張 建 俞小海

自1997年《刑法》分則第三章第七節(jié)用8個條文專門規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪以來①1979年的《刑法》僅有1個條文規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪（假冒商標(biāo)罪）。根據(jù)1979年的《刑法》第127條規(guī)定，違反商標(biāo)管理法規(guī)，工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標(biāo)的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。，從《刑法修正案》到《刑法修正案（十）》的歷次刑法修正中均未涉及對該類犯罪的修改。2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》首次對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作了修改，且修改條文達到7條，彰顯了我國加強知識產(chǎn)權(quán)法律保護的堅定立場，對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法實務(wù)具有重要影響。“法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象?！雹趶埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》（第3版），法律出版社2013年版，第3頁。在刑事立法已經(jīng)確定的情況下，理論研究的重點不應(yīng)局限于對已有立法合理性、正確性的批評，而應(yīng)聚焦于最新刑法修正條款的司法適用問題。具體來說，應(yīng)在充分把握已有立法變化趨勢、特點的基礎(chǔ)上，深度評估刑法修正條款與已有司法解釋、司法實務(wù)之間的關(guān)系，并由此展開司法適用層面的精細分析，為刑法修正條款的精準(zhǔn)落地提供解釋學(xué)支撐?；谶@種思路，筆者擬對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪最新刑法修正的司法適用問題作專門研究。

一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正的趨勢和特點

我國《刑法》第213條至第220條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，《刑法修正案（十一）》除了對第216條假冒專利罪未作修改和對第220條單位犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的處罰規(guī)定所作的技術(shù)性修改以外①由于《刑法修正案（十一）》在《刑法》第219條后增加一條，作為第219條之一，故對第220條中規(guī)定的“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的”改為“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條之一規(guī)定之罪的”。，對于第213條假冒注冊商標(biāo)罪，第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，第217條侵犯著作權(quán)罪，第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，第219條侵犯商業(yè)秘密罪均作了實質(zhì)性修改，且在第219條后增加一條關(guān)于“商業(yè)間諜犯罪”的規(guī)定，作為第219條之一。②鑒于《刑法修正案（十一）》增設(shè)的“商業(yè)間諜犯罪”難以從我國已有的相關(guān)法律中找到依據(jù)，相當(dāng)于是新增了一種全新的侵犯商業(yè)秘密犯罪類型，故對該種犯罪不作趨勢特點和類型化的分析。值得注意的是，2021年2月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（七）》（法釋[2021]2號）將《刑法修正案（十一）》新增“商業(yè)間諜犯罪”罪名確定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”?？偟膩砜矗缎谭ㄐ拚福ㄊ唬逢P(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改所體現(xiàn)出來的趨勢和特點也十分明顯，主要包括以下兩個方面。

（一）侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的重刑化立場

《刑法修正案（十一）》對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪實質(zhì)性修改的6個條文，均在不同程度上提高了法定刑配置。原有刑法關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的刑罰規(guī)定主要有兩個特點：一是基本刑多為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。比如，假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪4個罪的第一檔刑罰均為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”一檔法定刑，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的第一檔刑罰為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。在刑罰種類上，既包括了有期徒刑、拘役、管制，也包括了單處罰金。二是加重刑均為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，無論是假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，還是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“銷售金額數(shù)額巨大”，侵犯著作權(quán)罪中的“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，抑或是侵犯商業(yè)秘密罪中的“造成特別嚴(yán)重后果”，其加重刑均一致。可以看出，與其他犯罪相比，原有刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰配置較為輕緩。但是，《刑法修正案（十一）》對此作了重大修正。

一方面，取消了所涉6個犯罪基本刑配置中“拘役”的規(guī)定，將刑罰配置模式統(tǒng)一為“有期徒刑”+“并處或者單處罰金”。其中，將假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的基本刑統(tǒng)一為“三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”，將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的基本刑提高為“五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”。另一方面，將加重刑由“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”統(tǒng)一改為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。顯然，上述《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰的調(diào)整，凸顯了我國在懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的重刑化立場。

