謝婧辰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

對(duì)于法律與性別之間關(guān)系的研究，在諸多法律研究的維度當(dāng)中，出現(xiàn)得相對(duì)較晚。性別維度之所以能夠進(jìn)入到法律研究的領(lǐng)域，主要得益于19世紀(jì)末20世紀(jì)初發(fā)端于西方世界的女性主義運(yùn)動(dòng)(1)據(jù)西方學(xué)者考證，最早的女性主義思潮大約出現(xiàn)在15世紀(jì)左右的歐洲，而女性運(yùn)動(dòng)的源頭，最早亦可追溯至18世紀(jì)末期的歐洲大陸。筆者在這里采用的是學(xué)界普遍采取的第一次女性主義運(yùn)動(dòng)浪潮的發(fā)生時(shí)間：19世紀(jì)的下半葉到20世紀(jì)初。。而觸發(fā)這一社會(huì)運(yùn)動(dòng)的最直接原因，便是當(dāng)時(shí)的女性無(wú)法在法律上獲得與男性平等的權(quán)利。這也是此項(xiàng)運(yùn)動(dòng)另外一個(gè)更為普遍的名稱(chēng)——女權(quán)運(yùn)動(dòng)——的由來(lái)。

自清末以來(lái)，西方的女性主義思想隨著其他的現(xiàn)代性思想一同被引入中國(guó)，并推動(dòng)著當(dāng)時(shí)中國(guó)的女性發(fā)展解放與社會(huì)轉(zhuǎn)型變革。但由于種種歷史原因，女性主義在之后的一段歷史時(shí)期內(nèi)鮮少被國(guó)內(nèi)學(xué)者提及。直至1995年聯(lián)合國(guó)第四次世界婦女大會(huì)在北京召開(kāi)，性別平等問(wèn)題，或者說(shuō)女性發(fā)展問(wèn)題，才再次引起國(guó)內(nèi)理論界的廣泛關(guān)注。國(guó)內(nèi)的法學(xué)理論家們對(duì)于性別與法律關(guān)系問(wèn)題的探討，大約也是從彼時(shí)開(kāi)始的。

然而，正如大家熟知的，女性主義內(nèi)部存在著許多不同的理論流派。作為女性主義最核心的訴求，“平等”問(wèn)題在各流派的女性主義學(xué)者之間，也因?yàn)槔碚摰牟煌嬖谥喾N理解。女性主義法學(xué)作為一門(mén)得益于女性主義運(yùn)動(dòng)，并以女性主義為理論淵源的法學(xué)理論分支，其自然也承襲了與女性主義相類(lèi)似的理論流派劃分[1]172-173。由此，筆者擬以不同的理論流派作為討論的切入點(diǎn)，嘗試?yán)迩逯型馀灾髁x法學(xué)在有關(guān)平等問(wèn)題上的理念主張。

一、西方女性主義法學(xué)流派中的平等

正如我們所知道的，女性主義法學(xué)的各流派之間普遍存在著彼此各異乃至相悖的理論主張。這一理論的多元性特征，甚至延續(xù)到了女性主義法學(xué)對(duì)其內(nèi)部的流派劃分問(wèn)題上。著名的女性主義法學(xué)者帕特麗夏·凱因(Patricia A. Cain)曾在喬治亞大學(xué)法學(xué)院發(fā)表過(guò)一篇題為《女性主義與平等的限度》(FeminismandtheLimitsofEquality)[2]的演講。她在演講中表示，她更傾向于將女性主義劃分為自由主義、激進(jìn)主義、文化主義和后現(xiàn)代主義四個(gè)流派。同時(shí)，她表明，這樣劃分的最主要目的，就是為了強(qiáng)調(diào)和突出這四個(gè)流派對(duì)于平等問(wèn)題的不同理解，進(jìn)而闡明它們各自對(duì)于“女性”的不同定義。事實(shí)上，凱因之所以對(duì)女性主義法學(xué)流派作出這樣的劃分，更大程度上是基于這四個(gè)流派對(duì)于男女之間差異的不同認(rèn)知。

她認(rèn)為，自由主義的女性主義只關(guān)注女性在公共領(lǐng)域里的平等，并主張女性只有取得了和男性相同的權(quán)利，才能實(shí)現(xiàn)所謂的性別平等。而激進(jìn)主義的女性主義則不同意這種觀點(diǎn)。她們雖然認(rèn)同自由主義的男女差異論，堅(jiān)持男女之間的差異是導(dǎo)致女性被不平等對(duì)待的最主要原因，但她們更愿意將男性看作是一個(gè)群體，主張只有推翻男性對(duì)于女性的這種群體性壓迫，才能實(shí)現(xiàn)性別平等。她們強(qiáng)調(diào)，相較于公共領(lǐng)域，私人領(lǐng)域中男性對(duì)于女性的壓迫更為嚴(yán)重，更需要被破除。而要實(shí)現(xiàn)這種破除，就必須給予女性以區(qū)別于男性的特殊保護(hù)。而文化主義的女性主義和激進(jìn)主義的女性主義一樣關(guān)注對(duì)于女性權(quán)利的特殊保護(hù)，也同樣宣揚(yáng)女性較于男性的優(yōu)越性。這二者之間的區(qū)別在于，文化主義的女性主義認(rèn)為男女之間的差異是可欲的，并且這種差異是應(yīng)當(dāng)被保留的。而后現(xiàn)代主義的女性主義則走得更遠(yuǎn)，她們認(rèn)為，所謂平等只是父權(quán)制社會(huì)的理論建構(gòu)，甚至連女性本身都是被文化建構(gòu)出來(lái)的“謊言”。性別與平等，從概念上被徹底否定。

