劉曉紅 馮 碩

1995年《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）的頒布施行，全面推動了中國仲裁制度的建立與發(fā)展，成為統(tǒng)合中國仲裁法律體系并支撐中國仲裁制度的核心法律。在過去20余年間，中國的仲裁制度經(jīng)歷了跨越式發(fā)展。但面對國際和國內(nèi)仲裁制度的創(chuàng)新和實踐的豐富，對《仲裁法》的修訂需求日益迫切。

2014年黨的十八屆四中全會明確將“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作為推動全面依法治國的重要內(nèi)容，拉開了新時代仲裁制度改革的大幕。2018年第十三屆全國人大常委會將《仲裁法》修訂列入二類立法規(guī)劃，次年中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》（以下簡稱“《仲裁意見》”）正式確立了中國仲裁制度改革的具體方向，為《仲裁法》的修訂奠定了基礎(chǔ)。2019年以來，在司法部的主導(dǎo)下，《仲裁法》修訂工作逐步展開。經(jīng)過近兩年的起草與論證，2021年7月30日司法部正式公布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱“《意見稿》”）。

《意見稿》無論從體例還是內(nèi)容上都亮點頻出，為中國仲裁制度的進(jìn)一步改革和發(fā)展指明了方向。但聚焦具體條文內(nèi)容，其仍在某些方面有待完善。這便需要在明確《仲裁法》修訂基本立足點的基礎(chǔ)上，梳理《仲裁法》修訂中的主要爭議點，從而在進(jìn)一步修法中確立具體著力點，有的放矢地完善相關(guān)草案。

一、《仲裁法》修訂的基本立足點

改革與法治如鳥之兩翼、車之兩輪，要堅持在法治下推進(jìn)改革，在改革中完善法治。①參見習(xí)近平：《加強(qiáng)黨對全面依法治國的領(lǐng)導(dǎo)》，《求是》2019年第4期。《仲裁法》的修訂既是對過去20余年來中國仲裁制度發(fā)展成果的總結(jié)，也為新時代仲裁制度的持續(xù)性改革指明方向。所以，在《仲裁法》的修訂中，既需要尊重仲裁制度發(fā)展的基本規(guī)律，也需要著眼中國仲裁發(fā)展的目標(biāo)，充分發(fā)揮立法助力改革的作用。

（一）立足政治國家與市民社會的二元互動

政治國家與市民社會的二元分離與互動，揭示了西方社會法治產(chǎn)生的深層原因②參見馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務(wù)印書館2001年版，第157-165頁。，更為包括仲裁在內(nèi)的民商事私法體系的形塑創(chuàng)造了空間?，F(xiàn)代仲裁制度的產(chǎn)生與發(fā)展，經(jīng)歷了從仲裁自我生長，到國家司法權(quán)全面壓制，再到國家司法與社會司法妥協(xié)平衡的歷程，該過程寓于政治國家與市民社會二元博弈與妥協(xié)的互動之中。因此，包括《仲裁法》修訂在內(nèi)的仲裁制度改革與發(fā)展，都離不開對上述二者關(guān)系的厘定。

誕生于20世紀(jì)90年代初期的《仲裁法》，盡管力圖通過制度設(shè)計推動仲裁的自我發(fā)展以滿足市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求，但其內(nèi)容依舊帶有強(qiáng)烈的國家（政府）主導(dǎo)性。究其原因，一方面，由于彼時中國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制剛剛建立，存留于社會體制中的計劃色彩仍舊滲透進(jìn)了《仲裁法》③參見劉曉紅、馮碩：《改革開放40年來中國涉外仲裁法律制度發(fā)展的歷程、理念與方向》，《國際法研究》2019年第6期。；另一方面，由于中國長期缺乏市場經(jīng)濟(jì)土壤和仲裁文化，中國作為仲裁制度發(fā)展的后發(fā)國家，也難以像西方一樣以自發(fā)的方式推動仲裁制度形塑，需要在行政的支持下快速建立仲裁制度。因此，以《仲裁法》為開端的中國仲裁制度，漸趨走上了政府主導(dǎo)下以仲裁機(jī)構(gòu)為中心的發(fā)展路徑，在實踐中更表現(xiàn)為政府的干預(yù)和介入較多，內(nèi)部管理行政色彩濃重，仲裁機(jī)構(gòu)在政府部門的主導(dǎo)下設(shè)立和發(fā)展，仲裁機(jī)構(gòu)在人事和財務(wù)管理上嚴(yán)重依賴政府部門。④參見袁發(fā)強(qiáng)：《中國商事仲裁機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第20頁。

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善和改革開放的深入推進(jìn)，中國仲裁市場逐漸走向成熟，并顯現(xiàn)出作為根植于市民社會爭議解決方式的主要特性，進(jìn)而與帶有強(qiáng)烈國家主導(dǎo)色彩的《仲裁法》產(chǎn)生了越來越多的齟齬。當(dāng)前，《仲裁法》與中國仲裁市場發(fā)展的不適應(yīng)，再次表明了政治國家與市民社會在該問題上存在的沖突，厘清二者的關(guān)系也是此次修法的立足點。因此，在此次修法過程中，需要充分認(rèn)識到仲裁根植于市民社會的根本屬性，圍繞尊重當(dāng)事人意思自治展開制度設(shè)計。

此次《意見稿》通過弱化政府對仲裁機(jī)構(gòu)的干預(yù)，進(jìn)一步促進(jìn)了仲裁的市場化改革。一方面，其拓寬了仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的通道，在《仲裁法》規(guī)定的政府和商會設(shè)立的基礎(chǔ)上，既允許基于其他需要設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)，也允許外國仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)登記備案在中國開展業(yè)務(wù)，以落實近年來仲裁市場開放的政策。⑤參見馮碩：《境外仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)地仲裁的政策動因與法治保障》，《商事仲裁與調(diào)解》2021年第1期。同時，《意見稿》首次明確仲裁機(jī)構(gòu)的非營利法人地位，確立其市場主體資格，為機(jī)構(gòu)發(fā)揮自主性并完善內(nèi)部治理機(jī)制奠定了基礎(chǔ)。另一方面，在機(jī)構(gòu)內(nèi)部治理和監(jiān)督上，《意見稿》強(qiáng)調(diào)了仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)建立決策、執(zhí)行和監(jiān)督三權(quán)分離、相互制衡、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的章程治理模式，并就有關(guān)事項進(jìn)行公開。而在外部治理與監(jiān)督上，《意見稿》進(jìn)一步明確了仲裁協(xié)會的地位與作用，強(qiáng)調(diào)了其具體的監(jiān)督職責(zé)。相關(guān)規(guī)則進(jìn)一步厘清了政府在仲裁管理上的職責(zé)，通過機(jī)構(gòu)自主和協(xié)會協(xié)調(diào)的模式維護(hù)了仲裁的市民社會屬性。上述修改內(nèi)容集中反映了國家積極穩(wěn)妥推進(jìn)仲裁制度改革的成果，是國家層面支持仲裁自主發(fā)展的有益嘗試。