（二）注重對已有罪名的擴容

增設(shè)新罪特別是增設(shè)輕罪，是近年來我國刑法修正的一種重要現(xiàn)象，也是“積極刑法立法觀”的反映。①參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期。雖然《刑法修正案（十一）》新增了“商業(yè)間諜犯罪”，但鑒于該罪的基本刑和加重刑分別為“五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”和“五年以上有期徒刑，并處罰金”，因而不屬于輕罪的范疇。除此之外，《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改均集中于對已有罪名的修改，修改的主導(dǎo)趨勢是通過對已有犯罪構(gòu)成要件的調(diào)整、擴容，提高已有侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名的適用范圍。這種對犯罪構(gòu)成要件的調(diào)整和擴容，共涉及假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和侵犯商業(yè)秘密罪5個罪名，具體修改形式主要包括三個方面（有的罪名修改則兼具兩種以上修改形式）。

一是對入罪標(biāo)準(zhǔn)的修改。比如，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，原有刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)是“銷售金額數(shù)額較大的”，《刑法修正案（十一）》修改后的入罪標(biāo)準(zhǔn)則是“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”（法定刑升格情形也相應(yīng)由“銷售金額數(shù)額巨大”改為“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”）；又如，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，原有刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)是“違法所得數(shù)額巨大”，《刑法修正案（十一）》修改后的入罪標(biāo)準(zhǔn)則是“違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；再如，侵犯商業(yè)秘密罪，原有刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)是“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，《刑法修正案（十一）》修改后的入罪標(biāo)準(zhǔn)則是“情節(jié)嚴(yán)重”（法定刑升格情形也相應(yīng)由“造成特別嚴(yán)重后果”改為“情節(jié)特別嚴(yán)重”）。《刑法修正案（十一）》關(guān)于上述3罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的修改或許是出于與假冒注冊商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪等入罪標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)的體系考慮②假冒注冊商標(biāo)罪、假冒專利罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)均為“情節(jié)嚴(yán)重”，侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。，但是這種修改客觀上可能會導(dǎo)致銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的降低。

二是對行為方式的修改?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼η址钢R產(chǎn)權(quán)罪行為方式的修改最為典型地體現(xiàn)在侵犯著作權(quán)罪和侵犯商業(yè)秘密罪兩個罪名中。侵犯商業(yè)秘密罪（第219條）第1款規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的三種行為方式，《刑法修正案（十一）》對第一種、第三種行為方式均作了修改。具體而言，將獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的常用不正當(dāng)手段由“盜竊、利誘、脅迫”改為“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入”，使得刑法規(guī)制的侵犯商業(yè)秘密犯罪行為更為多元；將披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的前置條件“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”改為“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”，由于“違反保密義務(wù)”不存在“違反約定”，一般要求雙方存在事先約定這一前提約束，因此能夠被認定為侵犯商業(yè)秘密罪的行為范圍更廣。原有《刑法》第219條第2款規(guī)定，“以侵犯商業(yè)秘密論”的行為是“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”，《刑法修正案（十一）》將“明知或者應(yīng)知”改為“明知”，同時將“獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”改為“獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密”。應(yīng)當(dāng)看到，刑法理論和司法實務(wù)中的“明知”本來就包括“應(yīng)知”的內(nèi)容①參見陳興良：《刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進路》，《法學(xué)家》2013年第3期。，將“獲取、使用或者披露”改為“獲取、披露、使用”也只是詞語順序的調(diào)整，這兩處修改實質(zhì)意義不大。而在“獲取、披露、使用”他人的商業(yè)秘密基礎(chǔ)上新增了“允許他人使用”，雖然有與第219條第1款第（二）、（三）項相協(xié)調(diào)的考慮②無論是原有《刑法》還是《刑法修正案（十一）》，第219條第1款第（二）和第（三）項關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的表述中，均有“允許他人使用”。第（二）項的表述為“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的”，第（三）項的表述為“披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”。，但相當(dāng)于新增了一種“以侵犯商業(yè)秘密論”的行為類型，體現(xiàn)出實質(zhì)性變化?？傊?，無論是將“利誘”改為“賄賂”并新增“欺詐”“電子侵入”，還是將“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，抑或是新增“允許他人使用”這一行為方式，都在不同程度上擴充了侵犯商業(yè)秘密犯罪的適用范圍。