凱因?qū)τ谖鞣脚灾髁x法學(xué)流派的劃分，以及各流派平等理念的解讀具有相當(dāng)程度的代表性。可正如我們前面提到的，由于女性主義法學(xué)理論內(nèi)部分歧的存在，質(zhì)疑這種觀點(diǎn)的聲音也一直未曾停歇。比如，南加州大學(xué)法學(xué)院的伊蘭娜·克里斯托伐(Ilana S. Cristofar)，在關(guān)于自由主義是否能夠作為女性主義法學(xué)流派之一的問(wèn)題上，就與凱因持有相反觀點(diǎn)[3]。而她們之間的意見(jiàn)分歧，也體現(xiàn)了西方女性主義法學(xué)界在這一問(wèn)題上的爭(zhēng)議焦點(diǎn)?？死锼雇蟹フJ(rèn)為，現(xiàn)代女性主義主要有激進(jìn)主義、文化主義和反本質(zhì)主義三個(gè)陣營(yíng)。雖然，她也表明，這樣的陣營(yíng)劃分依據(jù)，同樣來(lái)自于各陣營(yíng)對(duì)于男女之間差異的不同認(rèn)知；同時(shí)，她在各陣營(yíng)之間的平等主張上，也作出了與凱因幾乎相同的界定，但她并未采用凱因關(guān)于后現(xiàn)代主義的提法，而是使用了反本質(zhì)主義的概念。但最關(guān)鍵的一點(diǎn)在于，克里斯托伐在此處排除了自由主義的女性主義法學(xué)流派。她的這一做法，也在事實(shí)上代表了西方另外一部分女性主義法學(xué)者的意見(jiàn)。

她們認(rèn)為，“自由主義的中心原則，不但擴(kuò)展了對(duì)手的行動(dòng)權(quán)利，免除了對(duì)方實(shí)施侵犯的責(zé)任，還不愿意為自己的利益主張權(quán)利”[4]2。她們片面地強(qiáng)調(diào)，當(dāng)下女性社會(huì)地位與法律地位的提升之所以仍未能達(dá)到令人滿(mǎn)意的程度，原因就在于早期的女性主義者們錯(cuò)誤地將自由主義當(dāng)作“武器”。她們堅(jiān)持，女性主義法學(xué)應(yīng)當(dāng)是1980和1990年代才出現(xiàn)的反思傳統(tǒng)女性主義的學(xué)術(shù)理論。顯然，這樣的見(jiàn)解不免有只顧“喝水”之便、不念“挖井”之恩的嫌疑。前女性主義理論也是女性主義法學(xué)不可或缺的一個(gè)組成部分[4]23。若非得益于自由主義的“平等”與“權(quán)利”主張，早期的女性主義者未必能夠在公共領(lǐng)域爭(zhēng)得與男性平等的教育、就業(yè)和參政權(quán)利，女性主義法學(xué)也未必能在20世紀(jì)末贏得“百花齊放”的局面。

通過(guò)前面的討論我們不難發(fā)現(xiàn)，西方學(xué)者，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)是美國(guó)學(xué)者，更傾向于將女性主義劃分為自由主義、激進(jìn)主義、文化主義和后現(xiàn)代主義四個(gè)主要的流派。但顯而易見(jiàn)地，這樣的劃分并未能涵蓋全部的女性主義理論學(xué)說(shuō)。比如，人們甚為熟悉的種族批判主義、馬克思主義以及生態(tài)主義的女性主義都未能入選。事實(shí)上，這樣的劃分結(jié)果存在著某種程度上的必然。理論和價(jià)值的多元，一直都是女性主義者們堅(jiān)持并引以為傲的核心主張。一方面，由于這種多元性，女性主義內(nèi)部的理論分支越劃越細(xì)，加之彼此之間的融合交叉，有些理論甚至已經(jīng)很難被界定到底分流自何處；另外一方面，正如前面提到的，這種劃分標(biāo)準(zhǔn)的多元，本身也是女性主義理論多元的一種體現(xiàn)。此外，女性主義一直都處于相對(duì)邊緣的位置，這也在間接上導(dǎo)致了其理論上的較大開(kāi)放性。女性主義者們總是愿意吸收其他理論的長(zhǎng)處并為己所用，特別是同樣處于邊緣位置的理論學(xué)說(shuō)，以此發(fā)展和延伸女性主義理論的廣度與深度，這也在實(shí)際上造成了女性主義法學(xué)流派在劃分統(tǒng)一性上的困難。

二、我國(guó)女性主義法學(xué)流派中的平等

我國(guó)的女性主義法學(xué)，很大程度上是在引進(jìn)和介紹西方女性主義法學(xué)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)的女性主義法學(xué)流派應(yīng)當(dāng)與西方別無(wú)二致?？蓪?shí)際的情況卻是，我國(guó)在女性主義法學(xué)流派的劃分問(wèn)題上，呈現(xiàn)出了與西方不同的中國(guó)特色。事實(shí)上，即便時(shí)至今日，國(guó)內(nèi)的女性主義法學(xué)也很難被稱(chēng)為是一門(mén)相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)理論學(xué)科。多數(shù)的法學(xué)學(xué)者更傾向于將女性主義法學(xué)看作是“女性學(xué)在法學(xué)研究領(lǐng)域的表現(xiàn)形態(tài)，屬于女性學(xué)的分支”[1]172。但不論分支于何系，究竟是作為法學(xué)研究對(duì)于性別維度的理論關(guān)懷，抑或是女性主義理論對(duì)于法律領(lǐng)域的問(wèn)題探討，女性主義法學(xué)都是由與性別，或者更具體地說(shuō)是與女性有關(guān)的法律議題共同構(gòu)成的。這一點(diǎn)，作為最基本的理論共識(shí)是毋庸置疑的。

