī)范、破產(chǎn)債權(quán)平等、債權(quán)人自治與集體清償原則是貫穿破產(chǎn)法的基本原則。[13]破產(chǎn)程序下的債權(quán)人作為被動形成的集體，集體行動問題極大限制了債權(quán)人的自治能力及效率，集體決策成本將會很高。[21]為解決債權(quán)人自治中的低效問題，集體清償原則應(yīng)運而生，其指在破產(chǎn)程序中各債權(quán)人應(yīng)受破產(chǎn)程序約束，不得通過單獨執(zhí)行實現(xiàn)權(quán)利。[22]90支持集體清償原則有兩個基礎(chǔ)依據(jù)，一為防止出現(xiàn)“公共池塘問題”，債權(quán)人爭相行使權(quán)利而不顧整體價值，最終損害全體債權(quán)人乃至全社會福利;二為破產(chǎn)企業(yè)中利益主體和利益內(nèi)容極具多樣性，完全自愿的合作難以達(dá)成。[22]90-91廣義上的破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)五花八門，可能涉及勞動、民事、行政、刑事等各個法律領(lǐng)域。從利益內(nèi)容而言，有擔(dān)保債權(quán)人通常對拖延其行使權(quán)利的重整程序缺乏興趣，而與公司有著特殊人身依附關(guān)系的勞動債權(quán)人則更希望公司可經(jīng)由重整方式繼續(xù)保留主體身份存續(xù)。即便同為破產(chǎn)法意義上的無擔(dān)保債權(quán)人，其利益也非完全一致，經(jīng)營性合同債權(quán)人自然愿意以重整的方式保留債務(wù)人主體身份，謀取長期合作，被侵權(quán)債權(quán)人則希望盡快止損，盡早結(jié)束破產(chǎn)程序。債權(quán)人之間的利益偏好顯然存在差異，天然狀態(tài)下的自愿合作通常難以達(dá)成，需要依靠集體清償原則下的對應(yīng)制度設(shè)計。

法院強制批準(zhǔn)重整計劃、破產(chǎn)中止和破產(chǎn)撤銷等制度都是破產(chǎn)法集體清償原則的具體體現(xiàn)，而債權(quán)人委員會制度則是破產(chǎn)法集體清償原則的對應(yīng)設(shè)計與實現(xiàn)方式。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋亦賦予了單個債權(quán)人申報債權(quán)，核查其他債權(quán)，查閱債務(wù)人、管理人相關(guān)報告、決議資料等權(quán)利，但是被集體清償原則限制了其他實體權(quán)利，防止其作出不當(dāng)行為侵害其他債權(quán)人的利益。而債權(quán)人若想積極行動、提升自己的清償，則必須通過債權(quán)人會議表決或者參加債權(quán)人委員會來采取集體行動，在債權(quán)人整體受償提升的范圍內(nèi)獲得對應(yīng)比例的提升。債權(quán)人委員會享有單個債權(quán)人所不具備的特殊權(quán)利，能夠?qū)芾砣恕⑵飘a(chǎn)程序施加更直接性的影響，可以說集體清償原則在約束單個債權(quán)人行權(quán)時，相對應(yīng)地設(shè)計了債權(quán)人委員會制度。債權(quán)人委員會是債權(quán)人自治原則的直接體現(xiàn)，也是集體清償原則的實現(xiàn)路徑。

2.債權(quán)人委員會對經(jīng)濟學(xué)集體行動困境的多維度回應(yīng)

集體行動理論由美國經(jīng)濟學(xué)家曼瑟·奧爾森提出，其理論構(gòu)建在理性經(jīng)濟人假設(shè)之上，即群體中的每一個成員都會遵循嚴(yán)格理性，通過成本—收益計算的方式追尋個人收益的最大化。然而個體收益最大化并不等同于集體整體利益最大化，集體收益類似于“公共產(chǎn)品”，無論集體中的成員是否付出成本、付出多少成本，都能共享集體的收益，由此導(dǎo)致有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團的利益[23]3，造成集體行動困境。