與僅在原有刑法條款框架內(nèi)對侵犯商業(yè)秘密罪行為方式的修改不同，《刑法修正案（十一）》對侵犯著作權(quán)罪的修改則更為“大手筆”，不僅對已有行為方式作了修改，還新增了新的行為類型。其中，最引人關(guān)注的是兩個方面的修改：第一，在侵犯著作權(quán)罪行為方式中新增了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”這一行為。根據(jù)原有刑法規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的客觀行為包括第217條第（一）、（三）中的“復(fù)制發(fā)行”，第（二）項中的“出版”和第（四）項中的“制作、出售”3種，《刑法修正案（十一）》對第（一）、（三）行為方式進行了擴充，形成了“復(fù)制發(fā)行”+“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的行為模式，并將這一行為模式用于新增后的《刑法》第217條第（四）項。③值得注意的是，雖然《刑法修正案（十一）》新增的第217條第（四）項行為方式也是“復(fù)制發(fā)行”+“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，但是二者指向的對象不同，其中，“復(fù)制發(fā)行”指向的對象是“表演者表演的錄音錄像制品”，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”指向的對象則是“表演者的表演”。這與第217條第（一）項、第（三）項中“復(fù)制發(fā)行”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”均指向同一對象具有顯著差別。第二，在侵犯著作權(quán)罪行為方式中新增了“故意避開或者破壞”這一行為。由此，侵犯著作權(quán)罪的客觀行為包括“復(fù)制發(fā)行”“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”“出版”“制作、出售”和“故意避開或者破壞”5種。當(dāng)然，“故意避開或者破壞”行為有其特定的針對對象，對此將在下文予以分析。

三是對犯罪對象的修改。主要涉及《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪和第217條侵犯著作權(quán)罪兩個罪名。在原有假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件中，犯罪行為針對的對象是商品商標(biāo)，而《刑法修正案（十一）》則新增了“服務(wù)商標(biāo)”，據(jù)此，假冒注冊商標(biāo)罪的核心行為由“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”改為“在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。在原有侵犯著作權(quán)罪中，犯罪對象明確為“著作權(quán)”，包括第217條第（一）項中的“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”，第（二）項中的“他人享有專有出版權(quán)的圖書”，第（三）項中的“錄音錄像”，第（四）項中的“美術(shù)作品”，《刑法修正案（十一）》保留了“他人享有專有出版權(quán)的圖書”“錄音錄像”“美術(shù)作品”，但是，將“著作權(quán)”改為“著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”；將第（一）項中的“電影、電視、錄像作品”改為“美術(shù)、視聽作品”，“其他作品”改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”；新增了“錄有表演者表演的錄音錄像制品”“表演者的表演”以及“權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”3種犯罪對象。

由上可知，無論是《刑法修正案（十一）》對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰配置的調(diào)整，還是對犯罪構(gòu)成要件的修改，都體現(xiàn)出我國當(dāng)前和今后一個時期對知識產(chǎn)權(quán)犯罪從嚴(yán)從重懲處的基本傾向。①應(yīng)當(dāng)看到，《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改，在一定程度上回應(yīng)了2020年1月15日《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》暨中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議第一章“知識產(chǎn)權(quán)”中關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法的部分內(nèi)容。其中，在侵犯商業(yè)秘密罪中新增的“電子侵入”，將“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，就是直接對應(yīng)了中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議第一章第二節(jié)第1.4條“構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的禁止行為范圍”第二項中“（一）電子入侵；（二）違反或誘導(dǎo)違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務(wù)”等內(nèi)容。