在理論的多樣性方面，國(guó)內(nèi)學(xué)界依然保持了與西方的一致性。國(guó)內(nèi)學(xué)者至今未能就女性主義法學(xué)流派的劃分標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成統(tǒng)一共識(shí)。較為流行的是取自李銀河教授的“3+1+1”劃分方法。依據(jù)李銀河的觀點(diǎn)，女性主義一般可以劃分為自由主義、激進(jìn)主義、社會(huì)主義以及后現(xiàn)代主義四個(gè)大的流派[5]145。在這之中，“后現(xiàn)代女權(quán)主義頗具顛覆性，它不僅要顛覆男權(quán)主義秩序，而且要顛覆女權(quán)主義三大流派據(jù)以存在的基礎(chǔ)。因此，嚴(yán)格地說(shuō)，后現(xiàn)代女權(quán)主義并不能算是與三大流派并列的第四大流派”[5]178。

由此可以看出，即便作為中國(guó)女性主義研究的先驅(qū)者，李銀河在流派劃分的問(wèn)題上也是存在一些猶豫的。這種猶豫，還體現(xiàn)在她對(duì)激進(jìn)主義和文化主義女性主義的闡釋上——她曾對(duì)激進(jìn)主義與文化主義女性主義的核心理論，作出過(guò)完全相同的表述。此外，為了保證理論邏輯上的周延，她還保留了“其他流派”的兜底分類(lèi)——將無(wú)法涵蓋在四大流派當(dāng)中的其余女性主義理論分支一并囊括。事實(shí)上，筆者之所以在此處選擇對(duì)李銀河式的流派劃分學(xué)說(shuō)作出說(shuō)明，很大程度上正是因?yàn)樗莫q豫恰巧反映了國(guó)內(nèi)學(xué)界在女性主義法學(xué)流派研究上的理論現(xiàn)狀。

前面已經(jīng)提到，國(guó)內(nèi)的女性主義法學(xué)與西方不同，并非由女性主義運(yùn)動(dòng)引發(fā)，而是在介紹、引進(jìn)西方理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。我們知道，對(duì)于舶來(lái)文化而言，語(yǔ)言、翻譯等因素不可避免地會(huì)對(duì)理論的傳播產(chǎn)生影響。具體到女性主義的相關(guān)理論來(lái)說(shuō)，國(guó)內(nèi)學(xué)者在鑒別激進(jìn)主義與文化主義的過(guò)程中，似乎總有些舉棋不定。此外，女性主義的相關(guān)理論本就處于相對(duì)邊緣的位置，這使得它更愿意以開(kāi)放的態(tài)度來(lái)接納其他理論以鞏固和發(fā)展自身，“其他流派”的形成自然也就水到渠成。

在此種劃分標(biāo)準(zhǔn)之下，自由主義的女性主義法學(xué)平等，被認(rèn)為承襲自社會(huì)契約理論。它堅(jiān)持性別平等需要依靠女性在教育、就業(yè)以及政治等公共領(lǐng)域取得和男性同樣的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)。它忽略男女之間的性別差異，追求的只是形式上的平等。而激進(jìn)主義女性主義則相當(dāng)重視男女之間的差異。但它對(duì)于女性獲得與男性同樣的平等卻并不十分在意。激進(jìn)主義女性主義在整體上對(duì)男性持有否定的態(tài)度。它贊美女性的獨(dú)特，認(rèn)為只有讓女性繼續(xù)保持其自身的特殊性，才能在實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)兩性平等。社會(huì)主義女性主義的平等，則以馬克思、恩格斯的社會(huì)主義理論為其主要的理論淵源。它堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)平等是性別平等的前提與基礎(chǔ)，將女性解放看作是工人解放運(yùn)動(dòng)的有機(jī)組成部分，強(qiáng)調(diào)對(duì)女性的特別保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。后現(xiàn)代的女性主義法學(xué)，則以?？碌却淼姆幢举|(zhì)主義的懷疑理論為主要理論淵源。它崇尚解構(gòu)和顛覆，徹底拋棄了階級(jí)、種族、性別乃至平等和權(quán)利等其他現(xiàn)代性學(xué)說(shuō)視為理論基石的概念；它在對(duì)其他的理論學(xué)說(shuō)進(jìn)行批判和解構(gòu)的同時(shí)，也逐漸消解了女性主義法學(xué)自身。

在“其他流派”的女性主義法學(xué)當(dāng)中，生態(tài)主義、種族批判主義、心理分析主義以及分離主義的女性主義平等也值得我們關(guān)注。生態(tài)主義的女性主義，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是其他流派的女性主義理論在吸收了生態(tài)主義的自然觀點(diǎn)并與之結(jié)合后的產(chǎn)物。而種族批判主義則在一定程度上有著與社會(huì)主義女性主義相類(lèi)似的特性：它同樣將平等問(wèn)題放在性別與階級(jí)、種族等語(yǔ)境下共同討論，以尋求多面向上的實(shí)質(zhì)平等。而心理分析主義與分離主義，則游離在后現(xiàn)代主義的邊緣，它們著眼于性別概念本身，期望通過(guò)重新定義性別來(lái)尋求平等的實(shí)現(xiàn)。

三、中外女性主義法學(xué)之異同

從中外女性主義法學(xué)各自對(duì)于理論流派的劃分中不難看出，這既呈現(xiàn)出了某種客觀普遍的學(xué)科共性，也體現(xiàn)了東西有別的區(qū)域特性。首先，從共性來(lái)說(shuō)，一方面是前面已經(jīng)提到的，中外女性主義法學(xué)，都存在著內(nèi)部流派劃分過(guò)細(xì)且標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一的學(xué)科弊病。盡管這種“百家爭(zhēng)鳴、百花齊放”的多樣特性，存在著理論上與現(xiàn)實(shí)中的雙重必然，但不可否認(rèn)，這多少會(huì)對(duì)女性主義法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性、系統(tǒng)性乃至自洽性產(chǎn)生不利影響，以至影響學(xué)科的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。另一方面，中外女性主義法學(xué)都對(duì)自由主義和后現(xiàn)代主義的理論學(xué)說(shuō)給予了充分的關(guān)注。

