王鳴彥， 吳 炎， 劉 揚(yáng)， 謝穎佳

（華東理工大學(xué)采購(gòu)與招投標(biāo)管理中心，上海200237）

0 引 言

高校是使用財(cái)政性資金依法開展采購(gòu)行為的重要主體之一，如何科學(xué)合理地完善高校的政府采購(gòu)管理體制，最大限度地提升高校財(cái)政資金的使用效益，充分實(shí)現(xiàn)高等教育內(nèi)涵式發(fā)展，是全面深化改革的一項(xiàng)重要任務(wù)［1］。

從目前的實(shí)際情況來看，全國(guó)越來越多的高校重視政府采購(gòu)工作的功能和效益，建立獨(dú)立的政府采購(gòu)集中管理部門，但管理和監(jiān)督的重點(diǎn)更多地集中于對(duì)采購(gòu)過程的嚴(yán)格把控，而對(duì)采購(gòu)環(huán)節(jié)結(jié)束之后，采購(gòu)合同的履行、采購(gòu)結(jié)果的驗(yàn)收環(huán)節(jié)卻重視不夠，程序上仍有較大的改善空間。

進(jìn)口設(shè)備是高校“雙一流”建設(shè)的重要物資支撐條件，進(jìn)口設(shè)備的采購(gòu)和管理已成為學(xué)校的重要工作之一［2-3］。進(jìn)口設(shè)備采購(gòu)常常會(huì)面臨信息不對(duì)稱、匯率波動(dòng)大、采購(gòu)周期長(zhǎng)、資金風(fēng)險(xiǎn)高等不可預(yù)見的客觀因素影響，因此也較容易遇到供應(yīng)商在中標(biāo)之后無法按照采購(gòu)文件確定的事宜進(jìn)行履約的情況，政府采購(gòu)合同的履行效果決定了是否能夠?qū)崿F(xiàn)政府采購(gòu)的預(yù)期目標(biāo)［4］，這種不能履約的情況會(huì)嚴(yán)重影響采購(gòu)結(jié)果，導(dǎo)致之前的整個(gè)政府采購(gòu)活動(dòng)前功盡棄。

1 政府采購(gòu)合同管理現(xiàn)有的相關(guān)法規(guī)

《政府采購(gòu)法》中明確規(guī)定，政府采購(gòu)合同應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)完成簽訂，任何人都不可以擅自變更采購(gòu)文件確定的事項(xiàng)，否則要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

如果出現(xiàn)不變更合同內(nèi)容，供應(yīng)商實(shí)在無法履約的情況，就只能認(rèn)作供應(yīng)商拒絕簽訂合同處理，采購(gòu)人可以選擇按推薦順序重新確定中標(biāo)供應(yīng)商或者重新開展政府采購(gòu)活動(dòng)，對(duì)于拒簽合同的供應(yīng)商則會(huì)根據(jù)影響嚴(yán)重程度，判以一定金額的經(jīng)濟(jì)賠償及期限內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等懲罰措施。雖然，現(xiàn)有的法律規(guī)定能對(duì)失信供應(yīng)商有所懲罰，卻無法真正有效保障采購(gòu)人的采購(gòu)目標(biāo)。通常情況下，一臺(tái)進(jìn)口儀器需要花費(fèi)2個(gè)多月的采購(gòu)時(shí)間，如果因?yàn)槁募s不能而推翻之前的所有采購(gòu)工作，重新開展采購(gòu)程序，會(huì)嚴(yán)重影響學(xué)校的教學(xué)、科研任務(wù)。同時(shí)，進(jìn)口設(shè)備常常存在只有唯一一家供應(yīng)商有供貨能力的情況，重復(fù)開展采購(gòu)工作，只會(huì)重復(fù)消耗采購(gòu)人的時(shí)間和精力，而且也不具備價(jià)格談判優(yōu)勢(shì)，況且如果因?yàn)槁募s不能導(dǎo)致供應(yīng)商多年之內(nèi)無法進(jìn)行政府采購(gòu)活動(dòng)，只會(huì)導(dǎo)致采購(gòu)人的采購(gòu)目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。那么遇到這種情形，采購(gòu)人如何才能在保證采購(gòu)程序合法合規(guī)的前提下，提高經(jīng)費(fèi)使用效益，并買到能滿足采購(gòu)需求的產(chǎn)品？