二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款的類型化

從立法學(xué)來說，法律條文的設(shè)立都不是憑空產(chǎn)生，而是有著堅實充分的理由。有學(xué)者認為，這次刑法修改的多數(shù)內(nèi)容是為了與其他部門法相銜接，屬于前置法修改之后的“不得已而為之”。這次刑法修改有多個條文涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其中有的規(guī)定是為了和近年來修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）、《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱“《商標(biāo)法》”）等保持協(xié)調(diào)，至于侵犯商業(yè)秘密罪的修改則是為了與《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“《反不正當(dāng)競爭法》”）的最新立法動向相一致。②參見周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，《法學(xué)》2021年第1期。筆者基本贊同該學(xué)者關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正與《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》相銜接的判斷，但筆者認為，應(yīng)在此基礎(chǔ)上作更進一步的精細化分析。這種分析涉及對兩個問題的回答：第一，知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款是否真的是對近年來或最新相關(guān)部門法的銜接？第二，與相關(guān)部門法相銜接是否是理解本次知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款的全部維度？遵循這一思路，基于對刑法修正條款與相關(guān)法律、司法解釋、政策導(dǎo)向以及司法判例等相互關(guān)系的深度梳理，可以對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款進行更深層次的類型化分析。

（一）刑法修正條款的表象：與相關(guān)法律相銜接

應(yīng)當(dāng)看到，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪專業(yè)性較強，對商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等判斷離不開前置法的支撐，因此，前置法的調(diào)整變化必然會影響侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法認定問題。本次《刑法修正案（十一）》關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪的重大修改，就是充分考慮了與《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)法律的銜接。

1.服務(wù)商標(biāo)的銜接依據(jù)

我國1982年首部《商標(biāo)法》中僅規(guī)定了“商品商標(biāo)”，并未規(guī)定“服務(wù)商標(biāo)”。1993年修正的《商標(biāo)法》則首次規(guī)定了“服務(wù)商標(biāo)”，該法第4條第2款明確規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其提供的服務(wù)項目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊。同時，第3款規(guī)定，本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。由此，服務(wù)商標(biāo)獲得了與商品商標(biāo)同等的法律保護。2001年修正的《商標(biāo)法》第3條進一步明確規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。第4條明確規(guī)定，本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。2013年和2019年兩次修正的《商標(biāo)法》第3條、第4條均維持了這一表述。雖然“服務(wù)商標(biāo)”早在1993年以后的《商標(biāo)法》中就已出現(xiàn)，并獲得了與商品商標(biāo)同等的法律保護，但是，1997年《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪的罪狀表述“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”似乎并不包括服務(wù)商標(biāo)的內(nèi)容。因此，如果將未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為納入1997年《刑法》第213條的懲處范圍，極有可能面臨法律依據(jù)不足的困惑。《刑法修正案（十一）》將假冒注冊商標(biāo)罪的核心罪狀由“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，改為“在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，明確將假冒服務(wù)商標(biāo)的行為納入刑法調(diào)整視域，不僅是對原有刑法條文的突破與創(chuàng)新，也是對假冒注冊商標(biāo)罪構(gòu)成要件的一種擴充，無疑考慮到了《商標(biāo)法》中服務(wù)商標(biāo)的立法現(xiàn)狀和保護需求，具有重要意義。

2.侵犯著作權(quán)罪修改的銜接依據(jù)