（二）立足國內(nèi)法治與涉外法治的統(tǒng)籌推進(jìn)

統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治是習(xí)近平法治思想的重要內(nèi)容。①參見習(xí)近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期。法治是世界各國通行的治國理政手段，是國際社會公認(rèn)的全球治理方式，更是國內(nèi)國際交往中的“共同語言”。中華民族實現(xiàn)偉大復(fù)興，不僅要推進(jìn)國內(nèi)法治以獲得國內(nèi)民眾的廣泛支持，而且要推進(jìn)涉外法治以獲得國際社會的普遍認(rèn)同，二者相輔相成、缺一不可。②參見黃進(jìn)、魯洋：《習(xí)近平法治思想的國際法治意涵》，《政法論壇》2021年第3期。所以，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治是實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的必備要素之一，更是包括《仲裁法》修訂在內(nèi)的新時代立法工作不應(yīng)忽視的立足點。

在《仲裁法》修訂的過程中，對統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治思想的貫徹，首先應(yīng)發(fā)揮國際法治對國內(nèi)法治的促進(jìn)作用?，F(xiàn)代國際商事仲裁規(guī)則體系是以《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱“《紐約公約》”）為核心，以聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱“《示范法》”）為參照，以各國仲裁法和各類仲裁規(guī)則為支撐，以相關(guān)軟法為補(bǔ)充的全球性規(guī)范體系。在《仲裁法》的修訂過程中，需要對相關(guān)國際規(guī)則予以借鑒。

一方面，積極對接相關(guān)國際法律規(guī)則有利于提升中國仲裁的國際吸引力。近年來，中國以推動上海構(gòu)建面向全球的亞太仲裁中心為抓手，著力增強(qiáng)內(nèi)地在國際爭議解決領(lǐng)域的競爭力。仲裁作為基于當(dāng)事人意思自治的爭議解決機(jī)制，當(dāng)事人是否選擇到某地開展仲裁主要關(guān)注該地的仲裁法治水平，這其中是否加入《紐約公約》并使用《示范法》是其參照的重要指標(biāo)。③See Anselmo Reyes & Weixia Gu (eds), The Developing World of Arbitration: A Comparative Study of Arbitration Reform in the Asia Pacific,Hart Publishing, 2018, pp. 3.

另一方面，積極對接相關(guān)國際法律規(guī)則有利于促進(jìn)國內(nèi)仲裁市場的良性發(fā)展?！吨俨梅ā放c相關(guān)國際法律規(guī)則的脫節(jié)，使得中國內(nèi)地的仲裁市場長期脫離于國際仲裁市場，并為外國仲裁和涉外仲裁在內(nèi)地的實踐造成障礙。包括《示范法》在內(nèi)的相關(guān)國際規(guī)則，是對百余年來仲裁發(fā)展成果的總結(jié)和體現(xiàn)，符合國際商事主體對仲裁的現(xiàn)實需求。此次《仲裁法》的修訂應(yīng)進(jìn)一步促進(jìn)中國仲裁制度的現(xiàn)代化，培育更加開放健康的仲裁市場。借鑒相關(guān)國際法律規(guī)則恰恰能夠快速實現(xiàn)這一目標(biāo)，有利于《仲裁法》擺脫過重的國家色彩而回歸市民社會。

《意見稿》也從下述幾方面體現(xiàn)了對仲裁領(lǐng)域國際法律規(guī)則的借鑒。一是引入仲裁地概念，打破機(jī)構(gòu)中心主義的束縛。《紐約公約》將仲裁地作為認(rèn)定仲裁裁決國籍的核心標(biāo)準(zhǔn)，但由于《仲裁法》對該概念的忽視，使得我國長期以來主要以仲裁機(jī)構(gòu)所在地認(rèn)定仲裁裁決國籍，直接導(dǎo)致在仲裁協(xié)議效力認(rèn)定和仲裁裁決的撤銷與承認(rèn)執(zhí)行等方面產(chǎn)生問題。①參見楊弘磊：《人民法院涉外仲裁司法審查情況的調(diào)研報告》，《武大國際法評論》2009年第1期?！兑庖姼濉返?7條引入仲裁地的概念將改變這一局面，從而正本清源實現(xiàn)與國際仲裁理論與規(guī)則的對接。二是賦予仲裁庭相對全面的臨時措施決定權(quán)，進(jìn)一步保障當(dāng)事人權(quán)利。臨時措施主要指為保障對案件實體具有管轄權(quán)的主體所認(rèn)可的某種權(quán)利而保全一種事實或法律狀態(tài)，通常而言該權(quán)力由仲裁庭享有②See Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice, Kluwer Law International BV, 2012, pp.203.，這也是《示范法》的重要內(nèi)容。盡管《仲裁法》已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的保全措施，但始終對此語焉不詳，且由法院主導(dǎo)臨時措施的發(fā)布。對此，《意見稿》既以專節(jié)的方式確立了臨時措施概念，也賦予了仲裁庭一定程度的發(fā)布權(quán)，便利了當(dāng)事人。三是在涉外部分引入臨時仲裁，滿足境外當(dāng)事人的需要。作為《示范法》下的核心制度，臨時仲裁也被《紐約公約》和多數(shù)國家仲裁法所認(rèn)可。盡管《意見稿》規(guī)定其僅適用于涉外仲裁，但也從制度上彌補(bǔ)了《仲裁法》長期以來的缺憾，提升了對境外當(dāng)事人的吸引力。

（三）立足公正取向與效率取向的價值平衡

任何爭議解決方式都存在著法律的兩大基本價值——公正與效率——的矛盾與沖突，仲裁也不例外。③參見劉曉紅：《國際商事仲裁協(xié)議的法理與實證》，商務(wù)印書館2005年版，第338頁。對二者的平衡是貫穿仲裁法理論與實踐的核心命題，當(dāng)然也構(gòu)成了《仲裁法》修訂的又一立足點。

