顧銀垠

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海200042）

一、問題的提出

2020年初，由新型冠狀病毒引發(fā)的肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”）在武漢爆發(fā)并蔓延至全國。為阻斷病毒傳播，我國采取了隔離觀察、封閉管理、延遲復(fù)工等多種防疫措施，造成企業(yè)、工廠大面積停工停產(chǎn)。隨后我國新冠疫情得到有效控制，企業(yè)陸續(xù)復(fù)工復(fù)產(chǎn)。但受國外疫情以及經(jīng)濟全球化的影響，我國也不可避免地卷入這場由新冠疫情導(dǎo)致的經(jīng)濟波動中，部分企業(yè)因訂單不足、原材料短缺等原因，仍出現(xiàn)不定期的“停擺”狀態(tài)，對勞動關(guān)系的穩(wěn)定造成巨大沖擊。新冠疫情下的停工期間，無薪休假逐漸成為一種潮流，引發(fā)熱議。部分企業(yè)通過采用無薪休假的方式降低其在停工期間的經(jīng)營成本來渡過這場危機。當(dāng)前“無薪休假”在我國勞動法律體系中尚未被明確規(guī)定，新冠疫情影響下的企業(yè)停工期內(nèi)是否可以實行無薪休假、如何實行無薪休假、法律對此應(yīng)如何規(guī)制等都有待進一步探討。

二、無薪休假的定義與法理基礎(chǔ)

（一）無薪休假的界定

在立法中確立無薪休假制度，最早見于1993年美國頒布的《家庭和醫(yī)療假法案》（FMLA）中。這項制度為勞動者提供了一種因某些原因以休無薪假來平衡工作和家庭責(zé)任的方法，賦予了符合條件的勞動者以薪酬置換休息的權(quán)利?，F(xiàn)如今無薪休假更多是用人單位在經(jīng)營困難時期的一種人力資源管理手段，通過與勞動者協(xié)商縮減工作時間并相應(yīng)地減少勞動報酬的方式來降低經(jīng)營成本，以休息置換報酬。因此，無薪休假被定義為是用人單位在特定經(jīng)濟狀況下，與勞動者合意于一段時間內(nèi)減少勞動合同原有的工作時間，同時減少約定薪資的行為，是一種短暫的、未來可預(yù)見恢復(fù)至正常工作狀態(tài)的過渡措施。

目前我國勞動法律體系中的休假以帶薪為主，主要為法定節(jié)假日與年休假，無薪休假尚未被正式納入其中。無薪休假與帶薪假的區(qū)別主要體現(xiàn)于以下三個方面：（1）目的不同。法定節(jié)假日通常為我國重要節(jié)日，具有開展紀念、慶祝活動等特殊的放假目的。年休假注重對勞動力的更新，使勞動者在經(jīng)過充分休息后以更充沛的精力投入生產(chǎn)和工作，避免過勞造成勞動力品質(zhì)的下降。而企業(yè)采取無薪休假的目的在于短期內(nèi)降低勞動力成本以渡過經(jīng)營危機。（2）工資給付不同。法定節(jié)假日與年休假期間，勞動者無需提供勞動，但用人單位仍負有正常支付工資的義務(wù)，若安排勞動者在休假期間工作，還需要支付加班工資。而無薪休假期間用人單位可以免除勞動者減少工作時間部分的工資支付義務(wù)。（3）實施基礎(chǔ)不同。帶薪休假是基于法律規(guī)定，從勞動者的休息權(quán)中衍生出的一項促進勞動力可持續(xù)發(fā)展、調(diào)動勞動者工作積極性的權(quán)利，而無薪休假實施的法理基礎(chǔ)則建立于相關(guān)的代表性學(xué)說（詳見下文）。

（二）無薪休假的法理基礎(chǔ)

當(dāng)前，關(guān)于無薪休假的法理基礎(chǔ)主要有“雇主指示權(quán)行使”“勞動合同中止”和“勞資合意變更勞動條件”等三種學(xué)說。其中，第三種學(xué)說充分體現(xiàn)了無薪休假的本質(zhì)即勞資合意變更勞動條件。