《刑法修正案（十一）》對侵犯著作權(quán)罪作了重大修改，歸納起來主要包括作品范圍和行為方式的修改，而這兩個方面均考慮到了與《著作權(quán)法》的緊密銜接。關(guān)于作品的范圍方面，1990年的《著作權(quán)法》第3條規(guī)定了“作品”的9種類型涉及近20個具體作品名稱，1997年的《刑法》規(guī)定侵犯著作權(quán)罪時選擇性列舉了文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件、美術(shù)作品等名稱。2001年、2010年、2020年修正的《著作權(quán)法》則新增了雜技藝術(shù)作品、建筑作品和模型作品。2001年和2010年修正的《著作權(quán)法》將1990年的《著作權(quán)法》第3條第（五）項“電影、電視、錄像作品”改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。值得注意的是，2020年修正的《著作權(quán)法》另有一些新的特點：一是將2001年和2010年修正的《著作權(quán)法》第3條第（六）項“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“試聽作品”；二是將1990年、2001年、2010年的《著作權(quán)法》中關(guān)于“作品”的兜底性規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”改為“符合作品特征的其他智力成果”；三是將1990年、2001年、2010年的《著作權(quán)法》中關(guān)于“作品”的總概念由“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品”改為“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ⅰ缎谭ā返?17條第（一）項中的“電影、電視、錄像作品”改為“試聽作品”，與2020年最新《著作權(quán)法》完全一致。①但是，《刑法修正案（十一）》關(guān)于《刑法》第217條第1項中新增的“美術(shù)”作品以及將原有規(guī)定中的“其他作品”改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，則并未遵循2020年的《著作權(quán)法》的修改內(nèi)容。其中，“美術(shù)”作品是1990年、2001年、2010年和2020年的《著作權(quán)法》中都有的內(nèi)容，“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”則是1990年、2001年、2010年的《著作權(quán)法》采用的表述，2020年最新的《著作權(quán)法》對此已經(jīng)修正為“符合作品特征的其他智力成果”。但是，將“作品”的兜底性規(guī)定“其他作品”改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，并沒有與2020年最新《著作權(quán)法》保持一致，而是與1990年、2001年、2010年的《著作權(quán)法》采用的表述一致。

關(guān)于行為方式方面，1990年的《著作權(quán)法》對著作權(quán)人產(chǎn)品的侵權(quán)方式為“未經(jīng)許可”+“復(fù)制發(fā)行”（作品）；對表演者的侵權(quán)方式為“未經(jīng)許可”+“制作”+“出版”（表演的錄音錄像）；對錄音錄像制作者的侵權(quán)方式為“未經(jīng)許可”+“復(fù)制發(fā)行”（制作的錄音錄像）。②值得注意的一個細節(jié)是，1990年的《著作權(quán)法》第46條第1項“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品的”和第5項“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的”中的“復(fù)制”和“發(fā)行”兩個詞之間均沒有頓號。而2001年、2010年、2020年的《著作權(quán)法》對此的表述均為“復(fù)制、發(fā)行”。顯然，由于1997年的《刑法》第217條第1項、第3項借鑒了1990年的《著作權(quán)法》的表述，“復(fù)制發(fā)行”的表述一直沿用至今。2001年、2010年、2020年的《著作權(quán)法》對著作權(quán)人產(chǎn)品的侵權(quán)方式為“未經(jīng)許可”+“復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”（作品）；對表演者的侵權(quán)方式為“未經(jīng)許可”+“復(fù)制、發(fā)行”（錄有其表演的錄音錄像制品）或者“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”（表演）；對錄音錄像制作者的侵權(quán)方式為“未經(jīng)許可”+“復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”（錄音錄像制品）。此外，2001年修正的《著作權(quán)法》第47條第（六）項和2010年修正的《著作權(quán)法》第48條第（六）項均新增了“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”侵權(quán)行為。2020年的《著作權(quán)法》第53條第（六）項則對此作了更為詳細的規(guī)定。①2020年的《著作權(quán)法》第53條第6項規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞技術(shù)措施的，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬逢P(guān)于侵犯著作權(quán)罪的修改中，針對著作權(quán)人產(chǎn)品和錄音錄像制作者的侵權(quán)方式所新增的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”、針對表演者的侵權(quán)行為方式條款、關(guān)于“故意避開或者破壞……技術(shù)措施的”行為方式，以及由此延伸的將“著作權(quán)”擴展至“著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，與2001年以來歷次修正的《著作權(quán)法》保持了一致。