這并不難理解。稍微回顧一下女性主義運(yùn)動(dòng)的歷史就能發(fā)現(xiàn)，早期的女性主義者正是依靠自由主義的機(jī)會(huì)平等理念，提出了女性必須要與男性一樣享有平等的教育、就業(yè)、參政三大權(quán)利主張，從而掀起了女性主義運(yùn)動(dòng)的第一次浪潮。自由主義的大師約翰·密爾(John S. Mill)，也因?yàn)樵谄淅碚撝斜磉_(dá)了對(duì)于女性權(quán)利的極大關(guān)注，而受到早期女性主義者的推崇。直到20世紀(jì)20年代前后，經(jīng)過(guò)各國(guó)女性主義者的不懈斗爭(zhēng)，世界多數(shù)國(guó)家均賦予女性以選舉權(quán)利，女性主義運(yùn)動(dòng)的第一次浪潮才逐漸式微[1]110。這一階段性的勝利，無(wú)疑也將自由主義的功績(jī)永久地鐫刻在了女性主義運(yùn)動(dòng)的史冊(cè)之中。

相對(duì)地，后現(xiàn)代女性主義則被看作是女性主義運(yùn)動(dòng)的“第三次浪潮”[6]59。20世紀(jì)60年代發(fā)端于法國(guó)的后現(xiàn)代主義，猶如一把雙刃劍，刺入了女性主義最核心的領(lǐng)地。它的去中心論，意圖顛覆一切現(xiàn)代性的法律制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代理論在為女性主義拓展更多批判路徑的同時(shí)，似乎也迷失丟棄了女性主義原本應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的出路。女性主義法學(xué)者珍妮特·哈莉(Janet Halley)就曾發(fā)出了“讓女性主義稍事休息”的呼聲[1]218。盡管后現(xiàn)代女性主義的興起，使得這一時(shí)期的女性主義遭受了比以往更為廣泛的質(zhì)疑，但它同時(shí)也使得后現(xiàn)代主義在女性主義運(yùn)動(dòng)的歷史上留下了相當(dāng)濃墨重彩的一筆。

至于說(shuō)到中外女性主義法學(xué)的區(qū)域特性，則在很大程度上緣于中外女性解放歷史的現(xiàn)實(shí)路徑差異。用一句話(huà)來(lái)概括就是，西方的女性主義運(yùn)動(dòng)是自發(fā)的社會(huì)進(jìn)化，而我國(guó)的女性解放運(yùn)動(dòng)是權(quán)力主導(dǎo)下的社會(huì)變革。我們知道，女性主義運(yùn)動(dòng)最早爆發(fā)于西方世界。究其原因，就是女性不滿(mǎn)于當(dāng)時(shí)法律、制度以及社會(huì)對(duì)于兩性關(guān)系的既定安排。于是，她們以社會(huì)運(yùn)動(dòng)的方式組織集結(jié)，抵制并反抗歧視女性的社會(huì)制度和思想觀念，以推動(dòng)兩性之間平等社會(huì)關(guān)系的建立。所幸的是，在她們的不懈努力下，女性的法律及社會(huì)地位確實(shí)有了不小的提升，也在此基礎(chǔ)上形成了包括女性主義法學(xué)在內(nèi)的女性主義相關(guān)理論。這些理論充分吸收了其他學(xué)科中有益于性別平等的成分，反過(guò)來(lái)投射在女性主義運(yùn)動(dòng)之中，進(jìn)一步促進(jìn)了女性主義運(yùn)動(dòng)的發(fā)展。反觀我國(guó)以及20世紀(jì)的蘇聯(lián)，社會(huì)主義國(guó)家的女性解放運(yùn)動(dòng)，均被當(dāng)作是工人解放運(yùn)動(dòng)的一個(gè)組成部分，是在社會(huì)主義政權(quán)的主導(dǎo)下，自上而下推行的一項(xiàng)社會(huì)改革。這項(xiàng)改革主要以馬克思主義的婦女解放理論為指導(dǎo)，以政治干預(yù)和社會(huì)動(dòng)員為主要手段和方式，在較短的時(shí)間內(nèi)大范圍地實(shí)現(xiàn)了婦女解放和女性地位的提升。正是這種女性解放歷史現(xiàn)實(shí)路徑上的差異，導(dǎo)致了國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)社會(huì)主義女性主義的青睞。

通過(guò)前面的討論，我們不難看出：即便中外女性主義法學(xué)在流派劃分的問(wèn)題上能夠求同存異，但若要以不同的理論流派作為切入點(diǎn)，來(lái)梳理女性主義法學(xué)中的平等觀念發(fā)展脈絡(luò)，似乎仍然不夠清晰。這在很大程度上是因?yàn)橐粤髋蔀榫€(xiàn)索的討論路徑，更多的是在“橫向”上對(duì)女性主義法學(xué)的觀察。

事實(shí)上，涉及流派問(wèn)題的討論，更多的是傾向于對(duì)某一學(xué)科的理論現(xiàn)狀的討論。即便涉及一些關(guān)于“過(guò)去”或是“將來(lái)”流派的分析，也大都集中在對(duì)于派系劃分的論證上而非其他。與此同時(shí)，“過(guò)去幾十年間女性主義流派的大量分化與重新組合，已經(jīng)使過(guò)去三大家(激進(jìn)、自由、社會(huì)主義女性主義)的區(qū)分變得不再清晰可辨，目前，女性主義的理論呈現(xiàn)出一派多元的格局”[6]39。由此，假如我們能夠改換一種視角，從“縱向”上觀察女性主義法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)，似乎對(duì)厘清女性主義法學(xué)中的平等觀念更有幫助。同時(shí)，這種縱向的視角也能在一定程度上避免，因?yàn)榱髋蓜澐侄鴮?dǎo)致的中外女性主義法學(xué)研究之間的理論隔閡，而更多地聚焦在需要共同面對(duì)的問(wèn)題上。從之前的討論中不難看出，尋求理論上的某種一致性，對(duì)當(dāng)下的女性主義法學(xué)來(lái)說(shuō)已經(jīng)至關(guān)重要。