仲裁的公正性建設(shè)，關(guān)鍵在于實現(xiàn)平等和中立。首先，仲裁公正的實現(xiàn)應(yīng)保障當(dāng)事人的地位平等。其既強(qiáng)調(diào)立法上對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平等分配④參見李祖軍：《論程序公正》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期。，也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人可以平等地行使權(quán)利以形成有效的攻防，不會因其他因素難以主張權(quán)利。對此，《意見稿》增設(shè)第29條明確規(guī)定，“仲裁應(yīng)當(dāng)平等對待當(dāng)事人，當(dāng)事人有充分陳述意見的權(quán)利”。其次，仲裁公正應(yīng)堅持裁判者中立。美國法學(xué)家戈爾丁就此提出三條原則：一是任何人不能作為有關(guān)自己案件的法官；二是爭議的結(jié)果中不含有解決者個人的利益；三是爭議的解決者不應(yīng)有對當(dāng)事人一方的好惡偏見。⑤參見 [美]馬丁·P·戈爾?。骸斗烧軐W(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，第240頁。《意見稿》為保障仲裁員的獨立性，一方面，通過設(shè)立相應(yīng)的聘任標(biāo)準(zhǔn)和禁止性規(guī)定，從靜態(tài)方面提升對仲裁員獨立性的要求；另一方面，其通過明確仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁協(xié)會對仲裁員的監(jiān)督和懲戒機(jī)制，以期實現(xiàn)動態(tài)化監(jiān)督防止其行為失范。

仲裁的效率性建設(shè)，關(guān)鍵在于圍繞一裁終局原則，發(fā)揮基于當(dāng)事人意思自治的程序靈活性，并通過相應(yīng)的配套機(jī)制加以實現(xiàn)。仲裁一裁終局避免了繁瑣的訴訟程序，在實現(xiàn)爭議有效解決的前提下，能夠保證商事交易的連續(xù)性和利益產(chǎn)生的穩(wěn)定性，以維護(hù)商業(yè)關(guān)系。⑥參見劉曉紅：《仲裁“一裁終局”制度之困境及本位回歸》，法律出版社2016年版，第33頁。在一裁終局原則之下，進(jìn)一步提升仲裁效率就要倚仗當(dāng)事人意思自治提升仲裁程序靈活性?！兑庖姼濉返?0條所強(qiáng)調(diào)的當(dāng)事人可以約定仲裁程序和規(guī)則，便是在尊重意思自治的前提下提升仲裁靈活性的總括規(guī)定。另外，提升仲裁效率還需要通過修法提供配套制度供給。首先，《意見稿》通過引入緊急仲裁員制度，提升在仲裁程序開始前高效保障當(dāng)事人權(quán)利的可能；其次，在仲裁程序推進(jìn)中，允許仲裁庭就特定事項作出“部分裁決”或“中間裁決”以滿足當(dāng)事人現(xiàn)時權(quán)利的實現(xiàn)；最后，在仲裁裁決撤銷上，將當(dāng)事人申請撤銷的時間由6個月縮短為3個月，以實現(xiàn)及時的權(quán)利救濟(jì)。另外，《意見稿》進(jìn)一步發(fā)揮仲裁與調(diào)解的對接優(yōu)勢，倡導(dǎo)通過更加靈活的調(diào)解機(jī)制解決爭議，并賦予調(diào)解協(xié)議相應(yīng)的效力。

綜上，在維護(hù)仲裁公正方面，《意見稿》通過對《仲裁意見》提高仲裁公信力要求的貫徹，從靜態(tài)和動態(tài)兩方面豐富和完善了仲裁監(jiān)督機(jī)制，保障了當(dāng)事人地位的平等和裁判者中立。在提升仲裁效率方面，《意見稿》基于一裁終局原則，通過對當(dāng)事人意思自治的貫徹，對內(nèi)提升仲裁程序靈活性，對外強(qiáng)化仲裁與調(diào)解的銜接，在內(nèi)培外擴(kuò)中提升仲裁效率。

二、《仲裁法》修訂的主要爭議點

雖然《仲裁法》修訂的基本立足點明確了修法的具體方向，但在修法過程中也難免存在不少的爭議，需要在權(quán)衡利弊中找尋妥善的解決方案。自《仲裁法》出臺以來，許多爭論問題都在持續(xù)性地困擾著中國仲裁的發(fā)展，尤以下述三大爭議點為代表。

（一）國內(nèi)裁決與涉外裁決并軌與否

仲裁裁決撤銷和不予執(zhí)行是司法對仲裁裁決予以監(jiān)督的兩種途徑，是對仲裁裁決導(dǎo)致的不公正情形進(jìn)行的終局性救濟(jì)。盡管裁決撤銷和不予執(zhí)行分屬兩種程序，但在標(biāo)準(zhǔn)上卻趨于一致?！都~約公約》第5條第1款規(guī)定，當(dāng)仲裁裁決存在如下情形時，經(jīng)當(dāng)事人申請可以拒絕承認(rèn)執(zhí)行，具體包括：⑴依準(zhǔn)據(jù)法當(dāng)事人無行為能力或仲裁協(xié)議無效；⑵被執(zhí)行人未得到通知或未能參與仲裁；⑶仲裁裁決超裁；⑷仲裁庭組織或仲裁程序與仲裁協(xié)議不符；⑸裁決被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷。第2款規(guī)定存在⑴仲裁事項屬被請求承認(rèn)執(zhí)行國不可仲裁；或⑵裁決與被請求承認(rèn)執(zhí)行國的公共政策相抵觸時，有權(quán)法院可以主動拒絕承認(rèn)執(zhí)行。對此，《示范法》沿襲了《紐約公約》的規(guī)定，并在仲裁裁決撤銷的司法審查中僅刪除了《紐約公約》第5條第1款第5項內(nèi)容。所以，在法院對仲裁裁決的司法審查中，高度強(qiáng)調(diào)對程序性事項的審查而不能觸及仲裁的實體爭議，程序性審查標(biāo)準(zhǔn)也成為普遍共識。①See Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1981, pp.243-245.