2 政府采購(gòu)合同管理的法律適用困境

在討論這個(gè)問題之前，首先要明確一下政府采購(gòu)合同的性質(zhì)，針對(duì)這個(gè)問題，目前主要存在行政、民事及行政私法合同說等主流觀點(diǎn)［5］。按照《政府采購(gòu)法》，當(dāng)政府采購(gòu)合同遇到供應(yīng)商不能履約的情況時(shí)，可以依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。而根據(jù)《合同法》，只要當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，就可以變更合同，只需要按照相關(guān)法律法規(guī)辦理相應(yīng)手續(xù)。

但是，政府采購(gòu)行為的主體、使用的資金以及維護(hù)的利益都有其特殊性，因此，政府采購(gòu)合同并不能完全等同于一般民事合同?，F(xiàn)有的法律規(guī)范對(duì)于政府采購(gòu)合同履行的管理和制度過于籠統(tǒng)，無法完全適應(yīng)政府采購(gòu)活動(dòng)的需要［6-10］。《政府采購(gòu)法》規(guī)定了兩種可以變更合同的情況：第1種情況是在政府采購(gòu)合同履行過程中出現(xiàn)需要追加采購(gòu)金額的情況，只要金額不超過一定的限額，就可以直接簽訂補(bǔ)充合同。第2種情況是合同繼續(xù)履行會(huì)有損于國(guó)家和社會(huì)公共利益。然而，法規(guī)中對(duì)于損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的具體情形沒有明確，實(shí)際操作過程中也沒有可以依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》中指出，中標(biāo)供應(yīng)商沒有正當(dāng)理由不能拒絕與采購(gòu)人簽訂政府采購(gòu)合同。那么什么情形可被判斷為正當(dāng)理由，市場(chǎng)行情變化或者政策變化等不可抗力因素能否成為供應(yīng)商拒簽或者變更合同的正當(dāng)理由？

這些都是需要進(jìn)一步明確的問題，我國(guó)應(yīng)該盡快完善有關(guān)政府采購(gòu)合同管理的立法，更全面明確地界定政府采購(gòu)合同的屬性、締約程序、爭(zhēng)議解決機(jī)制、合同的變更和解除機(jī)制以及相關(guān)的法律責(zé)任等，并在立法的前提下，大力推動(dòng)高?？蒲袃x器設(shè)備，尤其是進(jìn)口儀器采購(gòu)合同管理的相關(guān)制度。國(guó)際上幾乎沒有國(guó)家將政府采購(gòu)合同完全劃歸為民事合同，在此，非常有必要考察一下其他國(guó)家是如何處理供應(yīng)商不能履約時(shí)政府采購(gòu)合同的變更問題，相信會(huì)有很好的借鑒意義。

3 歐盟采購(gòu)指令的相關(guān)規(guī)定

關(guān)于美國(guó)公共采購(gòu)合同的管理舉措，不少學(xué)者都進(jìn)行過相關(guān)研究，美國(guó)政府采購(gòu)有較為完善的監(jiān)管體系，設(shè)置了專門的合同申訴處理機(jī)構(gòu)，在合同履行過程中出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)可向這些機(jī)構(gòu)申訴，尋求及時(shí)、公正的解決方法［11-12］，孫景怡［7］在借鑒美國(guó)《聯(lián)盟采購(gòu)條例》的基礎(chǔ)上，提出我國(guó)應(yīng)該建立以合同官制度為核心的采購(gòu)人內(nèi)控體系。本文主要針對(duì)歐盟頒布的政府采購(gòu)合同管理相關(guān)規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)探究。

1970年，歐盟第一次頒布政府采購(gòu)相關(guān)法令，隨后進(jìn)行了多次增補(bǔ)和修訂，20世紀(jì)90年代為了與國(guó)際接軌，還根據(jù)WTO制定的《政府采購(gòu)協(xié)議》對(duì)相關(guān)政府采購(gòu)法令做了修改，并于2014年出臺(tái)了最新版的《政府采購(gòu)指令》。該指令的設(shè)立原則肯定了政府采購(gòu)規(guī)則應(yīng)兼具剛性和靈活性，即政府采購(gòu)規(guī)則一定要規(guī)范，這樣才能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)公平競(jìng)爭(zhēng)，但采購(gòu)過程中變化因素較多，因此，也非常有必要賦予政府采購(gòu)活動(dòng)一定的靈活性［13］。