沿著集體行動理論，造成集體行動困境的原因有二，一為缺乏集體的一致意見，二為缺乏個體激勵。[23]69缺乏一致意見由集體成員的利益異質(zhì)導(dǎo)致，即集體成員間存在意見分歧、不能就集體行動達(dá)成一致。缺乏個體激勵則指基于集體共同利益的非排他性與消費的非競爭性，當(dāng)集體大、成員數(shù)量多時，每個成員在集體中都只能占到很小的份額，個體的行動難以有效影響集體共同利益，產(chǎn)生“理性冷漠”心理[24];而花費成本參與集體行動的成員無法阻止未采取行動的成員共同分享收益，基于個體行動的正外部性，又會滋生“搭便車”心理。[25]此外，破產(chǎn)程序下的債權(quán)人作為一個典型的被動形成之集體，在達(dá)成決議時易受各方力量影響，在信息不對稱下作出短視的、有損于集體利益的非理性決策，造成“囚徒困境”現(xiàn)象。

而債權(quán)人委員會制度能夠?qū)鶛?quán)人集體行動困境形成多維度的回應(yīng)。首先，債權(quán)人的利益異質(zhì)問題客觀存在，但利益異質(zhì)并不意味著無法形成合作，各個債權(quán)人基于自身利益選任債權(quán)人委員會成員，成員產(chǎn)生后即可在委員會內(nèi)形成各方利益的對話機制，通過各方利益的充分博弈，采取最符合集體利益的行動。因此，債權(quán)人的利益異質(zhì)問題能夠通過債權(quán)人委員會成員的選任與委員會內(nèi)部的協(xié)商、博弈得到調(diào)和，促使利益同質(zhì)的小集體積極行動選任代表自身利益的委員會成員。此點給債權(quán)人委員會制度提出的完善訴求為：在債權(quán)人委員會成員選任環(huán)節(jié)加強組織、明確審查標(biāo)準(zhǔn)，確保債權(quán)人中的主要利益群體能夠得到代表。

其次，從缺乏個體激勵的角度來分析，消除“理性冷漠”的關(guān)鍵在于提升個體行動對集體利益帶來的效用，化解“搭便車”的核心則為調(diào)節(jié)個體行動的正外部性。債權(quán)人委員會作為債權(quán)人集體的利益代表，能夠激勵債權(quán)人積極行動成為債權(quán)人委員會成員從而享有特權(quán)，提升個體對債權(quán)人集體的效用，實現(xiàn)個體意見向集體行動的轉(zhuǎn)化。同時，單個債權(quán)人行使權(quán)利時需主動查閱相關(guān)資料、開展調(diào)查，債權(quán)人委員會在職權(quán)設(shè)定上即包含了接受管理人就重大事項報告之職權(quán)，更便于其行使權(quán)利，降低債權(quán)人行使權(quán)利的成本。與此相對應(yīng)，在債權(quán)人委員會的制度設(shè)計中需要增加權(quán)利配置，賦予債權(quán)人委員會更多的實體、約束性權(quán)利，以提升對債權(quán)人集體的效用。

最后，從“囚徒困境”視角審視債權(quán)人委員會的制度價值。債權(quán)人委員會則在各“受困”于破產(chǎn)程序的債權(quán)人之間建立起了溝通的橋梁，債權(quán)人委員會由各方債權(quán)人選任的利益代表組成，其設(shè)立初衷就是為了全體債權(quán)人的利益實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)最大化。從中可以得出的制度反思為：需加強對債權(quán)人群體的識別，在各方信息不對稱、需要重復(fù)博弈的場景下當(dāng)然性地設(shè)立債權(quán)人委員會。

三、進路之問：我國債權(quán)委員會制度的應(yīng)然圖景

（一）設(shè)立模式

債權(quán)人委員會的設(shè)立是一個先決性問題，如不設(shè)立債權(quán)人委員會，本文所進行的探討將失去價值。現(xiàn)行立法下對債權(quán)人委員會的設(shè)立態(tài)度采取的是任意設(shè)立模式[26]，實務(wù)中債權(quán)人委員會設(shè)立頻率亦并不高。事實上，應(yīng)當(dāng)明確債權(quán)人委員會的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，如果債權(quán)人需要長期博弈、決議事項復(fù)雜，或債權(quán)人內(nèi)部分歧嚴(yán)重、面臨較為嚴(yán)重的集體行動問題，則應(yīng)當(dāng)設(shè)立。