1.雇主指示權(quán)行使

勞動關(guān)系具有從屬性的特征，勞動者需要接受用人單位的指揮管理；勞動合同的履行有繼續(xù)性的特點，在訂立勞動合同時無法事無巨細地達成合意，因而在勞動合同的履行過程中用人單位享有單方?jīng)Q定某些事項的權(quán)利，即為“雇主指示權(quán)”。此學(xué)說認為，無薪休假是雇主指示權(quán)的行使，用人單位在經(jīng)營困難時期決定暫時縮減工作時間并減少工作報酬，并通常以公告形式通知勞動者。在強調(diào)個人服從集體、下級服從上級的東亞文化圈中，雇主單方行使指示權(quán)具有天然的心理認同和道德優(yōu)勢，迫使勞動者接受企業(yè)安排[1]27。在新冠疫情期間，勞動者迫于嚴峻的就業(yè)形勢，更容易接受企業(yè)無薪休假的安排。但雇主指示權(quán)的行使有一定范圍的限制，無薪休假對于勞動契約的工作時間以及對價關(guān)系（薪資或其他福利事項）等契約的核心內(nèi)容本質(zhì)上已經(jīng)形成變更[2]，工作時間、勞動報酬等為《勞動合同法》第十七條規(guī)定的“必備條款”，必須經(jīng)勞資雙方意思表示一致才生效。因此，將雇主指示權(quán)的行使作為無薪休假的法理基礎(chǔ)有失妥當(dāng)。

2.勞動合同中止

此學(xué)說認為，無薪休假是雇主的工資給付義務(wù)與勞動者的勞動提供義務(wù)在一定時期內(nèi)中止，而忠誠義務(wù)等一般附隨義務(wù)繼續(xù)存在，勞動合同中止的產(chǎn)生原因僅限于法律規(guī)定與當(dāng)事人約定[3]2。中止通常適用于一段持續(xù)的時間，而政府防疫行為以及疫情造成經(jīng)濟波動導(dǎo)致的企業(yè)停工停產(chǎn)具有反復(fù)性，尤其在后者的影響下，若適用勞動合同中止，會使工資與勞務(wù)給付義務(wù)每周或每日處于“中止—恢復(fù)—中止”的循環(huán)之中，大大降低了勞動合同中止的適用意義。新冠疫情期間，勞動合同中止在我國引起熱議，但目前官方最新意見中并未采納勞動合同中止在新冠疫情期間的適用①，因此，新冠疫情期間，勞動合同中止恐難成為企業(yè)實施無薪休假的法理依據(jù)。

3.勞資合意變更勞動條件

如前所述，勞動合同具有繼續(xù)性、不完全性的特點，在履行過程中可能出現(xiàn)勞動合同訂立時無法預(yù)見的狀況，如果繼續(xù)按照約定的內(nèi)容履行，對于一方或雙方當(dāng)事人可能造成相當(dāng)程度的困難，因此，需要對勞動合同進行適度的調(diào)整與變更。無薪休假即為企業(yè)在經(jīng)營困難時期，生產(chǎn)狀況無法達到勞動合同所約定的正常水平，因而需與勞動者協(xié)商改變工作時間與勞動報酬的一種做法。無薪休假涉及工時與工資的變動，二者都是勞動合同的核心必備條款，且涉及對勞動者的不利益調(diào)整[4]77，如果由企業(yè)單方進行變更，容易對勞動者產(chǎn)生不利影響，只有通過勞資雙方協(xié)商，取得實施無薪休假的合意，新的法律狀態(tài)才可作為拘束雙方的法律基礎(chǔ)。因此，無薪休假本質(zhì)為勞資雙方合意變更勞動合同，故其實施應(yīng)當(dāng)符合勞動合同變更的基本要件與程序。同時，無薪休假又具有特殊性，其對勞動合同的變更是有條件的、暫時的，是企業(yè)經(jīng)營困難時期的一種過渡措施，待經(jīng)營恢復(fù)正常后，勞動合同需回歸原本狀態(tài)。

三、新冠疫情下引入無薪休假制度的必要性

（一）新冠疫情停工期間的工資支付困境

本次新冠疫情期間的停工期分為兩種類型：第一種是因政府采取防疫措施而導(dǎo)致的停工期，比如延遲復(fù)工期間；第二種是正常復(fù)工后，受國外疫情影響，全球經(jīng)濟形勢不容樂觀，企業(yè)雖正常復(fù)工，但因訂單減少、原材料短缺等原因，仍出現(xiàn)不定期停工停產(chǎn)的現(xiàn)象。對于第一種防疫停工期間的工資支付問題，法律并無明文規(guī)定。根據(jù)人社部相關(guān)意見，對因防疫措施不能正常提供勞動的勞動者，企業(yè)負有工資支付義務(wù)②。該意見實則是參照了《工資支付暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定，該條規(guī)定的適用前提是“非因勞動者原因”，而新冠疫情已被認定為不可抗力，因此由此產(chǎn)生的工資支付風(fēng)險由企業(yè)單方承擔(dān)。這雖體現(xiàn)了“傾斜保護勞動者”的理念，但忽視了企業(yè)利益，該意見的實施基礎(chǔ)與法律依據(jù)并不完善，因為政府防疫措施導(dǎo)致的停工不可歸責(zé)于企業(yè)。而第二種停工可類比經(jīng)濟危機時期的停工，屬企業(yè)自身的經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)按照《工資支付暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定支付勞動報酬。新冠疫情下此兩種停工期間企業(yè)自身都面臨著嚴峻的經(jīng)營壓力，要求企業(yè)續(xù)付工資更加重其負擔(dān)。勞動關(guān)系雙方是利益對立面，也是利益共同體，企業(yè)利益受損最終會影響到勞動者，企業(yè)或通過裁員降低勞動力成本，或選擇破產(chǎn)倒閉。據(jù)統(tǒng)計，2020年2—7月城鎮(zhèn)調(diào)查失業(yè)率普遍高于2019年同期0.4—1.1個百分點。