四、差異的縱向視角

要從縱向上梳理女性主義法學(xué)中的平等觀念，就不得不從女性主義相當(dāng)重視的“差異”一詞說(shuō)起。既然要求性別平等，那么兩性之間的差異自然是女性主義法學(xué)無(wú)法繞開(kāi)的問(wèn)題之一。畢竟只有在明確了何為差異以及如何對(duì)待差異的前提下，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)平等問(wèn)題的討論。前面也已經(jīng)提到，中外女性主義法學(xué)在對(duì)內(nèi)部的理論流派進(jìn)行劃分時(shí)，大都傾向于以它們各自對(duì)于男女之間差異的不同認(rèn)知為基準(zhǔn)。當(dāng)然，不同的學(xué)說(shuō)對(duì)于兩性差異的解讀，也確實(shí)存在著較大分歧。但這種分歧卻不是毫無(wú)規(guī)律可循的，它大致上與女性主義運(yùn)動(dòng)的三次歷史浪潮逐一對(duì)應(yīng)。

在女性主義運(yùn)動(dòng)迎來(lái)第一次浪潮時(shí)，彼時(shí)的女性主義者普遍認(rèn)為男女之間是不應(yīng)當(dāng)存在差異的。她們將女性在社會(huì)中遭受到的不公正對(duì)待，全部歸因于法律和政治制度上對(duì)于男女兩性的區(qū)別對(duì)待。她們無(wú)視兩性生理上的差異，認(rèn)為性別平等的實(shí)現(xiàn)，必須要拋棄傳統(tǒng)上的兩性差異認(rèn)知，在法律上給予女性與男性相同的待遇。女性主義的這一主張，的確在實(shí)際上提升了當(dāng)時(shí)女性的政治地位和法律地位。但很快地，她們也發(fā)現(xiàn)了這一主張的尷尬之處：給予女性與男性一樣的權(quán)利待遇，事實(shí)上就意味著女性必須要按照男性設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)和男性一同競(jìng)爭(zhēng)。而這對(duì)于女性來(lái)說(shuō)，是另外一種實(shí)質(zhì)上的不平等。

這種不平等讓一部分女性主義者認(rèn)識(shí)到，性別平等不應(yīng)該忽視男女之間的生理差異。此時(shí)的女性主義者開(kāi)始重新解讀差異，她們主張男女生而不同，法律必須對(duì)這種差異作出相應(yīng)的回應(yīng)，給予女性以不同于男性的特殊對(duì)待。她們中的一些人，主張女性的特殊性與男性特質(zhì)一樣重要，都具備存在的合理性；有些甚至提出了女性相較于男性更具優(yōu)越性，認(rèn)為女性特質(zhì)完全可以取代男性特質(zhì)成為社會(huì)主流價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

這種與男性“劃清界限”的做法，在很大程度上“團(tuán)結(jié)”了大部分的女性。但對(duì)于差異的重新解讀，也為女性主義內(nèi)部的分裂埋下了伏筆。以有色人種為代表的部分女性，提出了不僅男女有別，“女女亦有別”的主張。她們認(rèn)為，一直以來(lái)的女性主義相關(guān)理論集中體現(xiàn)的都是白人女性的需求，而白人女性無(wú)法代表包括有色人種等其他女性在內(nèi)的女性整體。她們提出了白人女性不曾涉及的反對(duì)種族歧視和階級(jí)壓迫的性別平等主張，以豐富“女性”概念的方式，為女性主義增添了批判主義的理論面向。隨著對(duì)有關(guān)“女性”概念討論的日益增多，女性主義者逐漸意識(shí)到，要給“女性”下一個(gè)讓所有女性都能夠認(rèn)同的定義，是極其艱難的事情。于是，這場(chǎng)關(guān)于“差異”命題的討論，終于在“人人自有差異”的道路上越走越遠(yuǎn)。這時(shí)，一部分女性主義學(xué)者開(kāi)始嘗試拋開(kāi)“女性”甚至是“性別”概念本身來(lái)討論兩性平等。顯然，這種只關(guān)注“差異”的討論，是很難在理論上實(shí)現(xiàn)邏輯自洽的。而后現(xiàn)代主義理論的出現(xiàn)，則為女性主義解決這一問(wèn)題送來(lái)了救命稻草。

