趙 寧

（上海市人民檢察院第一分院，上海 200052）

近年來，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，涉計算機(jī)類犯罪數(shù)量逐漸增多，我國刑法第286條和相關(guān)司法解釋對該罪的行為方式和入罪條件已規(guī)定得比較明確，但由于信息網(wǎng)絡(luò)與人們?nèi)粘９ぷ骱蜕钊找嫒诤?，對利用和針對計算機(jī)信息系統(tǒng)實施犯罪的定性在司法實踐中產(chǎn)生較大爭議，出現(xiàn)了較多訴判不一或同案不同判的情況。筆者擬通過梳理分析司法實踐中該類問題爭議的實質(zhì)，從厘清保護(hù)法益的角度，在整體上提出定性思路。

一、司法實踐中的定性爭議

《中華人民共和國刑法》對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定了三種行為：第一種行為涉及對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行違法操作，第二種行為涉及對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行違法操作，第三種行為涉及故意制作、傳播計算機(jī)病毒等。為正確認(rèn)定計算機(jī)類犯罪，2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題解釋》（以下簡稱《辦理危害計算機(jī)系統(tǒng)案件解釋》），對第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪“后果嚴(yán)重”的情形分別進(jìn)行了明確，如明確該條第一款、第二款中“后果嚴(yán)重”的情形包括，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的、對二十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行操作的等情形。刑法和司法解釋對該罪規(guī)定得比較明確，但對如何理解適用存在較大差異，在司法實踐中爭議主要集中在以下兩個方面。

一是對通過修改、刪除、增加計算機(jī)信息系統(tǒng)中的程序、數(shù)據(jù)，直接獲取財物行為的定性。如對竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為，在司法實踐中法院判決有認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，有認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，更多的認(rèn)定為盜竊罪。對該類問題如何認(rèn)識在理論和實務(wù)界都有爭議，如最高人民法院有同志認(rèn)為，對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為以盜竊罪認(rèn)定并不合適，如要認(rèn)定，可以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機(jī)類犯罪認(rèn)定。但在刑法理論界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對該類行為以盜竊罪認(rèn)定并無不妥。筆者認(rèn)為，對上述第一類行為的爭議，除涉及如何認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性外，爭議的實質(zhì)在于如何區(qū)分第286條和第287條的認(rèn)定范圍。

二是如何認(rèn)定對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的程序、數(shù)據(jù)進(jìn)行修改、刪除、增加以謀利，但又不符合刑法第287條的行為。實踐中對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的爭議主要集中于該類行為的定性。如對非法侵入交警信息管理系統(tǒng)刪除車輛違章信息獲取利益的行為、進(jìn)入國家考試管理網(wǎng)站篡改考試成績獲取利益的行為、利用網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序從事有償代練升級的行為、有償網(wǎng)絡(luò)刪帖行為、進(jìn)入公司網(wǎng)絡(luò)通過軟件私自提高賬號等級獲利的行為等，法院判決分別以刑法286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、刑法285條非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，以及該條非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪認(rèn)定。認(rèn)定該類行為爭議的實質(zhì)在于，刑法第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第一款、第三款同時規(guī)定了“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”，或“影響計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運行”的入罪要件，但對第二款行為沒有該規(guī)定，那么，對第二款行為是否也要達(dá)到影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行的程度才能入罪？對該問題，在檢察機(jī)關(guān)與法院之間、不同法院之間爭議很大，對法律規(guī)定的認(rèn)識差異也很明顯。如最高人民法院有同志提出，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、程序的認(rèn)定條件并不相同，前者要求“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”，而后者不需要這一要件。但有地方法院認(rèn)為，從刑法286條的立法目的、體系以及罪責(zé)刑相一致原則等方面考慮，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行操作的行為也應(yīng)達(dá)到影響計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運行才能構(gòu)成本罪。這些認(rèn)識差異直接導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了較多訴判不一或同案不同判的情況。

二、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與刑法第287條的適用競合

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)與日常工作生活的日益融合，利用計算機(jī)實施犯罪的類型呈現(xiàn)多樣化，故我國刑法第287條明確對利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。但在司法實踐中該類犯罪往往是通過對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行操作予以實施，故對該類行為還涉及到與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪適用競合的問題。對此，有觀點認(rèn)為，如果這些行為已經(jīng)事實上對計算機(jī)信息系統(tǒng)造成了嚴(yán)重影響或破壞，同樣符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的認(rèn)定條件，彼此之間構(gòu)成了牽連犯中的手段和目的關(guān)系，故可擇一重罪處罰。這種觀點在司法實務(wù)界有一定的代表性。