從比較法的視域，美國《破產(chǎn)法典》第7章的清算案件，基于管理人有義務(wù)代表全體無擔(dān)保債權(quán)人的利益監(jiān)督破產(chǎn)財團的變現(xiàn)與分配，債權(quán)人自身并不需要太多的積極行動，因此僅在少數(shù)破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額巨大、復(fù)雜或爭議較大的案件中才會選任債權(quán)人委員會，而第11章重整案件則大不相同，鑒于美國重整案件中以 DIP（debtor-in-possession），即占有中的債務(wù)人為常規(guī)做法，為了凸顯對債權(quán)人的保護，增加債權(quán)人在重整程序中的博弈能力，《破產(chǎn)法典》第1102（a）條規(guī)定除“小型企業(yè)”重整外，所有的11章案件均需指定債權(quán)人委員會，且若“為確保債權(quán)人或股東獲得充分之代表”還可以設(shè)立其他委員會或改變委員會組成。[18]97而德國《破產(chǎn)法》第21條第2款規(guī)定，在第一次債權(quán)人會議之前，破產(chǎn)法院即可設(shè)立臨時債權(quán)人委員會，而不取決于是否將命令采取保全措施，通過臨時債權(quán)人委員會，債權(quán)人可以對重整中的公司運營盡早施加影響。[2]66-67《德國破產(chǎn)法》第22a條規(guī)定，如果債務(wù)人企業(yè)在上一營業(yè)年度滿足以下三個條件之二，則必須任命臨時債權(quán)人委員會：企業(yè)盈利達(dá)到600萬歐元、營業(yè)結(jié)算前12個月的營業(yè)額達(dá)到1200萬歐元、至少雇傭了50名職工，德國法效仿美國法按照企業(yè)的大小規(guī)模就債權(quán)人委員會的設(shè)立做出了強制性要求。[3]85

是否設(shè)立債權(quán)人委員會，本質(zhì)上是公平與效率之間的博弈，設(shè)立債權(quán)人委員會能夠提升對于債權(quán)人的公平保護，促進債權(quán)人自治，但將增加程序的復(fù)雜程度。建議《企業(yè)破產(chǎn)法》修法或者相關(guān)司法解釋的制定中，就債權(quán)人委員會的設(shè)立問題作出如下的設(shè)計：在清算程序中，可沿用現(xiàn)行立法下的任意設(shè)立模式，但是在債務(wù)人財產(chǎn)巨大、案情復(fù)雜或者爭議較大時應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)人委員會;而在重整程序中，鑒于債權(quán)人需要深度、持續(xù)參與重整程序，監(jiān)督債務(wù)人財產(chǎn)的管理與處分、決定債務(wù)人的營業(yè)事務(wù)、參與重整計劃的博弈等，所有重整案件均應(yīng)設(shè)立債權(quán)人委員會，僅在債務(wù)人企業(yè)資產(chǎn)較少、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單或存在其他便于案件辦理情形時，例外性地不設(shè)立債權(quán)人委員會，且德國的臨時債權(quán)人委員會制度亦值得借鑒，即在重整案件特別重大時，法院在案件受理之初即應(yīng)任命臨時債權(quán)人委員會;而破產(chǎn)和解程序作為我國破產(chǎn)法的特殊創(chuàng)設(shè)，與重整同為破產(chǎn)拯救程序，債權(quán)人需積極行動與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成和解，故應(yīng)沿用重整模式，以設(shè)立債權(quán)人委員會為原則。

（二）成員身份

債權(quán)人委員會代表著債權(quán)人整體利益，為保證各方利益平衡與制度實效，在債權(quán)人委員會設(shè)立過程中，需要特別注意債權(quán)人委員會成員的身份問題。美國《破產(chǎn)法典》下的債權(quán)人委員會其實是“無擔(dān)保債權(quán)人的官方委員會”，而是否有擔(dān)保債權(quán)人或其他利益相關(guān)者無權(quán)以委員會的形式參與美國的破產(chǎn)程序？答案當(dāng)然是否定的，美國采取的是“多元委員會”模式，依據(jù)美國《破產(chǎn)法典》第1102（a）條，法院可以視需要設(shè)立包括有擔(dān)保債權(quán)人在內(nèi)的特種債權(quán)人委員會，必要時亦可設(shè)立股東委員會。[18]97而德國《破產(chǎn)法》采取“一元委員會”模式，僅設(shè)立一個債權(quán)人委員會，取回權(quán)人和重要的破產(chǎn)債權(quán)人，即享有最高額債權(quán)的債權(quán)人、小債權(quán)人和雇員代表應(yīng)屬于債權(quán)人委員會成員;借貸人、供應(yīng)商和無擔(dān)保債權(quán)人也可以出席。且若需要非債權(quán)人專業(yè)知識的，可以選舉非債權(quán)人作為債權(quán)人委員會成員。[2]43日本《破產(chǎn)法》第144條第1款和《破產(chǎn)規(guī)定》第49條第1款提出了債權(quán)人委員會應(yīng)當(dāng)能夠恰當(dāng)?shù)卮砣w債權(quán)人利益。[27]