（二）新冠疫情下無薪休假制度的作用

在社會發(fā)生突發(fā)事件、企業(yè)陷入經(jīng)營困難、勞動者出現(xiàn)特別事由之時，無薪休假對于挽救企業(yè)經(jīng)營能力、平衡勞資雙方利益具有重要價值[5]。新冠疫情期間企業(yè)停工停產(chǎn)的原因具有外在性與暫時性的特點，多源于新冠疫情的外部沖擊而并非勞動關(guān)系內(nèi)部的破裂。第一種停工期多因政府防疫措施造成，如延遲復(fù)工導(dǎo)致企業(yè)無法正常開工，隔離、封閉管理等導(dǎo)致勞動者無法按時到崗等，這些措施的實施都有一定的期限，一般待防疫措施解除后勞動關(guān)系也可恢復(fù)至正常狀態(tài)。第二種停工受疫情造成的經(jīng)濟波動的影響，其期限雖難以確定，但同樣具有預(yù)期可恢復(fù)性。在新冠疫情停工期間引入無薪休假制度，于企業(yè)而言，將部分經(jīng)營風(fēng)險分攤給勞動者，減輕了其自身的經(jīng)營壓力，維續(xù)了企業(yè)的生存，同時使企業(yè)避免裁員，保留了成熟的勞動力。若企業(yè)受新冠疫情影響，在經(jīng)營困難期間解雇了勞動者，而在疫情影響消散、產(chǎn)能需求逐漸恢復(fù)后，企業(yè)又需招募新的勞動力并進行培訓(xùn)。相較之下，無薪休假節(jié)省了企業(yè)的解雇成本與招募、培訓(xùn)成本，大大降低了企業(yè)在新冠疫情經(jīng)營困難期間的人力資本。勞動者看似受到無薪休假的不利調(diào)整，但無薪休假將個別富余的勞動力成本分攤由全體勞動者承擔(dān)，降低了勞動者的解雇風(fēng)險。新冠疫情影響下就業(yè)形勢嚴峻，普通勞動者失去工作后再找到相同合適職位的工作也存在一定困難。無薪休假可以保有勞動者的工作，保障其生活需要。于社會整體而言，實施無薪休假有利于保持社會整體的就業(yè)與生產(chǎn)，避免大規(guī)模失業(yè)的出現(xiàn)，減輕疫情陰霾籠罩下的社會危機感。

四、域外和我國臺灣地區(qū)無薪休假制度的實踐經(jīng)驗與啟示

無薪休假并非本次新冠疫情期間所初創(chuàng)。所有的市場經(jīng)濟國家都無法避免如新冠疫情、自然災(zāi)害等不可抗力以及經(jīng)濟波動帶給勞動力市場的沖擊，部分國家早已開始運用無薪休假來應(yīng)對此背景下的勞動關(guān)系危機，以避免大規(guī)模失業(yè)及由此衍生出的一系列社會問題，并在長期實踐中積累了豐富的經(jīng)驗。相較之下，無薪休假在我國仍是一個新興問題。學(xué)習(xí)研究國際上其他國家和我國臺灣地區(qū)無薪休假的實踐經(jīng)驗，有助于加深對無薪休假的認識，同時對我國新冠疫情下停工期內(nèi)無薪休假制度的構(gòu)建具有重要的借鑒意義。

（一）新冠疫情下德國的無薪休假制度

在德國，無薪休假表現(xiàn)為“短工”（Kurzarbeit）制度，是一種暫時減少企業(yè)正常工作時間并相應(yīng)減少工資的措施，主要適用于經(jīng)濟衰退、訂單暫時不足、原材料短缺、生產(chǎn)行程受到干擾等情況，其基本目的在于在企業(yè)經(jīng)營困難時期，優(yōu)先通過企業(yè)內(nèi)部調(diào)整避免大量解雇。