反觀《仲裁法》，其在仲裁裁決的司法審查上為國內(nèi)和涉外設(shè)置兩種標(biāo)準(zhǔn)。國內(nèi)仲裁裁決的撤銷和不予執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)為：⑴沒有仲裁協(xié)議；⑵裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁；⑶仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序；⑷仲裁裁決所依據(jù)的證據(jù)系偽造；⑸對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)；⑹仲裁員在仲裁該案時有索賄、徇私舞弊、枉法裁決行為。同時，裁決違背公共利益，法院可以主動撤銷。與之不同，涉外仲裁裁決的撤銷和不予執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)都指向《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民訴法》”）第274條，即與《紐約公約》和《示范法》基本一致。質(zhì)言之，對于涉外仲裁裁決我國法院堅持程序性審查標(biāo)準(zhǔn)，對于國內(nèi)仲裁裁決則可以就證據(jù)和仲裁員腐敗等實體問題進(jìn)行審查。

《仲裁法》頒布之初，學(xué)界便就仲裁司法審查內(nèi)外并軌還是分軌展開過討論，支持并軌者從維護(hù)仲裁法律一體性和反腐倡廉的角度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將對國內(nèi)仲裁裁決的審查標(biāo)準(zhǔn)延及涉外仲裁裁決，從而實現(xiàn)并軌的實體審查。①參見陳安：《中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析》，《中國社會科學(xué)》1995年第4期。與之相對，支持分軌者認(rèn)為，現(xiàn)階段實行國內(nèi)仲裁監(jiān)督與涉外仲裁監(jiān)督的分軌制完全必要，也符合國際上的通行做法。等到國內(nèi)仲裁法制得到較充分的發(fā)展后，才可將這兩種監(jiān)督機(jī)制完全并軌。但并軌的目的不是擴(kuò)大法院的審查范圍，而是縮小法院的審查范圍，即國內(nèi)仲裁向涉外仲裁靠攏，走向全面的程序性審查。②參見肖永平：《內(nèi)國、涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制之我見——對〈中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析〉一文的商榷》，《中國社會科學(xué)》1998年第2期。

聚焦《意見稿》，其有關(guān)仲裁裁決撤銷的規(guī)定實際上采用了并軌制，在涉外仲裁裁決審查中增加了對惡意串通、偽造證據(jù)等欺詐行為取得的涉嫌虛假仲裁的撤銷情形，實際上將對國內(nèi)仲裁裁決的實體審查標(biāo)準(zhǔn)延及涉外仲裁裁決。從現(xiàn)實出發(fā)，涉外仲裁解決的是具有涉外因素的爭議，發(fā)生爭議時當(dāng)事人既可以約定在中國內(nèi)地也可以約定在境外進(jìn)行仲裁。而根據(jù)《意見稿》，一旦仲裁地在中國內(nèi)地，中國法院便可以依據(jù)《意見稿》的實體審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，并借此撤銷裁決。如果約定到其他采用《示范法》等類似標(biāo)準(zhǔn)之地進(jìn)行仲裁，則相關(guān)法院依舊對仲裁裁決只進(jìn)行程序性審查。從保障仲裁裁決穩(wěn)定性和維護(hù)自身利益的角度，境外當(dāng)事人可能會對選擇在中國仲裁心存忌憚，不利于提升中國內(nèi)地仲裁的吸引力。

從中國仲裁發(fā)展的角度出發(fā)，實體審查標(biāo)準(zhǔn)雖然可能有利于維護(hù)仲裁的實體公正，但隨著近年來中國司法實踐的進(jìn)步和仲裁制度的完善，相關(guān)實體問題實際上有所紓解，尤其是“報核制度”出臺后，對仲裁的程序性審查已經(jīng)成為一種司法慣例并得到了國際社會的普遍認(rèn)可。③參見劉敬東：《司法：中國仲裁事業(yè)發(fā)展的堅定支持者》，《人民法治》2018年第5期。所以，無論是從提升中國仲裁國際吸引力還是我國現(xiàn)階段的司法監(jiān)督實踐情況來看，采用程序性審查都是應(yīng)然選擇。

因此，筆者依然認(rèn)為，《仲裁法》在司法審查上應(yīng)當(dāng)以《紐約公約》和《示范法》為參照，繼續(xù)倡導(dǎo)程序性審查標(biāo)準(zhǔn)。④參見劉曉紅、馮碩：《制度型開放背景下境外仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)地仲裁的改革因應(yīng)》，《法學(xué)評論》2020年第3期。即使認(rèn)為在當(dāng)前情況下，國內(nèi)仲裁依舊需要就證據(jù)等實體問題作出審查，也應(yīng)當(dāng)沿用《仲裁法》的分軌制，而不應(yīng)借并軌之名將實體審查延及涉外仲裁裁決。

（二）裁決撤銷與不予執(zhí)行一體與否

仲裁作為政治國家向市民社會的妥協(xié)，其表現(xiàn)為代表國家司法權(quán)的法院為仲裁處理相關(guān)爭議提供空間。但同時法院保留對仲裁的司法監(jiān)督權(quán)，以維護(hù)仲裁的基本公正和國家法秩序的統(tǒng)一。在仲裁司法監(jiān)督中，法院主要通過仲裁協(xié)議效力的判定、仲裁裁決的撤銷和仲裁裁決的不予執(zhí)行三種方式進(jìn)行，這也是現(xiàn)行《仲裁法》的基本制度。⑤參見萬鄂湘、于喜富：《我國仲裁司法監(jiān)督制度的最新發(fā)展——評最高人民法院關(guān)于適用仲裁法的司法解釋》，《法學(xué)評論》2007年第1期。

但在長期的實踐中，也有觀點認(rèn)為仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行功能相同，且因?qū)σ恍┚唧w問題未能合理銜接，以致于出現(xiàn)邏輯上的矛盾，形成諸多缺陷，給實踐操作帶來許多消極后果。⑥參見肖晗：《建議取消不予執(zhí)行仲裁裁決的司法監(jiān)督方式》，《河北法學(xué)》2001年第3期。尤其是隨著《民訴法》修訂后裁決撤銷和不予執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，使得在分軌制下國內(nèi)仲裁的不予執(zhí)行制度已基本失去意義，完全可以通過撤銷仲裁裁決制度防止不合法仲裁裁決的出現(xiàn)。⑦參見張衛(wèi)平：《現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度結(jié)構(gòu)的反思與調(diào)整——兼論仲裁裁決不予執(zhí)行制度》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第1期。故有學(xué)者主張取消不予執(zhí)行制度，通過仲裁裁決撤銷進(jìn)行統(tǒng)一司法監(jiān)督。