“后現(xiàn)代主義是對(duì)現(xiàn)代主義的全面反思，即全面批判西方現(xiàn)代主義的哲學(xué)、語(yǔ)言、文化和主體概念?！薄皬恼軐W(xué)上說(shuō)，后現(xiàn)代思想的典型特征是小心避開(kāi)絕對(duì)價(jià)值、堅(jiān)實(shí)的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)、總體政治眼光、關(guān)于歷史的宏大理論和‘封閉的’概念體系。它是懷疑論的、開(kāi)放的、相對(duì)主義的和多元論的，贊美分裂而不是協(xié)調(diào)、破碎而不是整體、異質(zhì)而不是單一?！盵7]后現(xiàn)代的解構(gòu)主義，給這一時(shí)期的女性主義擴(kuò)大“差異”、批判“女性”概念和“性別”概念的做法，提供了理論上的支撐。但現(xiàn)實(shí)的尷尬并沒(méi)有因?yàn)槔碚撋系淖詧A其說(shuō)而消除。埃米莉·舍溫(Emily L. Sherwin)就曾在《女性主義的局限》(TheLimitsofFeminism)[8]一文中表示，后現(xiàn)代女性主義在解構(gòu)這一問(wèn)題上的討論，只具備其理論上的積極意義，而不能被用在法律制度改革的實(shí)踐當(dāng)中。她認(rèn)為，人們無(wú)法擺脫或是超越現(xiàn)有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，女性自然也是如此。因此，從現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，人們可以做的也只有改革當(dāng)下的法律制度。其次，法律價(jià)值是建立在特定的社會(huì)價(jià)值之上的。即便后現(xiàn)代女性主義實(shí)現(xiàn)了對(duì)現(xiàn)有法律價(jià)值的顛覆，但也僅僅只是法律價(jià)值。社會(huì)總體價(jià)值不可能在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)如此巨大的變革。而在社會(huì)價(jià)值大體不變的情況下，被顛覆的法律價(jià)值也將無(wú)法與之共存。因此，后現(xiàn)代女性主義對(duì)于法律制度的改革是注定要失敗的。

但也有部分學(xué)者認(rèn)為，后現(xiàn)代主義理論正在對(duì)女性主義發(fā)揮著不可替代的積極現(xiàn)實(shí)意義[9]。一方面，后現(xiàn)代主義提醒女性主義者，要注意語(yǔ)言在法律制度改革過(guò)程中的重要作用；另一方面，女性主義又可以依靠后現(xiàn)代的解構(gòu)力量，助力女性獲取更高的法律地位；而最關(guān)鍵的一點(diǎn)在于，后現(xiàn)代主義以其既不接受也不拒絕定義的不確定性，提醒女性主義者反思傳統(tǒng)意義上的女性概念。而由差異問(wèn)題引發(fā)的后現(xiàn)代女性主義的邏輯沖突，則可以通過(guò)消除女性?xún)?nèi)部的“排異”現(xiàn)象予以解決。畢竟女性主義更應(yīng)該聚焦的是兩性之間的差異，而非女性?xún)?nèi)部的差異。擱置爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)是后現(xiàn)代女性主義的唯一出路。

五、差異的性別平等

通過(guò)前面的論述我們不難看出，包括后現(xiàn)代主義在內(nèi)的女性主義相關(guān)理論，它們各自對(duì)于差異問(wèn)題的不同理解，直接影響了它們對(duì)于平等問(wèn)題的態(tài)度。受早期自由主義影響的女性主義法學(xué)者，普遍持有的是一種“形式平等”的性別平等觀。他們秉承社會(huì)契約理論的思想脈絡(luò)，認(rèn)為男女之間不存在實(shí)質(zhì)差異，所有人都應(yīng)當(dāng)享有同等的法律權(quán)利與社會(huì)地位。而當(dāng)他們中的一部分意識(shí)到性別平等不應(yīng)當(dāng)忽視兩性之間的生理差異時(shí)，這種平等觀念就自然地轉(zhuǎn)向了對(duì)“實(shí)質(zhì)平等”的強(qiáng)調(diào)。女性相對(duì)弱于男性的生理差異成為了女性獲得更多法律上特殊保護(hù)的生物學(xué)基礎(chǔ)?？呻S著差異概念不斷地被放大，“女性”和“性別”本身逐漸變得懸而未決。這時(shí)即便有兼顧公平、正義的“實(shí)質(zhì)平等”原則，性別平等似乎也變得難以實(shí)現(xiàn)。女性主義不得不從理論上反思法律、反思平等、反思價(jià)值。但也有另外一些人，他們選擇跳出這種執(zhí)著于差異分析的論證“怪圈”，堅(jiān)持在現(xiàn)有的法律秩序下討論性別平等，尋求兩性共同的更好發(fā)展，以重新解讀女性主義語(yǔ)境下的法律平等。

總的來(lái)說(shuō)，女性主義對(duì)于差異命題的理解經(jīng)歷了三次大的理論轉(zhuǎn)變。相應(yīng)地，女性主義法學(xué)中的性別平等也歷經(jīng)了三個(gè)不同的歷史階段。從最初的形式平等逐漸過(guò)渡到實(shí)質(zhì)平等的過(guò)程，實(shí)際上凸顯了公平、正義價(jià)值對(duì)于法律上性別平等實(shí)現(xiàn)的重要意義。但對(duì)于兩性之間平等的追求，仍然是女性主義法學(xué)最重要的理論核心。直到后現(xiàn)代的懷疑主義理論被女性主義吸收借鑒，女性主義法學(xué)才開(kāi)始反思并質(zhì)疑兩性平等。也正是在這個(gè)時(shí)候，依據(jù)對(duì)待平等問(wèn)題的不同態(tài)度，女性主義法學(xué)內(nèi)部再次發(fā)生分裂。他們中的一部分對(duì)平等徹底喪失信心，將其連同法律在內(nèi)的一切現(xiàn)代性的社會(huì)制度，都一并視為話(huà)語(yǔ)權(quán)力的人為構(gòu)建。他們贏得了理論上的自信，但卻在現(xiàn)實(shí)的法律面前束手無(wú)策。他們中的另一部分仍然堅(jiān)持著性別平等的理想，牢牢抓著女性主義從誕生至今的理論貢獻(xiàn)和法律改造成果，但卻無(wú)法往前再走一步。性別平等之于他們，與其說(shuō)是理想價(jià)值，不如說(shuō)是“食之無(wú)味、棄之可惜”的“雞肋”。他們中還有一部分，開(kāi)始嘗試跳出女性主義法學(xué)既有的學(xué)說(shuō)和概念限制，尋求新的理論視角，以重新解讀現(xiàn)有的性別法律關(guān)系。