無論是美國破產(chǎn)法的“多元委員會”模式，還是德、日立法下的“一元委員會”模式，都關(guān)注到了債權(quán)人的代表性問題。美國的破產(chǎn)法實施研究已經(jīng)反映，在大型破產(chǎn)案件中，債權(quán)人委員會組成需考慮各方利益之間的沖突，保證各方債權(quán)人得到充分代表。[28]我國現(xiàn)行立法也一定程度上特別關(guān)注了債權(quán)人委員會成員身份問題，要求債權(quán)人委員會中應(yīng)有一名職工或者工會代表，其中的邏輯顯而易見：職工債權(quán)金額偏少，按照資本多數(shù)決原則，職工基本不可能成為債權(quán)人委員會成員，但其作為破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部人員，有著天然的信息優(yōu)勢;且勞動者作為社會弱勢群體，也需在制度設(shè)計中得到更多特殊保護。

沿著這樣的立法價值邏輯，雖然資本多數(shù)決在經(jīng)濟層面具有效率優(yōu)勢，但在產(chǎn)生債權(quán)人委員會成員時，也應(yīng)盡可能地考慮債權(quán)人身份的代表性，需根據(jù)債務(wù)人企業(yè)的實際情況，為有擔(dān)保債權(quán)人、經(jīng)營性合同債權(quán)人、被侵權(quán)債權(quán)人等利益異質(zhì)群體設(shè)置必要的債權(quán)人委員會席位。當(dāng)然，結(jié)合于我國的破產(chǎn)法實施背景，債權(quán)人委員會除職工或工會代表外不應(yīng)包含非債權(quán)人，債權(quán)人委員會確實需要法律、審計、評估等專業(yè)服務(wù)的，可參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條，經(jīng)人民法院許可后聘任專業(yè)人士。

而法院亦應(yīng)明確債權(quán)人委員會成員的審查標(biāo)準(zhǔn)，將債權(quán)人委員會成員的身份代表性、是否存在利益沖突、是否具有謀取不當(dāng)利益的惡意等要件納入判斷，確保債權(quán)人委員會能夠公平、廣泛地代表全體債權(quán)人的利益。

（三）職權(quán)設(shè)計

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》下的債權(quán)人委員會制度職權(quán)較為限縮。而美國第11章重整程序下，依據(jù)《破產(chǎn)法典》1103（c）條債權(quán)人委員會有著十分寬泛的職權(quán)，其可與DIP進行協(xié)商，有權(quán)要求債務(wù)人和管理人提供特定的信息，就債務(wù)人的運營和財產(chǎn)情況開展調(diào)查，就重整計劃開展協(xié)商，此外根據(jù)《破產(chǎn)法典》1103（c）（5）條債權(quán)人委員會還有一項兜底性的授權(quán)，即“提供任何符合其所代表的群體利益的其他服務(wù)”。[29]1165-1167債權(quán)人委員會已經(jīng)成為了DIP之外，在第11章程序中最為重要的角色。[29]1162德國《破產(chǎn)法》下債權(quán)人委員會亦享有諸多實體性的權(quán)利，其職權(quán)包括：在報告日前的停止?fàn)I業(yè)或轉(zhuǎn)讓的同意（第158條第1款）、管理人特別重要交易的同意（第160條）、管理人財團分配的同意（第187條第3款）、參與制定破產(chǎn)計劃（第218條第3款）、支持監(jiān)督管理人審查現(xiàn)金往來（第69條、第261條第2款）等。[2]44

我國債權(quán)人委員會的職權(quán)限縮，一方面或因債權(quán)人委員會產(chǎn)生于債權(quán)人會議的選舉，如果沒有管理人的組織，召開債權(quán)人會議存在較大障礙，故未在管理人選任環(huán)節(jié)設(shè)定債權(quán)人委員會權(quán)利;另一方面?zhèn)鶛?quán)人委員會制度本身尚未完善，很多程序沒有細(xì)化規(guī)定。但是，債權(quán)人是破產(chǎn)企業(yè)的剩余索取權(quán)人，而債權(quán)人委員會是債權(quán)人集體的利益代表，確有必要擴充債權(quán)人委員會的職權(quán)。且《破產(chǎn)法司法解釋三》第14條已經(jīng)就債權(quán)人委員會的工作方式作出了細(xì)化規(guī)定，也不宜僅因程序有待完善就在實體權(quán)利設(shè)計方面裹足不前。