德國對“短工”制度無特別立法加以規(guī)范，基本上以民事契約與勞工法原理作為實施的法律依據(jù)。在德國，勞動者享有就勞請求權(quán)（Beschftigungsanspruch），雇主不得單方變更或停止契約內(nèi)容拒絕接受勞動者提供勞務(wù)，且工作時間是勞動契約中的重要條款，通常由個別契約或團體協(xié)議形成具體內(nèi)容，故“短工”制度必須由勞資合意才能實施，單方變更工作時間會違反契約原理[6]。因此，德國實施“短工”制度需建立在勞資合意基礎(chǔ)上，而具體的合意形式可以是締結(jié)團體協(xié)約、企業(yè)協(xié)定③或個別勞動契約等。雇主與雇員通常在團體協(xié)約中約定實施“短工”制度的預(yù)設(shè)條款，授權(quán)雇主于必要時或具備特定要件時可以縮短工時。在無團體協(xié)約時，由對“暫時縮短或延長企業(yè)通常工作時間”具有共同決定權(quán)的職工代表會與雇主形成企業(yè)協(xié)定，作為短工制度的實施基礎(chǔ)。同時職工代表會亦可主動提出縮短工時。團體協(xié)定與企業(yè)約定主要是通過集體法的渠道達成勞資實施短工的合意，對單個勞動者產(chǎn)生約束力，因而必須對“短工”制度實施期間、實施范圍、縮短后的工時分配及薪資等事項作出詳細約定。在無團體協(xié)約與企業(yè)協(xié)定的情況下，雇主需與雇員個體達成合意實施“短工”制度。此外，因?qū)嵤岸坦ぁ敝贫葘?dǎo)致勞動者收入減少部分，德國提供短工津貼予以彌補，保障勞動者基本生活需要。短工津貼由企業(yè)申請，需滿足一定條件，以此鼓勵企業(yè)實施“短工”制度，避免雇員。

“短工”制度是德國的一項常規(guī)制度，通常以修改法的形式應(yīng)對實踐中的緊急情況。新冠疫情期間，德國于2020年3月13日緊急出臺一部法律修改“短工”制度的相關(guān)規(guī)定，降低企業(yè)申請短工津貼的條件，并提高補貼比例，可達到薪資差額部分的60%—67%④。德國申請短工津貼的企業(yè)數(shù)量從1月的4000家上升到3月的47萬家。4月德國失業(yè)率為5.8%，同期西班牙的失業(yè)率為14.8%，美國為14.7%⑤，“短工”制度在德國新冠疫情期間為穩(wěn)定勞動關(guān)系發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

（二）新冠疫情下我國臺灣地區(qū)的無薪休假制度

本次新冠疫情期間，據(jù)我國臺灣地區(qū)勞動事務(wù)主管部門統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2020年6月16日，我國臺灣地區(qū)實施無薪假的企業(yè)達1323家，創(chuàng)歷史新高⑥。無薪休假在我國臺灣地區(qū)已歷經(jīng)長期實踐，但仍未在立法中予以確立，主要由“勞動關(guān)系主管機關(guān)行政院勞工委員會”（簡稱“勞委會”）出臺相關(guān)解釋予以規(guī)制。2008—2009年金融危機時期，無薪休假在我國臺灣地區(qū)掀起熱潮并引發(fā)爭議，故“勞委會”對無薪休假實踐中的有關(guān)問題作了正式回應(yīng)：1.企業(yè)實施無薪休假必須征得勞動者的同意；2.企業(yè)依照休假日數(shù)比例減薪，不得低于最低基本工資；3.無薪休假期間不應(yīng)強迫勞動者上班，否則形同無理由的變相減薪⑦。此外“勞委會”還發(fā)布相關(guān)措施，主要有公布《勞雇雙方協(xié)商減少工時協(xié)議書（范例）》、加強勞動專案檢查并對違規(guī)者予以處罰以及補助辦法。新冠疫情下的無薪休假也遵照這些規(guī)定實施。我國臺灣地區(qū)無薪休假需以勞資合意為基礎(chǔ)，在有關(guān)司法審判中，法院也聚焦于勞雇雙方是否達成無薪休假的合意，且勞動者須有明確意思表示，單純沉默或消極領(lǐng)取薪資的行為，都不能推斷出勞動者具有同意實施的意思。原因在于，法院認為停工屬雇主的經(jīng)營風(fēng)險，無薪休假可以降低雇主損失，但將對處于弱勢地位的勞動者產(chǎn)生較大不利影響。此亦為無薪休假期間勞動者最低工資保障的主要原因，若雇主單方實施無薪休假或借無薪休假變相減薪，勞動者可要求按原約定支付勞動報酬，或者終止契約并請求資遣費。