其實，在西方仲裁制度的發(fā)展中，關(guān)于撤銷和不予執(zhí)行制度的一體與否早已有過爭論，但時至今日包括《示范法》在內(nèi)的主要仲裁立法依舊同時保留二者。究其原因，首先，申請裁決的不予執(zhí)行是敗訴方的權(quán)利，而申請撤銷裁決既是對敗訴方權(quán)利的救濟(jì)也兼顧了勝訴方的追訴權(quán)。換言之，在整套制度下實際上賦予了敗訴方雙重救濟(jì)的權(quán)利，這也是為了在一裁終局制度下最大限度地保障仲裁的公正性。申請不予執(zhí)行裁決往往是對申請執(zhí)行裁決的被動抗辯權(quán)，而申請撤銷裁決則是當(dāng)事人享有的主動權(quán)。如果取消了裁決不予執(zhí)行制度，則意味著一項裁決只要未被撤銷便具有可執(zhí)行性，從而導(dǎo)致原本只想在執(zhí)行階段進(jìn)行抗辯的敗訴方，不得不在裁決作出后盡快申請撤銷，令裁決撤銷之訴暴增并削弱了執(zhí)行地法院的司法審查權(quán)。①參見宋連斌：《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版，第247-250頁。

另外，在《紐約公約》的框架下，中國法院有義務(wù)按照公約第5條對在締約國領(lǐng)域內(nèi)作出的仲裁裁決進(jìn)行承認(rèn)和執(zhí)行，并給予該裁決的敗訴方當(dāng)事人合理機(jī)會進(jìn)行抗辯。這無異于導(dǎo)致在不同裁決下敗訴方權(quán)利保障的內(nèi)外有別，不利于以中國作為仲裁地的國內(nèi)或涉外裁決當(dāng)事人的權(quán)利保障。尤其在當(dāng)事人勝敗不確定的情況下，鑒于中國法律缺乏不予執(zhí)行制度的救濟(jì)，使得本可以以中國內(nèi)地為仲裁地的涉外裁決當(dāng)事人，不得不將仲裁地約定到其他公約締約國，以期將裁決轉(zhuǎn)化為外國裁決以保障其權(quán)利的實現(xiàn)。

因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)取消仲裁裁決不予執(zhí)行制度。因為這既不利于對當(dāng)事人尤其是敗訴方權(quán)利的保障，也不利于吸引境內(nèi)外當(dāng)事人選擇中國內(nèi)地作為仲裁地，進(jìn)而削弱中國在國際仲裁市場中的競爭力和影響力。

（三）機(jī)構(gòu)仲裁與臨時仲裁共存與否

從仲裁制度的發(fā)展歷程來看，依托仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁是仲裁制度相對成熟的產(chǎn)物，在此之前臨時仲裁實際上是仲裁的主要形式。在現(xiàn)代仲裁制度框架下，臨時仲裁是指當(dāng)事人自己依協(xié)議組建仲裁庭，或即使常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)介入，其也不進(jìn)行程序上的管理，而是由當(dāng)事人依協(xié)議約定臨時程序或參考某一特定的仲裁規(guī)則或授權(quán)仲裁庭自選程序。②參見楊良宜：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第136頁。由于《仲裁法》的機(jī)構(gòu)主義傾向，尤其是《仲裁法》中有效仲裁協(xié)議必須約定明確仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定，使得臨時仲裁難以在中國生根發(fā)芽。也恰是基于這一現(xiàn)實，在過去20余年間學(xué)界多次就中國是否應(yīng)當(dāng)引入臨時仲裁進(jìn)行爭論。

從相關(guān)研究來看，主張中國引入臨時仲裁的觀點占據(jù)上風(fēng)，其理由大致如下。其一，臨時仲裁裁決作為《紐約公約》認(rèn)可的裁決類型，我國法院有義務(wù)予以承認(rèn)和執(zhí)行。因此，引入臨時仲裁能夠保證中國與其他公約締約國地位平等，以擺脫人有我無的尷尬境遇。③參見王巖、宋連斌：《試論臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀》，《北京仲裁》2005年第1期。其二，引入臨時仲裁有利于提升我國海事仲裁的影響力。因為在海事仲裁中臨時仲裁具有主導(dǎo)地位。中國由于對臨時仲裁的否認(rèn)使得大量的海事仲裁案件無法在中國進(jìn)行，進(jìn)而難以提升我國在該領(lǐng)域的競爭力。其三，引入臨時仲裁有利于改善中國投資與貿(mào)易環(huán)境。因為臨時仲裁更能迎合外國投資者的心理，從而打消外國當(dāng)事人對中國仲裁機(jī)構(gòu)的顧慮。其四，引入臨時仲裁能夠促進(jìn)我國法治建設(shè)水平。一方面，其作為一種當(dāng)事人的選項，可以促進(jìn)機(jī)構(gòu)仲裁甚至法院裁決的公正和高效；另一方面，通過私權(quán)的自力救濟(jì)，減少對公權(quán)的依賴，對培養(yǎng)建立在誠信體系上的市民社會也大有裨益。①參見張心泉、張圣翠：《論我國臨時仲裁制度的構(gòu)建》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

針對上述理由，包括筆者在內(nèi)的相關(guān)學(xué)者也在認(rèn)可部分觀點的同時提出了相應(yīng)的顧慮，并認(rèn)為引入臨時仲裁不應(yīng)操之過急而應(yīng)把握時機(jī)。因為引入臨時仲裁并不能只著眼于該制度的優(yōu)勢和價值，同時也要關(guān)注其與我國法治土壤的適配性。臨時仲裁的建立首先需要具備良好的市場經(jīng)濟(jì)土壤。其作為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，只有在市場信用制度、社會信用制度發(fā)展較為完善，在社會經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域中基本形成了特定的行規(guī)，并產(chǎn)生了一些信望素孚的專業(yè)人士的法治環(huán)境下才可能確立。②參見劉茂亮：《臨時仲裁應(yīng)當(dāng)緩行》，《北京仲裁》2005年第1期。在過去的幾十年里，中國經(jīng)濟(jì)體制改革盡管取得了巨大成就，但現(xiàn)階段我國市民社會的法治土壤尚薄，民眾內(nèi)心依舊對某一機(jī)構(gòu)或權(quán)威帶有強(qiáng)烈的依賴感，如果擺脫機(jī)構(gòu)開展仲裁，國內(nèi)當(dāng)事人似乎很難適應(yīng)。同時，臨時仲裁由于任意性更強(qiáng)且依賴于仲裁庭的自我決斷，故對仲裁員的專業(yè)水平和職業(yè)操守具有更高要求。在中國仲裁市場尚未成熟，專業(yè)化的仲裁員隊伍仍未形成之時，貿(mào)然引入臨時仲裁極易引發(fā)各類問題。③參見劉曉紅、周祺：《我國建立臨時仲裁利弊分析和時機(jī)選擇》，《南京社會科學(xué)》2012年第9期。當(dāng)然，從長遠(yuǎn)來看，隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，臨時仲裁進(jìn)入中國只是時間問題。尤其作為仲裁的一種選項，在很多國家都認(rèn)可該制度的前提下將其引入供當(dāng)事人選擇也是應(yīng)然之舉。