首先，筆者認(rèn)為，對于通過修改、變更計算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪，計算機(jī)只是行為人實施犯罪的工具，行為本質(zhì)還是金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等行為，對該類行為應(yīng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的相應(yīng)犯罪，而不是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。如竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為，有學(xué)者指出只要行為構(gòu)成盜竊罪，即使利用（侵入）了計算機(jī)系統(tǒng)，也不能以計算機(jī)犯罪認(rèn)定。但計算機(jī)系統(tǒng)亦是刑法保護(hù)的重要法益，對行為人利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪，對計算機(jī)信息系統(tǒng)可能也會造成破壞，為明確定罪處罰原則，刑法在285條、286條對涉計算信息系統(tǒng)犯罪進(jìn)行規(guī)定后，隨后就在第287條以特別規(guī)定的方式明確了利用計算機(jī)實施犯罪的定罪處罰原則，即按金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等刑法規(guī)定的相應(yīng)犯罪定罪處罰，而不是按計算機(jī)類犯罪或擇一重罪定罪處罰。故行為人通過對計算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行操作，實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪，即使行為同時構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，并且處罰可能更重的，也不得認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而應(yīng)認(rèn)定為詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪。在司法實踐中通過對計算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行操作，謀取利益或者直接造成他人財物受損的行為也多以盜竊罪、職權(quán)侵占罪、操縱證券交易價格罪等認(rèn)定。但應(yīng)同時明確，如行為人實施上述行為不構(gòu)成金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等刑法規(guī)定的相應(yīng)犯罪，而構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，應(yīng)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪認(rèn)定。

其次，筆者認(rèn)為，從相應(yīng)法律規(guī)定看，《辦理危害計算機(jī)系統(tǒng)案件解釋》對破壞計算機(jī)系統(tǒng)罪“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上”，入罪條件并不高，量刑幅度為“五年以下有期徒刑或拘役”；而“后果特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)為“違法所得二萬五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失五萬元以上”，量刑幅度為“五年以上有期徒刑”，與金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等犯罪相比，處罰明顯更重，如按擇一重罪定罪處罰，則大多數(shù)通過修改、變更計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)謀取利益的行為均可按刑法286條定罪處罰，這與刑法第286條、287條立法原意顯然是相悖的，也不符合人們對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的通常認(rèn)識。

三、正確認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪保護(hù)法益

對刑法第286條第二款行為產(chǎn)生爭議的實質(zhì)在于如何理解破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所保護(hù)的法益，從刑法規(guī)定和相關(guān)司法解釋看，沒有規(guī)定這類行為要具備“破壞和影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行”的定罪要件。但在實務(wù)和理論界有意見認(rèn)為，對該類行為雖沒有要求“造成計算機(jī)系統(tǒng)不能正常運行”，但從法益保護(hù)、體系解釋、民眾認(rèn)識等應(yīng)當(dāng)將“造成計算機(jī)系統(tǒng)不能正常運行”確定為必須的構(gòu)成要件，對數(shù)據(jù)進(jìn)行任何操作的行為，如果沒有影響計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運行，則不宜認(rèn)定該罪。有學(xué)者進(jìn)一步提出：將計算機(jī)信息系統(tǒng)功能擴(kuò)張理解為計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將導(dǎo)致所有對于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)進(jìn)行操作的行為，不管是否影響計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的正常運行，都可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為構(gòu)成該罪，這將使得這一罪名可能被“口袋化。

首先，刑法第286條對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪不同行為方式和構(gòu)罪條件分別作出不同具體表述，并不是立法上的疏忽。從三種罪狀的具體內(nèi)容看，第一款、第二款主要從行為對象進(jìn)行規(guī)制，第三款重點對行為手段進(jìn)行規(guī)制，并分別對其行為特征進(jìn)行具體描述，從而對該罪所要侵犯的客體進(jìn)行全方位保護(hù)，因此該條規(guī)定的三種行為都是相對獨立的犯罪行為類型，只要行為人實施了任何一種，并符合司法解釋規(guī)定的“后果嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成本罪，這一點也為2011年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《辦理危害計算機(jī)系統(tǒng)案件解釋》所確認(rèn)。在現(xiàn)有法律和司法解釋之外，再給破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第二款行為增加“造成計算機(jī)系統(tǒng)功能不能正常運行”的定罪條件，并不符合罪刑法定原則，也違背了刑法對本條不同犯罪行為方式差異化規(guī)定的立法原意，也會對實踐中的司法認(rèn)定造成差異。

其次，要結(jié)合刑法規(guī)定的犯罪特征認(rèn)定法益。毫無疑問，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的直接客體是計算機(jī)信息系統(tǒng)，因此該罪所保護(hù)的法益應(yīng)是計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全、正常運行。但何為計算機(jī)信息系統(tǒng)，《辦理危害計算機(jī)系統(tǒng)案件解釋》第11條規(guī)定，“計算機(jī)信息系統(tǒng)”是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。但具體包括那些范圍，該解釋沒有明確，從刑法對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)定條文看，犯罪對象主要包括兩個方面，一是計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，二是計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序。從人們?nèi)粘Ｊ褂糜嬎銠C(jī)的一般需求看，為了正常使用計算機(jī)信息系統(tǒng)，一方面需要計算機(jī)信息系統(tǒng)功能正常，能夠按指令處理各類數(shù)據(jù)，另一方面還需要計算機(jī)信息系統(tǒng)中的各類數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序不被隨意修改，只有這兩個方面都沒有被破壞，人們才能利用計算機(jī)信息系統(tǒng)正常工作，故刑法第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪將破壞上述任何一方面，且后果嚴(yán)重的行為都認(rèn)定構(gòu)成該罪，這樣既符合人們對計算機(jī)信息系統(tǒng)的一般認(rèn)識和實際情況，也有利于對計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行全方位的保護(hù)。反之，如果將破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪客體僅限定為“計算機(jī)信息系統(tǒng)功能正常運行”，將導(dǎo)致實踐中對該罪條文規(guī)定的第一款、第二款行為難以區(qū)分，不當(dāng)縮小了該罪保護(hù)法益，也違背了法條原意和社會實際。