（三）新冠疫情下其他國家的無薪休假制度

新冠疫情具有全球大流行的特征，其對勞動關(guān)系的沖擊，沒有一個國家可以獨善其身。面對新冠疫情可能引發(fā)的失業(yè)問題，一些國家開始通過無薪休假來避免解雇、穩(wěn)定就業(yè)。英國政府于2020年3月20日推出 “冠狀病毒職位保留計劃”（Coronavirus Job Retention Scheme-CJRS），鼓勵雇主與雇員協(xié)商通過休假（furlough）來解決因新冠病毒暫時無法工作的問題，政府將提供雇員正常工資的80%作為補貼，每月上限2500英鎊，該項計劃將持續(xù)至10月。據(jù)2020年4月29日報道，英國商會（BCC）調(diào)查中76%的會員企業(yè)已經(jīng)根據(jù)該計劃讓部分員工休無薪假，幾乎沒有企業(yè)永久性裁員⑧。新加坡在新冠疫情期間擴展了“就業(yè)支持計劃”（Job Support Scheme-JSS），通過支付勞動者部分報酬來幫助企業(yè)保留工作，此計劃將延續(xù)至2021年3月⑨。該計劃要求企業(yè)實施無薪休假需征求工會和雇員的意見，并要求高管應(yīng)以身作則，接受比普通員工更早或更大范圍的無薪休假。

（四）經(jīng)驗啟示

從上述國家和我國臺灣地區(qū)的實踐中可以看出，無薪休假的實施需滿足特定經(jīng)濟狀況、勞資雙方達成合意、縮短工作時間、減少勞動報酬、暫時性這五個要素[1]24。無薪休假多運用于經(jīng)濟不景氣下的企業(yè)經(jīng)營困難時期，通過勞資協(xié)商明確達成“暫時縮減工時并相應(yīng)減少勞動報酬”的合意，具體表現(xiàn)為每周或每日減少一定工作時間，也可能出現(xiàn)持續(xù)一段時間的停工，目的在于維持勞動關(guān)系以避免大量解雇的發(fā)生。因無薪休假有助于危機時期的社會穩(wěn)定，政府對其大多持支持態(tài)度，并分擔(dān)部分工資支付壓力，減輕企業(yè)與勞動者在無薪休假期間的壓力。

五、新冠疫情下我國無薪休假制度的構(gòu)建與規(guī)制

無薪休假在域外實踐中已積累不少經(jīng)驗，一些國家也通過實施無薪休假來緩沖新冠疫情對勞動關(guān)系的沖擊，以穩(wěn)定就業(yè)。穩(wěn)就業(yè)作為我國“六穩(wěn)”工作之首，對受新冠疫情影響下的經(jīng)濟社會具有重要意義。我國應(yīng)以本次新冠疫情為契機，將域外先進經(jīng)驗進行本土化移植，在我國勞動法律體系中構(gòu)建無薪休假制度，以穩(wěn)定疫情期間的勞動關(guān)系，同時，要進一步反思無薪休假制度在我國的實踐運用，促進其發(fā)展與完善。

（一）無薪休假制度的現(xiàn)狀

有學(xué)者認為，《工資支付暫行規(guī)定》第十二條“企業(yè)停工停產(chǎn)超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)發(fā)放生活費”的做法是無薪休假制度在我國的萌芽[5]。我國在實踐中早已出現(xiàn)無薪休假的雛形，如2008年金融危機后，四大會計師事務(wù)所在中國大陸的分支機構(gòu)均實施了無薪休假，其中安永實施為期半年的一個月無薪假期制度，員工可在2009年1—6月分散或集中休完該假期[7]；德勤要求員工每月進行無薪休假以“保留就業(yè)崗位”⑩。本次新冠疫情停工期間，也有部分企業(yè)實施了無薪休假。如諾亞財富集團復(fù)工后宣布在疫情期間所有員工每月有5個工作日無薪休假?；福爾德科技鼓勵中國所有薪資員工于2020年3月30日至2020年5月31日期間，安排10個工作日的無薪休假，無薪休假期間相應(yīng)的基本工資不予支付?。但現(xiàn)有實踐中的無薪休假多暴露出企業(yè)單方?jīng)Q定、勞動者基本生活難以保障等問題，未符合無薪休假的本質(zhì)。為應(yīng)對新冠疫情下企業(yè)停工期存在的工資支付問題、緩解緊張的勞動關(guān)系，并促進無薪休假在我國的良性發(fā)展，有必要以本次新冠疫情為契機，構(gòu)建并逐漸完善我國的無薪休假制度。