此次《意見稿》恰是看到了臨時仲裁在涉外領(lǐng)域的重要性，選擇在涉外仲裁領(lǐng)域以“專設(shè)仲裁庭”的方式作出規(guī)定，實際上是為涉外仲裁當(dāng)事人提供了一種選擇。一方面，這延續(xù)了2016年最高人民法院所認(rèn)可的“三特定”仲裁的政策導(dǎo)向；另一方面，也在涉外仲裁領(lǐng)域補(bǔ)齊短板，提升境外當(dāng)事人選擇到中國開展仲裁的信心。另外，從法律移植的角度出發(fā)，這也為臨時仲裁徹底引入國內(nèi)奠定了基礎(chǔ)，是通過特定領(lǐng)域的制度試驗探尋中國建立臨時仲裁的可行之道。

三、《仲裁法》修訂的具體著力點

對《仲裁法》修訂立足點的明晰和爭議點的回顧，為提升法律修訂的科學(xué)性和可行性奠定了基礎(chǔ)。在后續(xù)的修法過程中，更應(yīng)結(jié)合前兩點明確完善《意見稿》的具體著力點，為進(jìn)一步修法提供方向與目標(biāo)。

（一）提高中國仲裁的公信力

在過去20余年的發(fā)展中，中國仲裁制度取得了長足的進(jìn)步，并在多元化爭議解決機(jī)制中發(fā)揮了重要作用。仲裁進(jìn)一步發(fā)展的生命力在于其公信力，由于各方面原因，仲裁實踐中產(chǎn)生的諸如虛假仲裁、仲裁腐敗及程序拖延等情況嚴(yán)重侵蝕了仲裁的公信力。因此，“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作為新時代中國仲裁制度完善的核心指引，自然成為《仲裁法》修訂的具體指向。

任何爭議解決機(jī)制都應(yīng)以公正作為第一要務(wù)，這也是建立并提高仲裁公信力的首要標(biāo)準(zhǔn)。公正的實現(xiàn)離不開權(quán)力的監(jiān)督①參見李祖軍：《論程序公正》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期。，《意見稿》從內(nèi)外兩方面強(qiáng)化了對仲裁的監(jiān)督。對內(nèi)而言，《意見稿》關(guān)注仲裁機(jī)構(gòu)的章程治理，從總體上強(qiáng)調(diào)分權(quán)制衡和權(quán)責(zé)統(tǒng)一。通過管理層任期制和重大事項公開等方式，建立完善的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。同時，仲裁機(jī)構(gòu)的公正性建設(shè)核心在于仲裁員的職業(yè)操守。因而，《意見稿》在仲裁員選任條件上除了沿用舊法“三八兩高”的規(guī)定，進(jìn)一步增設(shè)了三項不得擔(dān)任仲裁員的情形，通過正負(fù)兩張清單保證仲裁員質(zhì)量。同時，其也通過完善相應(yīng)的仲裁員回避與披露制度，防止和杜絕“關(guān)系案”“人情案”。對外而言，《意見稿》喚醒了沉睡多年的仲裁協(xié)會，通過明確其具體的職責(zé)突出行業(yè)自律。這既順應(yīng)了市民社會行業(yè)管理的基本要求，也有利于筑牢仲裁外部監(jiān)督的底線，以保障行業(yè)整體的良性發(fā)展。

仲裁作為基于意思自治的爭議解決方式，它的公信力建設(shè)應(yīng)滿足當(dāng)事人的利益訴求。所以，提升仲裁公信力的另一關(guān)鍵便是尊重當(dāng)事人的意思自治。在《意見稿》的相關(guān)規(guī)定中，大幅弱化了舊法在具體規(guī)則上的剛性要求，轉(zhuǎn)而以一種開放的姿態(tài)和柔性的指引推動當(dāng)事人達(dá)成合意。

除了對公正性的追求外，仲裁當(dāng)事人也關(guān)注仲裁的高效，這也直接影響著《仲裁法》對境內(nèi)外當(dāng)事人的吸引力，進(jìn)而影響仲裁的公信力。但結(jié)合《意見稿》，筆者認(rèn)為，上述方面仍有待進(jìn)一步完善。對于效率而言，筆者建議將《意見稿》第1條的“及時”改為“高效”。一方面，公正和高效是仲裁所追求的兩大價值取向，這樣規(guī)定凸顯出該條文與理論的契合；另一方面，在條文解釋上，“及時”僅僅要求仲裁應(yīng)遵照相應(yīng)的時限，而“高效”不僅涵蓋了及時的意思，更帶有高效率和高效益（低成本）的趨向，其凸顯了整部法律的立法傾向，為條文解釋提供指引。同時，筆者也建議在審理和裁決一章，增加在仲裁庭因正當(dāng)理由中止或終止仲裁程序的規(guī)定。因為在仲裁實踐中，部分案件存在需要暫時中止或確實無法繼續(xù)下去的情況。如果任由相關(guān)當(dāng)事人拖延，并不利于爭議的解決和商業(yè)關(guān)系的維護(hù)。允許仲裁庭基于現(xiàn)實情況作出程序中止或終止的決定，有利于節(jié)約仲裁資源，提升仲裁效率。同時，筆者建議在該章設(shè)立相應(yīng)的證據(jù)開示制度，賦予仲裁庭設(shè)定一定的程序期限供當(dāng)事人提交證據(jù)的權(quán)力。一旦過期，除特定情況外，仲裁庭可以拒絕接受相關(guān)材料以保障仲裁的高效，這也是國際仲裁實踐中的普遍做法。

（二）尊重仲裁制度的自主性

從政治國家與市民社會的二元互動關(guān)系來看，仲裁法是明確一國仲裁制度中政府權(quán)力邊界的核心準(zhǔn)據(jù)。鑒于我國仲裁制度長期在財政、人事等方面對行政權(quán)的依賴，此次《仲裁法》修訂應(yīng)當(dāng)著力厘清在仲裁制度改革與發(fā)展中政府與市場的關(guān)系，進(jìn)一步貫徹黨的十九大提出的發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。②參見習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，《人民日報》2017年10月28日。