指令規(guī)定了政府采購(gòu)合同和框架協(xié)議可進(jìn)行修改，而無須重新開展采購(gòu)活動(dòng)必須滿足的幾種情況：①無論涉及采購(gòu)金額大小，在初始合同中有明確、清晰的復(fù)審性和選擇性條款，規(guī)定允許被修改和選擇的范圍和限制，以及可以使用這些條款的條件。同時(shí)，這些修改和選擇性條款不可以改變初始合同或框架協(xié)議的整體屬性；②由原供應(yīng)商提供初始采購(gòu)之外必要的工程、服務(wù)或貨物；③由于經(jīng)濟(jì)或技術(shù)原因無法履約，必須要對(duì)初始采購(gòu)中的設(shè)備、服務(wù)或裝置進(jìn)行互換性或互操作性的修改，且這種修改必須是由于無法預(yù)見的情況所造成的；④如果重新開展采購(gòu)活動(dòng)，會(huì)給采購(gòu)人造成重大不便或大量重復(fù)費(fèi)用；⑤價(jià)格漲幅不超過原合同或原框架協(xié)議價(jià)值的50%。如果進(jìn)行了多次連續(xù)修改，則該限制應(yīng)適用于每次修改的價(jià)值。

指令還指出，只要初始合同的復(fù)審性和選擇性條款規(guī)定明確，那么如果原供應(yīng)商因重組（包括接管、合并、收購(gòu)或破產(chǎn)）而成為一個(gè)新的供應(yīng)商，且新供應(yīng)商符合最初確定的定性選擇標(biāo)準(zhǔn)，則可以完全或部分取代原供應(yīng)商履行合同，但前提是這不需要對(duì)合同進(jìn)行其他實(shí)質(zhì)性修改，且并非旨在規(guī)避該指令。此外，根據(jù)該指令，如果合同修改的價(jià)值低于以下兩個(gè)數(shù)值：服務(wù)和貨物項(xiàng)目變更的金額低于初始合同價(jià)值的10%，工程類項(xiàng)目低于初始合同價(jià)值的15%，則無須核實(shí)是否滿足上述規(guī)定的條件，就可以在不重新開展采購(gòu)活動(dòng)的情況下變更合同，但前提是變更不得改變合同或框架協(xié)議的整體屬性，且如果連續(xù)多次變更，應(yīng)當(dāng)以連續(xù)變更累計(jì)凈值為基礎(chǔ)評(píng)估價(jià)值。同時(shí)，采購(gòu)人應(yīng)在相應(yīng)媒體上發(fā)布合同變更公告，且公告中必須列明的信息和公布方式也有相應(yīng)規(guī)范。

同時(shí)，指令明確指出，無論項(xiàng)目涉及金額的大小，合同所做的變更不可以是實(shí)質(zhì)性修改，這里的實(shí)質(zhì)性修改是指：①修改提出了一些條件，而如果這些條件是初始采購(gòu)要求的一部分，則可以接納最初選定的候選人以外的其他候選人，或可以接受原先接受的投標(biāo)書以外的投標(biāo)書，或?qū)⑽鄥⑴c采購(gòu)活動(dòng)的人；②修改以有利于供應(yīng)商的方式改變了合同或框架協(xié)議的經(jīng)濟(jì)平衡，而這種方式并沒有存在于初始合同或框架協(xié)議中；③修改大大擴(kuò)大了合同或框架協(xié)議涵蓋的范圍；④新的供應(yīng)商在不滿足相關(guān)規(guī)定的情況下，取代了采購(gòu)人最初授予合同的供應(yīng)商。

指令還指出，在符合指令規(guī)定的允許進(jìn)行合同變更的情況之外，對(duì)公共合同或框架協(xié)議有效期內(nèi)的任何修改，都需要重新開展采購(gòu)活動(dòng)。除此之外，歐盟還要求各成員國(guó)針對(duì)政府采購(gòu)建立具體的審查機(jī)制，具體的審查程序則根據(jù)每個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法而定。