（二）無薪休假制度的建立

1.明確實施前提

勞動合同變更是一般性制度，而無薪休假的實施具有特殊性，需滿足特定的前提條件。人力資源社會保障部辦公廳 《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》設(shè)定的條件為“企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難”，《關(guān)于妥善處理涉疫情勞動關(guān)系有關(guān)問題》設(shè)定的條件為“受疫情影響導(dǎo)致原勞動合同確實無法履行的”，其實質(zhì)在于受新冠疫情影響，企業(yè)經(jīng)營存在困難，勞動合同無法正常履行，需要變更勞動合同。因此，無薪休假的實施前提限定為外部性原因?qū)е聞趧雍贤y以繼續(xù)履行，或者繼續(xù)履行會對勞動關(guān)系一方造成重大損失。

2.夯實實施基礎(chǔ)

人社廳明電〔2020〕5號文中指出的“調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時”等方式都可成為無薪休假的具體表現(xiàn)形式，但須滿足對工作時間與工作報酬達成勞資合意變更的本質(zhì)。工作時間與工作報酬是勞動合同中的必備條款，涉及勞資雙方的核心利益，必須由勞資協(xié)商達成合意，因而無薪休假的實施也須明確以勞資合意為基礎(chǔ)。可以《勞動合同法》第三十五條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”為基礎(chǔ)，對其作擴大解釋，增加特殊情況下對工作時間與工作報酬的暫時性變更，作為無薪休假實施的法源依據(jù)。未達成合意的變更屬無效行為，仍應(yīng)按照原合同約定的內(nèi)容履行。同時，無薪休假作為對勞動合同的變更，其實施也應(yīng)符合勞動合同變更所要求的程序要件。

3.提供工資保障

勞動與薪資之間存在給付與對待給付相當(dāng)?shù)膶r關(guān)系，無薪休假期間，勞動者減少工作時間，其獲得的勞動報酬相應(yīng)減少，二者處于一種平衡狀態(tài)。但勞動報酬是勞動者主要的生活來源，新冠疫情期間企業(yè)可能出現(xiàn)較長一段時間的停工，勞動報酬極大“縮水”，“無勞動無報酬”會使勞動者的基本生活難以得到保障。無薪休假期間勞動者能否獲得最低工資保障？答案應(yīng)是肯定的。根據(jù)“勞動支配對價說”，勞動者處于雇主的指揮命令下，無須給付具體勞動即有權(quán)請求雇主支付工資[8]。無薪休假期間，勞動者工作時間雖然減少，但其仍處于“待命”狀態(tài)，隨時準(zhǔn)備復(fù)崗，在企業(yè)有訂單時得以及時回到工作崗位，因此無薪休假期間的工資支付仍須符合最低工資要求的規(guī)定。

4.約定實施期間

無薪休假對勞動條件的變更具有暫時性的特點，其實施期限有一定的時間或條件限制，在約定期限到期或?qū)嵤l件不滿足的情況下，應(yīng)終止實行無薪休假，恢復(fù)原勞動合同的履行。若無薪休假到期后仍需繼續(xù)實行，也應(yīng)由勞動關(guān)系雙方再次達成合意。

（三）無薪休假制度的規(guī)制

域外無薪休假制度在長期實踐中暴露出一些問題，我國已萌生的無薪休假也存在較多不足之處。目前實踐中“以雇主指示權(quán)形式、暫時性拒絕受領(lǐng)勞務(wù)或繼續(xù)性變更雇傭形式”才是絕大部分無薪休假的真正面貌[3]3，無薪休假基本由企業(yè)單方推行并決定實施期間與實施方式，處于弱勢地位的勞動者只能被迫接受，缺乏勞資協(xié)商達成合意的基礎(chǔ)。在此情況下，也容易出現(xiàn)無薪休假被企業(yè)所濫用的情形。并且，勞動者工資保障與企業(yè)工資支付壓力之間也存在矛盾。因此，在無薪休假制度實踐中，為促進無薪休假制度的良性發(fā)展，需要構(gòu)筑以下應(yīng)對策略：