尊重仲裁的自主性，首先應(yīng)尊重仲裁庭的權(quán)力。所謂仲裁庭的權(quán)力亦稱仲裁權(quán)，主要指在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)議授權(quán)的仲裁庭，對所提交仲裁的當(dāng)事人之間的爭議作出公正裁決的權(quán)力。①參見喬欣：《仲裁權(quán)論》，法律出版社2009年版，第17頁。具言之，在《仲裁法》的制定中，面對某些應(yīng)由仲裁庭自主裁量的事由，法律不應(yīng)過多介入。例如，在仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定上，《意見稿》改變了過去由仲裁機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的自裁管轄模式，明確了仲裁庭的自裁管轄權(quán)。但《意見稿》第24條和第25條分別就主從合同和代表關(guān)系中的仲裁協(xié)議效力作出規(guī)定，這似乎過度干預(yù)了仲裁庭甚至法院的裁量權(quán)。因為主從合同和代表關(guān)系的明確需要基于個案加以認(rèn)定。在不同的案情背景下其認(rèn)定結(jié)果往往存在差異，并不能通過完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)予以明確。因此，筆者認(rèn)為，相關(guān)條款應(yīng)予刪除，而應(yīng)交由仲裁庭或有權(quán)法院基于民法的規(guī)則和原理就個案予以確定。

再如，在臨時措施的發(fā)布上，盡管《意見稿》賦予仲裁庭相應(yīng)的權(quán)力，但第47條第2款卻規(guī)定“當(dāng)事人向仲裁庭申請保全措施的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出決定，并要求當(dāng)事人提供擔(dān)?！薄Ｔ撘?guī)定顯然高于通過法院發(fā)布臨時措施的擔(dān)保要求，無疑會打擊當(dāng)事人向仲裁庭申請臨時措施的積極性并加重法院負(fù)擔(dān)。盡管筆者理解該規(guī)定是防止擔(dān)保出現(xiàn)錯誤，但通過與法院發(fā)布臨時措施相同的程序規(guī)則和救濟(jì)途徑實際上可以解決問題，并無必要造成仲裁庭與法院的權(quán)力不均衡。另外，仲裁庭作出裁決的權(quán)力是其核心權(quán)力，而在裁決補(bǔ)正或說明上，《意見稿》第75條第2款卻規(guī)定，“仲裁庭的解釋說明不構(gòu)成裁決書的一部分”，這顯然有悖于法理并區(qū)別于《示范法》的相關(guān)規(guī)定。②《示范法》第33條規(guī)定：“……仲裁庭認(rèn)為此種請求正當(dāng)合理的，應(yīng)當(dāng)在收到請求后三十天內(nèi)作出更正或解釋。解釋應(yīng)構(gòu)成裁決的一部分?！币虼耍P者建議，應(yīng)將相關(guān)解釋說明作為裁決書的一部分賦予其效力。

尊重仲裁的自主性，也應(yīng)尊重仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力。從國際仲裁的發(fā)展趨勢來看，隨著仲裁的制度化演進(jìn)，仲裁機(jī)構(gòu)日益成為主導(dǎo)仲裁發(fā)展的核心力量。其也早已從過去簡單的協(xié)助管理案件的角色，升級為具有一定權(quán)力的主體。③參見劉曉紅、馮碩：《論國際商事仲裁中機(jī)構(gòu)管理權(quán)與意思自治的沖突與協(xié)調(diào)——以快速仲裁程序中強(qiáng)制條款的適用為視角》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2018年第5期。尤其在規(guī)則制定、程序和人員管理以及裁決核閱等方面，具有相對獨立的權(quán)力。因此，《意見稿》對仲裁機(jī)構(gòu)自主性的尊重，應(yīng)從松綁和賦權(quán)兩方面展開，以促進(jìn)其參與國際和國內(nèi)仲裁市場競爭。

所謂松綁，主要應(yīng)通過修法破除現(xiàn)行法律和仲裁管理體制不必要的束縛?！兑庖姼濉穼⒅俨脵C(jī)構(gòu)定位為非營利法人，就是為其明確市場定位而擺脫行政依賴奠定基礎(chǔ)。但從目前的條文來看，對仲裁機(jī)構(gòu)的松綁仍僅具有宣示性而未能針對問題對癥下藥。④參見袁發(fā)強(qiáng)、劉弦、鄧偉龍、王美文：《中國仲裁機(jī)構(gòu)往何處去——國內(nèi)部分仲裁機(jī)構(gòu)運行情況調(diào)研報告》，《北京仲裁》2010年第1期。例如，筆者建議應(yīng)將《意見稿》第96條第2款規(guī)定的仲裁費用政府定價，改為由仲裁機(jī)構(gòu)自主定價報主管部門備案，從而發(fā)揮價格在市場經(jīng)濟(jì)中的調(diào)節(jié)作用。需要指出的是，機(jī)構(gòu)自主定價并非突破了非營利法人屬性。因為非營利法人雖然是不以營利為目的的法人，但不以營利為目的體現(xiàn)為利潤禁止在法人成員分配，與收費無關(guān)。⑤參見稅兵：《非營利法人解釋》，《法學(xué)研究》2007年第5期。

除了松綁以外，想要更好地發(fā)揮仲裁機(jī)構(gòu)的自主性還應(yīng)賦予其相應(yīng)的權(quán)力。這種權(quán)力并非是具有對世性的絕對權(quán)，而是通過法律明確仲裁機(jī)構(gòu)擁有當(dāng)事人基于意思自治讓渡給它的相對權(quán)。具言之，筆者建議在《意見稿》中增加一條：“仲裁機(jī)構(gòu)在不違反本法的前提下，可以制定仲裁規(guī)則，并就案件管理、仲裁程序、裁決發(fā)布等事項制定相應(yīng)的規(guī)范供當(dāng)事人選擇?！绷硗?，《意見稿》還應(yīng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)解散的權(quán)力。因為在市場經(jīng)濟(jì)中基于競爭的優(yōu)勝劣汰能夠促進(jìn)市場的良性發(fā)展，對于那些不適應(yīng)市場環(huán)境或難以繼續(xù)維系仲裁業(yè)務(wù)的仲裁機(jī)構(gòu)，完全可以允許其依法解散并退出市場。有關(guān)其財產(chǎn)和人員的處置問題，則可由《仲裁法》作出規(guī)定或交由其他法律程序解決。

（三）增強(qiáng)涉外仲裁的競爭力

立足統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的思想指引，《仲裁法》的修訂需要重視提升中國仲裁的國際競爭力?！兑庖姼濉费永m(xù)了對涉外仲裁的特別規(guī)定，實際上是將涉外仲裁作為中國仲裁與國際仲裁連接的橋梁，使其成為國內(nèi)法治與涉外法治雙向互動的中間地帶。因而，涉外仲裁特別規(guī)定應(yīng)主動對標(biāo)國際仲裁的通行制度與規(guī)則，進(jìn)一步增強(qiáng)其國際競爭力。