最后，要根據(jù)犯罪同類客體對該款行為法益進(jìn)行適當(dāng)限縮。從我國刑法條文的體系看，刑法286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪被規(guī)定在妨害社會管理秩序罪專章中（即第一節(jié)擾亂社會公共秩序罪中）。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《辦理危害計算機(jī)系統(tǒng)案件解釋》，如果對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的任何數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，均可能符合刑法286條第二款的規(guī)定，如果違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上（即達(dá)到“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)）都認(rèn)定為該罪，極有可能使該罪的適用范圍不當(dāng)擴(kuò)大，也與立法原意不相符合。因此，對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的任何操作行為是否構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，重點在于該行為是否足以擾亂社會公共秩序（既包括社會管理秩序，也包括生產(chǎn)經(jīng)營秩序），并且達(dá)到后果嚴(yán)重的程度。按此思路，實踐中對非法侵入交警信息管理系統(tǒng)刪除眾多車輛違章信息獲取利益的行為、進(jìn)入電信公司網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)進(jìn)行數(shù)據(jù)操作實現(xiàn)多人開通寬帶和提速的行為，以及進(jìn)入國家考試管理網(wǎng)站篡改大量考試成績獲取利益的行為等，均可認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。對實踐中利用職務(wù)或工作便利，進(jìn)入公司網(wǎng)絡(luò)私自提高個別賬號等級獲利的行為，雖然也修改了系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，但因往往不存擾亂社會公共秩序的危害后果，故一般不應(yīng)認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，如果符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪構(gòu)成要件的，可認(rèn)定為該罪。

四、整體認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的思路

綜合上述分析，筆者認(rèn)為在準(zhǔn)確區(qū)分不同破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為類型的基礎(chǔ)上，對實踐中認(rèn)定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪整體上可采取如下思路和標(biāo)準(zhǔn)。

首先，對于通過非法修改、變更計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、程序的方式，直接獲取財物或者謀利的行為，應(yīng)優(yōu)先適用刑法第287條，不得按想象競合或牽連犯，擇一重罪以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪認(rèn)定，而應(yīng)分別按金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰；對同時又造成計算機(jī)信息系統(tǒng)嚴(yán)重破壞的，可作為從重處罰的量刑情節(jié)。如行為人上述行為不符合金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等犯罪構(gòu)成要件，但符合刑法第286條規(guī)定的，可以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

其次，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪保護(hù)法益應(yīng)包括計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的安全、完整，以及計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的安全和正常運行兩個方面，因此認(rèn)定是否構(gòu)成刑法第286條第二款行為，不需要操作數(shù)據(jù)和程序的行為達(dá)到“影響計算機(jī)信息系統(tǒng)功正常運行”的條件，但是要求該類數(shù)據(jù)和程序操作行為影響到正常的公共管理和生產(chǎn)經(jīng)營秩序，且達(dá)到最高人民法院、最高人民檢察院《辦理危害計算機(jī)系統(tǒng)案件解釋》確定的“后果嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。對實踐中非法侵入交警信息管理系統(tǒng)刪除眾多車輛違章信息獲取利益、進(jìn)入電信公司網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)進(jìn)行數(shù)據(jù)操作實現(xiàn)多人開通寬帶和提速、進(jìn)入國家考試管理網(wǎng)站篡改大量考試成績獲取利益、進(jìn)入電力公司信息系統(tǒng)對眾多用戶用電計費等數(shù)據(jù)非法修改，以及非法進(jìn)入購物網(wǎng)站內(nèi)部評價系統(tǒng)大量修改售后評價等行為，均可以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為認(rèn)定。

最后，對計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序?qū)嵤┎僮鞯男袨?，如果沒有破壞和影響正常公共管理和生產(chǎn)經(jīng)營秩序的，即使該行為達(dá)到最高人民法院、最高人民檢察院《辦理危害計算機(jī)系統(tǒng)案件解釋》確定的“后果嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，也不得認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。如果符合刑法規(guī)定的其他計算機(jī)類犯罪構(gòu)成要件的，可根據(jù)其行為類型，分別定罪處罰等。如對于網(wǎng)絡(luò)游戲中利用外掛程序幫助獲取裝備、實施代練升級，以及利用職務(wù)或工作便利，進(jìn)入公司網(wǎng)絡(luò)私自提高個別賬號等級獲利等行為，如對公司軟件系統(tǒng)正常運行沒有造成影響或者破壞，均可以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)行為認(rèn)定。