4 對(duì)于我國(guó)高校科研儀器合同管理制度的啟示

歐盟《政府采購(gòu)指令》明確了政府采購(gòu)活動(dòng)的基本原則是“value for money”，即追求以最少的支出謀取最佳的質(zhì)量和效益，這與我國(guó)深化改革創(chuàng)新科研管理和運(yùn)作機(jī)制的要求不謀而合［14］。政府采購(gòu)工作是嚴(yán)肅的，需要遵守嚴(yán)格的法律規(guī)范，任何人都不可以擅自對(duì)政府采購(gòu)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更，但受現(xiàn)實(shí)存在的一些客觀因素影響，合同在履行過程中出現(xiàn)變更情況難以避免，因此，必須出臺(tái)嚴(yán)謹(jǐn)、全面、操作性強(qiáng)的合同變更管理規(guī)范和制度。

4.1 嚴(yán)格的變更原則

①合同變更行為必須有一個(gè)前提，就是由于無法預(yù)見的客觀原因所造成的，如遇到重大變故、政策調(diào)整或是其他不可抗力的影響等。當(dāng)事人雙方都不可以以任何不合理的主觀理由，或是將工作人員不專業(yè)、不嚴(yán)謹(jǐn)操作導(dǎo)致的失誤，作為申請(qǐng)變更合同內(nèi)容的理由。②變更的內(nèi)容不可以影響采購(gòu)范圍和對(duì)供應(yīng)商的要求，也就是說如果合同的變更，會(huì)導(dǎo)致符合條件的潛在供應(yīng)商范圍的改變，這樣就會(huì)損害原有采購(gòu)行為的公平公正性，這種情況下的合同變更行為有違政府采購(gòu)的核心原則，是不被允許的。③合同變更后的供應(yīng)商除非是因重組等原因而變更，且新供應(yīng)商必須符合采購(gòu)工作的各種規(guī)范和要求，否則合同授予方不得變更。④變更合同的結(jié)果必須對(duì)采購(gòu)人來說更為有利，能夠減少采購(gòu)人時(shí)間和資金的額外付出，并能保障采購(gòu)人用最少的支出獲得最佳的效益，這是由政府采購(gòu)行為的公共屬性所決定的。至于，什么是無法預(yù)見的不可抗力情形，是否變更后對(duì)采購(gòu)人更加有利，需要出臺(tái)詳盡具體的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和管理制度，明確合同的締結(jié)、履行、監(jiān)督等全過程的程序，以及政府采購(gòu)雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)［15］。

4.2 明確的規(guī)定和限制

在滿足變更合同基本原則的同時(shí)，采購(gòu)人還應(yīng)在簽訂初始合同時(shí)，通過設(shè)定復(fù)審條款或選擇性條款的方式，規(guī)定在什么情況下可以對(duì)合同進(jìn)行修改。例如：因?yàn)榧夹g(shù)變化或是貿(mào)易形勢(shì)變化等原因，中標(biāo)價(jià)格允許變動(dòng)的幅度、交貨期允許延長(zhǎng)的期限等。在儀器的操作和維護(hù)期間出現(xiàn)技術(shù)困難必須變更合同內(nèi)容時(shí)，也應(yīng)該要有足夠明確的條款。初始合同中不僅應(yīng)該包括日常維護(hù)的條款，還應(yīng)該規(guī)定為確保公共服務(wù)的實(shí)施而可能需要的特別維護(hù)條款等，規(guī)范條款必須做到可評(píng)判、可驗(yàn)證。尤其重要的是，對(duì)違規(guī)變更政府采購(gòu)合同的行為會(huì)產(chǎn)生的行政與民事賠償責(zé)任要做出明確的規(guī)定，確保采購(gòu)初始合同的科學(xué)合理、具體全面。

當(dāng)然，這就要求采購(gòu)人簽訂初始合同之前一定要經(jīng)過周密的市場(chǎng)調(diào)研，清晰掌握相關(guān)產(chǎn)品的市場(chǎng)供需情況、交付能力和售后服務(wù)能力等涉及供應(yīng)商成本和風(fēng)險(xiǎn)，可能影響供應(yīng)商履約的因素。采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)充分分析采購(gòu)活動(dòng)、合同條款和合同履行過程中可能出現(xiàn)的各類風(fēng)險(xiǎn)，明確可以采取的回避、轉(zhuǎn)移和控制風(fēng)險(xiǎn)的措施，盡量避免臨時(shí)性的突發(fā)采購(gòu)。