從原因出發(fā)，涉外仲裁由于仲裁地在中國內(nèi)地，在《紐約公約》框架下仍為中國裁決。進(jìn)而導(dǎo)致在仲裁協(xié)議效力認(rèn)定、程序與實體規(guī)則確定上，我國法律具有更強(qiáng)影響力。①See Shuo Feng, “International Commercial Arbitration”, in Xiaohong Liu & Zhengyi Zhang (eds.), Chinese Private International Law, Hart Publishing, 2021, pp.223-224.同時，其也賦予了我國法院撤銷仲裁裁決的權(quán)力，促進(jìn)了中國法域外適用和中國法院的域外管轄。仲裁作為基于當(dāng)事人意思自治的爭議解決機(jī)制，境外當(dāng)事人是否選擇到中國進(jìn)行仲裁，關(guān)鍵在于《仲裁法》的制度供給是否滿足用戶需求，需要對標(biāo)《示范法》及主要國家仲裁法律制度展開設(shè)計。

聚焦《意見稿》相關(guān)規(guī)則，在第1條立法目的中納入“促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交往”凸顯了《仲裁法》對對外開放和參與國際爭議解決市場競爭的重要性，成為統(tǒng)攝全法并直接指導(dǎo)涉外仲裁規(guī)則設(shè)計的重要理念。而在涉外仲裁章中，仍有下述幾點需要進(jìn)一步完善。

首先，在涉外仲裁法律適用上，建議在第88條增設(shè)一款，即“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。早在1986年的《中華人民共和國民法通則》中就有相同規(guī)定，但該條卻在《中華人民共和國民法典》中被刪除，導(dǎo)致目前在涉外法律適用上缺乏相應(yīng)依據(jù)。增加該款，既可以填補(bǔ)目前的法律空白，也可以將《紐約公約》等國際條約中的規(guī)則納入淵源體系，提升境外當(dāng)事人對《仲裁法》的信心。

其次，在涉外仲裁協(xié)議效力認(rèn)定上，第90條確立了從當(dāng)事人約定到仲裁地法律再到中國法（法院地法）的沖突規(guī)范，借鑒了最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第14條。筆者認(rèn)為，從邏輯上講，在協(xié)議選擇和仲裁地法律均空缺的情況下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國沖突法即《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。即使該法最終指向中國法，也是經(jīng)過沖突規(guī)范指引的結(jié)果而不能直接規(guī)定使用中國法，以避免境外當(dāng)事人誤解。

再次，可否考慮將“友好仲裁”概念引入涉外仲裁程序。友好仲裁也稱依公平善意原則仲裁，主要指仲裁庭經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)，不按照嚴(yán)格的法律規(guī)則，而依據(jù)其認(rèn)為公平善意的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行仲裁。①參見陳力、田曼莉：《友好仲裁初論》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第2期。無論是《示范法》還是主要國家仲裁立法與仲裁規(guī)則，都早已認(rèn)可了這一仲裁形式。并且早在2014年，上海國際仲裁中心在《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》中就引入了該制度，并得到了境外當(dāng)事人的關(guān)注和認(rèn)可。②See Liu Xiaohong & Yang Ling, Redemption of Chinese Arbitration - Comments on the Civil Procedure Law (2012) and Free Trade Zone Arbitration Rules (2014), Chinese Journal of International Law, Vol.13, 2014, p.661-662.所以，引入該制度在一定程度上可以滿足境外當(dāng)事人的仲裁需求，避免制度供給的缺失。

最后，結(jié)合前文，筆者建議，可參照《紐約公約》和《示范法》的做法，對涉外仲裁裁決進(jìn)行程序性審查。即使繼續(xù)采用分軌制，涉外仲裁的司法審查標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)有悖于國際通行標(biāo)準(zhǔn)。同時，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留涉外仲裁裁決的撤銷和不予執(zhí)行程序的分立，從而保障當(dāng)事人權(quán)利并滿足其權(quán)利救濟(jì)的期待。另外，對于無國內(nèi)因素的離岸爭議，可以允許當(dāng)事人約定放棄申請撤銷。因為這既無損于中國的利益，也有利于滿足當(dāng)事人期待避免冗長的仲裁撤銷程序帶來的負(fù)擔(dān)，更減輕了中國法院的司法壓力。

四、結(jié) 語

《仲裁法》的修訂是一項系統(tǒng)性工程，在這一過程中既需要立足政治國家與市民社會二元互動的客觀規(guī)律，也需要突出統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的思想指導(dǎo)，更應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)公正與效率兩種價值取向的平衡?！兑庖姼濉纷鳛椤吨俨梅ā沸抻喒ぷ鞯碾A段性成果，總體上貫徹了黨的十八屆四中會精神，落實了兩辦《仲裁意見》的制度構(gòu)想。在具體內(nèi)容上，其也引出了國內(nèi)裁決與涉外裁決并軌與否、裁決撤銷與不予執(zhí)行一體與否以及機(jī)構(gòu)仲裁與臨時仲裁共存與否的三大爭議。直面爭議，展現(xiàn)了《意見稿》起草者的專業(yè)與勇氣，但在相關(guān)規(guī)則設(shè)計上也有待進(jìn)一步完善。

在宏觀層面，筆者認(rèn)為，仲裁裁決的司法審查無論是并軌還是分軌，都應(yīng)當(dāng)堅持程序性審查標(biāo)準(zhǔn)，尤其應(yīng)在涉外仲裁裁決司法審查中予以堅持，以滿足相關(guān)國際規(guī)范的要求并提升中國仲裁的國際吸引力。在裁決撤銷和不予執(zhí)行的制度設(shè)計上，基于保障當(dāng)事人權(quán)利的初衷，也應(yīng)繼續(xù)堅持兩種程序并行，這既符合仲裁基礎(chǔ)理論也滿足仲裁實踐需求。而在機(jī)構(gòu)仲裁與臨時仲裁共存上，《意見稿》引入臨時仲裁是順應(yīng)時代發(fā)展的明智之舉。接下來也應(yīng)當(dāng)把握時機(jī)逐步擴(kuò)大臨時仲裁的適用范圍，為境內(nèi)外當(dāng)事人提供更多的仲裁選項。在微觀層面，筆者認(rèn)為，《仲裁法》的修訂應(yīng)在《意見稿》的基礎(chǔ)上，以提高中國仲裁公信力、尊重中國仲裁自主性和增強(qiáng)涉外仲裁競爭力為著力點，聚焦具體條文進(jìn)一步完善，從而基于立足點并把握爭議點，有的放矢地推動《仲裁法》更上一層樓。