1.完善勞資協(xié)商

無薪休假的實施應(yīng)嚴格以“勞資雙方協(xié)商達成合意”為基礎(chǔ)，無薪休假中勞動者分攤了企業(yè)在新冠疫情經(jīng)營困難時期的工資支付風(fēng)險，并對勞動者產(chǎn)生較大的不利影響，其實施必須征得勞動者的明確同意。但基于我國“強資本、弱勞工”的格局，勞動者個體的協(xié)商能力明顯弱于用人單位，雙方地位不平等。且在新冠疫情期間，就業(yè)形勢嚴峻，勞動者因?qū)ぷ?、工資的強烈依附性，無法依照個人自由意志作出真正符合意愿的選擇，導(dǎo)致徒有合意之表象。鑒于無薪休假可能涉及同一企業(yè)的多數(shù)勞動契約[4]77，因此可通過設(shè)置集體協(xié)商為無薪休假實施的必經(jīng)程序，增強勞動者集體的談判能力，促進協(xié)商的實質(zhì)化。但集體協(xié)商的結(jié)果不應(yīng)直接適用于全體勞動者，無薪休假的實施仍應(yīng)得到勞動者的個別同意，集體協(xié)商的結(jié)果可作為一個參照。對企業(yè)未經(jīng)協(xié)商就實施無薪休假的行為，勞動者可解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償金。

2.提供薪資補貼

無薪休假中用人單位與勞動者協(xié)商縮減勞動報酬，達成停工期間工資支付風(fēng)險分擔(dān)的合意，但這不可避免地對勞動關(guān)系雙方產(chǎn)生不利益調(diào)整。新冠疫情下的企業(yè)停工期多由外部性原因造成，實施無薪休假的部分考量在于穩(wěn)定該期間的勞動關(guān)系，避免大量失業(yè)的產(chǎn)生而加劇社會危機，故應(yīng)考慮由社會機制予以分擔(dān)。在經(jīng)合組織成員國中，已有23個國家建立了“縮短工時津貼制度”，8個國家出臺新的“短工津貼”政策以應(yīng)對新冠肺炎疫情期間的就業(yè)危機?，核心思想在于補貼勞動者因縮短工時或停工的薪資差額部分。本次新冠疫情期間，我國政府出臺了一系列措施以穩(wěn)定勞動關(guān)系：（1）發(fā)放穩(wěn)崗補貼。對符合申請條件的企業(yè)返還其實際繳納的2019年度企業(yè)及其職工失業(yè)保險費總額50%的費用。對于中小微企業(yè)，返還額度可達到100%。（2）減免社保費。于一段期間內(nèi)減征或免征基本養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險的企業(yè)繳費部分。（3）以工代訓(xùn)補貼。支持受疫情影響出現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營暫時困難導(dǎo)致停工停業(yè)的中小微企業(yè)、個別受疫情影響嚴重的行業(yè)企業(yè)組織職工開展以工代訓(xùn)，提供相應(yīng)補貼?。這些措施一定程度上發(fā)揮了減少裁員、避免失業(yè)的作用，但補助內(nèi)容限于社會保險費部分，未明確對無薪休假期間的薪資差額實行補貼。可考慮擴展失業(yè)保險制度的預(yù)防失業(yè)功能，擴大新冠疫情等特殊情形下失業(yè)保險金的支出范圍，彌補實行無薪休假產(chǎn)生的薪資差額，建立勞動者、用人單位、社會三方的工資風(fēng)險分擔(dān)機制。

3.加強政府監(jiān)督

無薪休假的實施，有可能會被企業(yè)濫用，因此勞動行政部門應(yīng)加強對無薪休假的監(jiān)管。監(jiān)管重點在于：（1）利用無薪休假變相減薪。無薪休假僅作暫時性措施，待無薪休假約定實施期限到期，或者勞動者恢復(fù)正常工作后，其薪資水平也應(yīng)恢復(fù)到原本狀態(tài)。（2）利用無薪休假合法裁減員工。防止企業(yè)以《勞動合同法》第四十條第三款為由惡意辭退勞動者，因防疫行政措施或受疫情影響經(jīng)濟波動所造成的停工停產(chǎn)，雖符合“勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生重大變化”，但此變化是暫時的并非永久的，待疫情影響減退后，可恢復(fù)至訂立時的客觀情況。在具備預(yù)期可恢復(fù)的條件下，用人單位不能依據(jù)此條規(guī)定解雇不同意實施無薪休假的勞動者。勞動行政部門可要求企業(yè)將無薪休假實施計劃報勞動部門備案，并定期檢查，促使無薪休假的作用得以真正發(fā)揮。