4.3 全面的審查制度

采購(gòu)人除了關(guān)注采購(gòu)前期調(diào)研、論證和立項(xiàng)環(huán)節(jié)之外，還要將合同履行管理作為政府采購(gòu)內(nèi)控管理的重點(diǎn)內(nèi)容，加強(qiáng)內(nèi)部控制和風(fēng)險(xiǎn)管理。高校應(yīng)當(dāng)在立法的基礎(chǔ)上，細(xì)化內(nèi)部采購(gòu)合同的管理制度，規(guī)定允許變更合同的采購(gòu)項(xiàng)目類型，明確合約履約情況的風(fēng)險(xiǎn)、變更情形及標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)判、變更措施的操作規(guī)范等環(huán)節(jié)的組織者、參與者及相應(yīng)的職責(zé)分工，明確具體的工作流程、時(shí)間要求和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。

高校內(nèi)部應(yīng)組織建立采購(gòu)合同變更審查機(jī)制，根據(jù)具體工作實(shí)際確定可以開展采購(gòu)合同變革審查的項(xiàng)目類別和范圍。審查機(jī)制的成員應(yīng)當(dāng)包括本單位的采購(gòu)、財(cái)務(wù)、審計(jì)、法務(wù)、紀(jì)委監(jiān)察和具體用戶單位等機(jī)構(gòu)，并可以根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況，邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域的專家、行業(yè)協(xié)會(huì)和第3方機(jī)構(gòu)一并參與對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目合同變更事宜的審查工作。審查工作應(yīng)該涉及兩個(gè)環(huán)節(jié)，第1個(gè)環(huán)節(jié)是對(duì)初始合同的審查：合同類型和條款是否適應(yīng)特殊采購(gòu)項(xiàng)目的特點(diǎn)，是否有利于鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)履約過程中可能出現(xiàn)的影響采購(gòu)項(xiàng)目執(zhí)行時(shí)間和效益的各類風(fēng)險(xiǎn)是否做出充分預(yù)期，是否擬定了風(fēng)險(xiǎn)管理措施，合同中復(fù)審條款或選擇性條款是否明確、細(xì)化、可驗(yàn)證、有操作性等。第2個(gè)環(huán)節(jié)是對(duì)申請(qǐng)變更合同內(nèi)容的審查：①是否符合采購(gòu)合同變更的根本原則；②合同變更后的金額是否符合相關(guān)采購(gòu)、財(cái)務(wù)、資產(chǎn)管理的制度規(guī)定；③是否充分體現(xiàn)了政府采購(gòu)政策和公平、公正、誠(chéng)實(shí)守信的原則；④初始合同中的復(fù)審條款或選擇性條款是否有明確約定等。

采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)要妥善保存采購(gòu)全過程的各項(xiàng)文件，尤其是合同履行環(huán)節(jié)的相關(guān)文件，從合同變更申請(qǐng)、審核、批準(zhǔn)到最終簽訂的補(bǔ)充協(xié)議等每一個(gè)步驟都要有清晰完整的記錄，真實(shí)反映出各項(xiàng)具體的決策行為。

5 結(jié) 語(yǔ)

在高等教育“雙一流”建設(shè)的背景之下，我國(guó)高?？蒲胁少?gòu)專項(xiàng)資金的投入一直在不斷增加，高?？蒲袃x器采購(gòu)管理工作是一項(xiàng)較為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，在學(xué)校教學(xué)、科研工作中起到重要作用［16］，優(yōu)化科研儀器設(shè)備，尤其是進(jìn)口設(shè)備的采購(gòu)與管理過程具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。高校政府采購(gòu)人員及具體的設(shè)備管理人員一定要增強(qiáng)對(duì)政府采購(gòu)合同的履約管理，在不斷完善的立法制度下，建立詳盡具體的高校政府采購(gòu)設(shè)備合同管理制度，不斷強(qiáng)化采購(gòu)人主體責(zé)任，并通過完備的規(guī)章制度賦予采購(gòu)人相應(yīng)的自主采購(gòu)權(quán)和終身責(zé)任義務(wù)，推動(dòng)采購(gòu)活動(dòng)從“程序?qū)颉毕颉敖Y(jié)果導(dǎo)向”轉(zhuǎn)變［17-18］，從而真正實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)的目的。