可不論是從橫向著手的流派分析，還是以差異為視角的縱向梳理，中外女性主義法學(xué)迄今為止的理論積累，似乎都在向我們傳遞著這樣一種信號(hào)：兩性之間的待遇平等，是性別法律關(guān)系中最可欲的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)然，自從性別命題進(jìn)入到法律的語(yǔ)境下開(kāi)始，就和平等問(wèn)題的關(guān)系異常密切。當(dāng)然，在這個(gè)過(guò)程中，公平、正義、自由、權(quán)利等相關(guān)的范疇也并未缺席。但人們即便論及這些范疇，仿佛也只是為了說(shuō)明如何實(shí)現(xiàn)性別平等的價(jià)值目標(biāo)。這樣的慣用論證與表述方式，是否能夠成為平等命題作為性別法律關(guān)系之優(yōu)先價(jià)值的理由，以及那些試圖為女性主義法學(xué)尋求全新理論解讀的努力又取得了何種進(jìn)展，是筆者接下來(lái)要討論的問(wèn)題。

不可否認(rèn)，關(guān)于性別平等問(wèn)題的討論，確實(shí)為女性主義法學(xué)贏得了理論上的一席之地，也在很大程度上構(gòu)成了女性主義法學(xué)的學(xué)說(shuō)核心。這其中最具代表性或者說(shuō)最具吸引力的，是關(guān)于兩性“實(shí)質(zhì)平等”以及女性權(quán)利特殊保護(hù)的部分。這部分的女性主義法學(xué)者認(rèn)為，自由主義的性別平等觀念實(shí)際上并未能擺脫男性中心主義的束縛。在自由主義的理論范式下，性別平等的價(jià)值正當(dāng)來(lái)自于自由與正義兩個(gè)方面。所謂自由，即每個(gè)人都有自我定義、自主選擇的權(quán)利；所謂正義，即“一個(gè)性別從屬于另一個(gè)性別是錯(cuò)誤的”[6]43。這在早期的女性主義運(yùn)動(dòng)中，確實(shí)為女性贏得與男性平等的法律權(quán)利帶來(lái)了莫大的幫助。但這種論證的出發(fā)點(diǎn)，是女性在獲得自由之后，能夠更好地為人類(lèi)進(jìn)步作貢獻(xiàn)，而這對(duì)男性是有益的。這種“形式”上的性別平等觀念，體現(xiàn)了嚴(yán)重的功利主義傾向。因此，自由主義的平等并不能有效地證明性別平等，反而會(huì)有害于性別平等的實(shí)現(xiàn)。而差異的平等，即在兼顧了兩性之間差異后的“實(shí)質(zhì)”上的平等，由于在平等的問(wèn)題上引入了公平、正義的范疇，相較于自由主義的同一平等更有可取之處。

六、差異平等的障礙

既然差異平等比同一平等更具備理論上的可欲性，那么，為何差異平等最終并沒(méi)能把性別法律關(guān)系引向?qū)嵸|(zhì)平等的“目的地”，反而被后來(lái)的反本質(zhì)主義吸引，丟掉了女性主義法學(xué)在性別平等問(wèn)題上的核心領(lǐng)地？這恐怕要?dú)w因于差異平等自身與生俱來(lái)的現(xiàn)實(shí)障礙。說(shuō)到差異平等的現(xiàn)實(shí)障礙，就不得不提及有關(guān)女性主義法學(xué)的另一個(gè)經(jīng)典命題：法律上的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之分。

確實(shí)，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域在法律上的劃分問(wèn)題，就如同“什么是女性”的問(wèn)題一般，是女性主義法學(xué)始終都無(wú)法繞開(kāi)的問(wèn)題之一?，F(xiàn)代法律制度的源頭被認(rèn)為是來(lái)自現(xiàn)代契約理論。而達(dá)成這種契約的前提，便是將人類(lèi)的社會(huì)生活領(lǐng)域一分為二，公共領(lǐng)域交由契約法律規(guī)制，私人領(lǐng)域則由公民個(gè)人自治。持有差異平等觀點(diǎn)的女性主義法學(xué)者認(rèn)為，這種公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域在法律上的劃分，從一開(kāi)始就并未將女性作為公民“主體”考慮在內(nèi)。也正是從此時(shí)開(kāi)始，女性的主體身份被剝奪，法律權(quán)利不被認(rèn)可，男性在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中對(duì)于女性的支配地位和控制權(quán)力，從法律上被確認(rèn)并予以正當(dāng)化。這些在女性主義法學(xué)的理論框架下，顯然都是不能被接受的。

在這部分女性主義法學(xué)者看來(lái)，正是法律傳統(tǒng)上對(duì)于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二元?jiǎng)澐?，才?dǎo)致了性別法律關(guān)系的不平等現(xiàn)狀。而實(shí)現(xiàn)兩性之間實(shí)質(zhì)平等的最有效辦法，就是從根本上破除這種劃分。這也是著名的“個(gè)人即政治”口號(hào)的由來(lái)?？蛇@一觀點(diǎn)很快就受到了來(lái)自“隱私保護(hù)”理論的反擊。這部分女性主義法學(xué)者意識(shí)到，在現(xiàn)有的法律理論框架下，即便強(qiáng)調(diào)女性權(quán)利保護(hù)，公民的“個(gè)人自治”依然是國(guó)家權(quán)力所不能觸及的“禁地”。于是，他們?cè)诖嘶A(chǔ)上得出了這樣的結(jié)論：要想實(shí)現(xiàn)兩性之間的實(shí)質(zhì)平等，必須依靠國(guó)家強(qiáng)制的力量，突破私人空間上的壁壘，以所涉事物的性質(zhì)而非事物發(fā)生的空間為標(biāo)準(zhǔn)，重新劃分法律上的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域，以實(shí)現(xiàn)對(duì)女性權(quán)利的特殊保護(hù)[10]。