就我國債權(quán)人委員會職權(quán)的具體完善：其一，債權(quán)人委員會應(yīng)在管理人的選任環(huán)節(jié)得到實體性的授權(quán)，債權(quán)人選任管理人是世界銀行營商環(huán)境評估報告的建議指引，也是債權(quán)人自治的現(xiàn)實要求，而針對債權(quán)人委員會產(chǎn)生與管理人選任之間的邏輯順序問題，不妨借鑒《德國破產(chǎn)法》第22條、第57條的規(guī)定，法院受理破產(chǎn)案件時即依職權(quán)指定一名臨時管理人，債權(quán)人會議召開后，債權(quán)人會議可選任其他的破產(chǎn)管理人，而法院僅能在新任管理人不適宜擔(dān)任職務(wù)時才能不予任命。[30]而在此之中，可以賦予債權(quán)人委員會向債權(quán)人會議提出正式管理人議案的權(quán)利，債權(quán)人委員會認(rèn)為臨時管理人可以勝任正式管理人的，可以直接提名臨時管理人;認(rèn)為臨時管理人存在利益沖突、不能勝任等情形的，債權(quán)人委員會可以依職權(quán)調(diào)查、與其他中介機構(gòu)展開協(xié)商，再提出其認(rèn)為合適的候選管理人供債權(quán)人會議表決。更換管理人方面，司法解釋已規(guī)定債權(quán)人會議可授權(quán)債權(quán)人委員會申請人民法院更換管理人，結(jié)合上文提出的管理人選任模式，不妨設(shè)定債權(quán)人委員會有權(quán)向債權(quán)人會議提議更換管理人，債權(quán)人會議可決議更換，法院僅能在新任管理人不適宜擔(dān)任職務(wù)時才能不予任命。

其二，就管理人的激勵問題，法院統(tǒng)攬的、以債務(wù)人最終清償財產(chǎn)價值總額為基數(shù)的管理人報酬定價方式一定程度上忽視了破產(chǎn)案件本身的復(fù)雜程度。而作為常設(shè)機構(gòu)的債權(quán)人委員會恰恰能夠直觀評價管理人在破產(chǎn)案件中的工作量，可能也正是基于此，《破產(chǎn)法司法解釋三》規(guī)定債權(quán)人委員會可經(jīng)債權(quán)人會議的授權(quán)審查管理人的費用、報酬，在此可做規(guī)則細(xì)化，立法可以賦權(quán)債權(quán)人委員會就管理人費用、報酬問題與管理人進行協(xié)商，經(jīng)債權(quán)人委員會通過的管理人費用、報酬方可提交債權(quán)人會議審查，并交法院最終確定。

其三，在管理人監(jiān)督方面，《破產(chǎn)法司法解釋三》已經(jīng)向前邁進，明確了管理人報告的形式，但是債權(quán)人委員會的監(jiān)督權(quán)利仍然難以對管理人產(chǎn)生直接影響，建議進一步強化債權(quán)人委員會的監(jiān)督職能：一方面，賦予債權(quán)人委員會獨立的調(diào)查權(quán)，債權(quán)人委員會有權(quán)針對管理人和債務(wù)人的各項事宜開展調(diào)查，并出具調(diào)查報告提交債權(quán)人會議，實現(xiàn)債權(quán)人委員會的能動作為，而此職權(quán)與債權(quán)人委員會提議更換管理人的職權(quán)相結(jié)合，將對管理人履職形成有力約束。另一方面，《企業(yè)破產(chǎn)法》第68條第3款已規(guī)定債權(quán)人委員會有權(quán)就監(jiān)督事項請求法院作出決定，法院應(yīng)在5日內(nèi)作出。此處不妨再進一步，未作出決定的法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人委員會作出說明，即不管債權(quán)人委員會的監(jiān)督請求是否成立，人民法院均應(yīng)作出實質(zhì)性的回復(fù)。

整體性評價上述制度建議，通過進一步明確適用標(biāo)準(zhǔn)、完善制度設(shè)計，以債權(quán)人委員會制度對債權(quán)人的集體行動問題作出有效回應(yīng)，以優(yōu)化債權(quán)人自治，提升公平、效率。而法院在破產(chǎn)程序中的角色，則向“居中審查者”與“最終裁判者”回歸，重點審查債權(quán)人委員會的產(chǎn)生、成員身份，債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會的各項決議，以及各類破產(chǎn)程序參與者之間的爭議等。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）