六、結(jié)語

新冠肺炎疫情下，無論是防疫措施導(dǎo)致的停工期還是受疫情影響經(jīng)濟波動造成的停工期，企業(yè)都面臨嚴峻的經(jīng)營危機，勞動者也面臨失業(yè)風(fēng)險，此背景下無薪休假的引入有助于穩(wěn)定我國的勞動關(guān)系，避免大量解雇發(fā)生，符合“穩(wěn)就業(yè)”的要求。無薪休假作為企業(yè)在經(jīng)營困難時期的一種暫時性的過渡措施，表現(xiàn)為減少工時并相應(yīng)地降低勞動報酬，必須以勞資協(xié)商達成合意為基礎(chǔ)，對勞動者在無薪休假期間的基本生活需要予以保障，必要時可由政府通過失業(yè)保險制度予以補貼。同時，勞動行政部門還應(yīng)加強對無薪休假實施的監(jiān)管，防止被企業(yè)濫用，促進無薪休假的良性發(fā)展。本文著重探討了新冠疫情停工期間企業(yè)實施的無薪休假措施，而勞動者是否享有無薪休假的權(quán)利，例如在新冠疫情期間勞動者為照顧家人可否主動申請無薪休假，以及是否可以考慮無薪休假制度的常態(tài)化實施，都有待于進一步的探討與完善。

注釋

①參見人力資源社會保障部、最高人民法院等七部門《關(guān)于妥善處置涉疫情勞動關(guān)系有關(guān)問題的意見》(人社部發(fā)〔2020〕17號)第(一)條規(guī)定：“受疫情影響導(dǎo)致原勞動合同確實無法履行的，不得采取暫時停止履行勞動合同的做法，企業(yè)和勞動者協(xié)商一致，可依法變更勞動合同?！?/p>

②參見 《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳明電〔2020〕5 號）。

③企業(yè)協(xié)定是指雇主與職工代表會（Betriebsrat）之間所締結(jié)的契約，不僅拘束雇主與職工代表會締約當(dāng)事人，同時也如法律或團體協(xié)約，具有拘束個別勞工的法規(guī)范拘束力。參見德國《企業(yè)組織法》第77條第1項、第2項以及第4項的規(guī)定。

④參見劉冬梅：《新冠疫情下德國社會法的應(yīng)對及與法國法的對比》，載“中國勞動和社會保障法律網(wǎng)”微信公眾號。

⑤參見：疫情沖擊經(jīng)濟，但歐洲失業(yè)率為何只有美國的一半？［DB/OL］.https://www.jfdaily.com/news/detail?id=255728，2020-06-04.

⑥ 參見：臺灣無薪假員工人數(shù)續(xù)創(chuàng)新高 ［DB/OL］.http://www.xinhuanet.com/2020-06/16/c_1126122284.htm，2020-06-16.

⑦ 參見：“臺灣行政院勞工委員會”2008年12月至2009年4月函釋，https://www.mol.gov.tw/media/77499/%E5%9B%A0%E6%87%89%E6%99%AF%E6%B0%A3%E5%BD%B1%E9%9F%BF%E5%8B%9E%E9%9B%87%E9%9B%99%E6%96%B9%E5%8D%94%E5%95%86%E6%B8%9B%E5%B0%91%E5%B7%A5%E6%99%82%E7%9B%B8%E9%97%9C%E5%87%BD%E9%87%8B.pdf.

⑧參見：英國小型企業(yè)利用無薪休假計劃避免永久性裁員——商會調(diào)查［DB/OL］.https://fr.reuters.com/article/uk-bcc-small-business-job-0429-idCNKCS22B06O，2020-04-29.

⑨ 參見：More support for workers and jobs through the Jobs Support Scheme and COVID-19 Support Grant［DB/OL］.https://www.gov.sg/article/more-support-for-workers-and-jobs-through-the-jobs-supportscheme-and-covid-19-support-grant，2020-08-17.

⑩參見：德勤承認強制中國雇員無薪休假［DB/OL］.https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20090611/11036335146.shtml，2020-06-11.

?參見：第一波降薪潮來了：剛復(fù)工，我被強制無薪休假?。跠B/OL］.https://tech.sina.com.cn/i/2020-02-19/doc-iimxxstf2764832.shtml，2020-02-19.

?參見：曝知名外企要求中國區(qū)員工 “自愿無薪休假”！ ［DB/OL］.https://mp.weixin.qq.com/s/4MBVvt3YOQ7b4HZJ-NeRig，2020-04-02.

?參見：Job retention schemes during the COVID-19 lockdown and beyond［DB/OL］.http://www.oecd.org/coronavirus/policy-responses/job-retention-schemes-during-the-covid-19-lockdown-and-beyond-0853ba1d/，2020-10-12.

?參見：《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于大力開展以工代訓(xùn)工作的通知》（人社廳明電〔2020〕29號）。