那么，這種經(jīng)過(guò)修正之后的“公私”劃分方法，能否在法律上實(shí)現(xiàn)女性主義所期望的差異平等，我想答案大約是否定的。這主要涉及以下兩個(gè)層面的問(wèn)題：一是法律上能否實(shí)現(xiàn)不依賴(lài)空間標(biāo)準(zhǔn)、只依據(jù)事物性質(zhì)區(qū)分公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變；二是這樣的轉(zhuǎn)變是否能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)女性權(quán)利的特殊保護(hù)。第一個(gè)問(wèn)題其實(shí)并不難理解。事實(shí)上，任何的社會(huì)關(guān)系一旦進(jìn)入到法律的語(yǔ)境下，它自然就具備了這里所說(shuō)的公共性質(zhì)，而不再是私人關(guān)系。以“隱私保護(hù)”為例。個(gè)人隱私之所以需要受到保護(hù)，是因?yàn)樵诜傻恼Z(yǔ)境下，任何侵害個(gè)人隱私的行為都被認(rèn)為是不可欲的。這也就是說(shuō)，即便法律將侵害個(gè)人隱私的行為認(rèn)定為是發(fā)生在公共領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系，也無(wú)法改變個(gè)人隱私是私人關(guān)系的既定事實(shí)。換句話(huà)說(shuō)，只要“公私”對(duì)立的做法依然存在，并且法律依舊被認(rèn)為是公共領(lǐng)域的事情，那么原本受到保護(hù)的私人關(guān)系就永遠(yuǎn)無(wú)法進(jìn)入到法律這個(gè)公共領(lǐng)域當(dāng)中。至于第二個(gè)層面，這實(shí)際上是回到了最初的問(wèn)題。女性主義學(xué)者之所以提出“個(gè)人即政治”的口號(hào)，就是希望打通傳統(tǒng)上公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間的概念壁壘。因?yàn)橹挥腥绱?，才能改變女性受到不公正?duì)待的社會(huì)現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)兩性之間的實(shí)質(zhì)平等。而這個(gè)壁壘的打通，意味著要在原本公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的概念之間建立起某種聯(lián)系或是實(shí)現(xiàn)某種互通。只改變“公私”劃分標(biāo)準(zhǔn)，而不改變二元對(duì)立現(xiàn)狀的做法，是無(wú)法建立聯(lián)系、實(shí)現(xiàn)互通的。因此，這種修正之后的辦法是不具備任何實(shí)質(zhì)意義的。

此外，這里還需要補(bǔ)充說(shuō)明的一點(diǎn)是，差異平等在事實(shí)上還面臨著另外一層現(xiàn)實(shí)障礙：即如何確定差異及平等的問(wèn)題。我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)提到，差異平等相比于同一平等而言的可取之處，就在于它能夠?qū)崿F(xiàn)“不同情況，區(qū)別對(duì)待”。但這種“區(qū)別對(duì)待”仍然需要具備一個(gè)特定的前提條件，即為了實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)上的平等。對(duì)于這種實(shí)質(zhì)平等的判斷，就涉及到另外一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)——公平正義。既然關(guān)于差異平等的討論在很大程度上需要依賴(lài)對(duì)公平正義價(jià)值的界定，那么，這是不是也在某種程度上說(shuō)明，公平正義相較于平等價(jià)值，在性別法律關(guān)系中具備更大的可欲性。于是，對(duì)于正義問(wèn)題的思考就變得極具現(xiàn)實(shí)意義。

事實(shí)上，女性主義法學(xué)對(duì)于正義這個(gè)命題其實(shí)并不陌生。我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)提到，即便迄今為止有關(guān)女性主義的理論積累似乎都更執(zhí)著于對(duì)性別平等問(wèn)題的探討，但這之中也始終沒(méi)能擺脫正義的價(jià)值。因此，大部分的學(xué)者都愿意認(rèn)同這樣一個(gè)觀點(diǎn)：拋開(kāi)正義談平等，是不可能實(shí)現(xiàn)的。也正是出于這個(gè)原因，多數(shù)的女性主義法學(xué)者都認(rèn)為，在性別法律關(guān)系中再提正義的命題是多此一舉的。既然性別平等必然涉及對(duì)正義問(wèn)題的討論，那么性別正義是否就是沒(méi)有必要存在的偽命題，筆者想答案應(yīng)該是否定的。女性主義法學(xué)與其他涉及平等命題的討論相比，還存在著一個(gè)不同之處：性別法律問(wèn)題通常涉及兩性主體——男性與女性——他們既是相同的，卻也是不同的。這就意味著，男性與女性之間既需要差異平等，但也不能沒(méi)有同一平等。而何時(shí)需要平等以何種形式出現(xiàn)，這是平等命題自身很難完成論證的部分。這時(shí)，我們需要求助于正義價(jià)值[1]234。因此，相較于性別平等，性別正義更具備融合性別法律關(guān)系中形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間沖突的可欲性。

女性主義一直為之奮斗的理想——性別平等——反而最終將它推到了一個(gè)難以抉擇的三岔路口。要么以后現(xiàn)代懷疑主義的姿態(tài)，丟掉平等的理想只悉心經(jīng)營(yíng)理論，同時(shí)對(duì)背離理想的社會(huì)現(xiàn)實(shí)視而不見(jiàn)；要么固守女性主義的理論傳統(tǒng)，繼續(xù)懷抱性別平等的幻想，在形式平等與實(shí)質(zhì)平等的較量之中進(jìn)退維谷，在理論和現(xiàn)實(shí)的尷尬面前束手無(wú)策；要么就只能從不平等的社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)形式平等與實(shí)質(zhì)平等協(xié)調(diào)共存的新的理想。改變必然是艱難的，可卻也只有著眼于現(xiàn)實(shí)，才是走出困境的唯一出路。