3.侵犯商業(yè)秘密罪修改的銜接依據(jù)

我國1993年頒布的首部《反不正當(dāng)競爭法》第10條分3款規(guī)定了禁止侵犯商業(yè)秘密的情形。其中，第1款規(guī)定了經(jīng)營者不得采用的侵犯商業(yè)秘密的3種手段，第2款規(guī)定了視為侵犯商業(yè)秘密的行為，第3款則是對商業(yè)秘密的概念界定。②1993年的《反不正當(dāng)競爭法》第10條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！钡?款規(guī)定：“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！钡?款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！北容^1997年的《刑法》第219條前3款和1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條，可以看出兩者幾乎沒有差異，尤其是關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的三種行為手段和商業(yè)秘密的概念，1997年的《刑法》完全照搬了《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容。2017年修正的《反不正當(dāng)競爭法》對經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定作了修改，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是第9條第1款第1項將獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的常用不正當(dāng)手段“盜竊、利誘、脅迫”改為“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”；二是第9條第2款在“視為侵犯商業(yè)秘密”行為中新增了“允許他人使用該商業(yè)秘密”的情形（同時將“獲取、使用或者披露”調(diào)整為“獲取、披露、使用”）。2019年再次修正的《反不正當(dāng)競爭法》對于經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的條款再次作了修改：一是第9條第1款第1項在“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”基礎(chǔ)上新增了“電子侵入”；二是第9條第1款第3項“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”改為“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”；三是第9條第1款第4項新增“教唆、引誘、幫助”他人實施侵犯商業(yè)秘密的行為；四是明確“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”，將侵犯商業(yè)秘密的主體由經(jīng)營者擴大至所有主體?？梢钥闯觯缎谭ㄐ拚福ㄊ唬逢P(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的修改主要吸收參照了《反不正當(dāng)競爭法》2017年、2019年兩次修正的成果，但是，也應(yīng)當(dāng)注意，《刑法修正案（十一）》并未完全照抄《反不正當(dāng)競爭法》的條文表述，比如，原有《刑法》第219條第2款“以侵犯商業(yè)秘密論”的行為主觀方面是“明知或者應(yīng)知”，1993年、2017年和2019年的《反不正當(dāng)競爭法》均保持了這一表述，但《刑法修正案（十一）》則改為“明知”；又如，1993年、2017年和2019年的《反不正當(dāng)競爭法》均有關(guān)于商業(yè)秘密的概念界定（三次概念界定略有不同），1997年的《刑法》第219條第3款關(guān)于商業(yè)秘密概念的界定與1993年的《反不正當(dāng)競爭法》一致，但與2017年、2019年兩次修正的《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的概念界定均不同，《刑法修正案（十一）》則取消了關(guān)于商業(yè)秘密概念界定的條款；再如，2019年修正的《反不正當(dāng)競爭法》新增的“教唆、引誘、幫助”他人實施侵犯商業(yè)秘密的行為類型以及將侵犯商業(yè)秘密的主體由經(jīng)營主體擴大至經(jīng)營者和經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織，考慮到“教唆、引誘、幫助”他人實施侵犯商業(yè)秘密的行為完全可以被共同犯罪理論涵括，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體從1997年的《刑法》開始就是一般主體，故《刑法修正案（十一）》也并未遵循。這說明，《刑法修正案（十一）》在充分考慮與《反不正當(dāng)競爭法》最新規(guī)定相銜接的同時，也適當(dāng)保持了刑事立法的相對獨立性。

（二）刑法修正條款的實質(zhì)：與已有相關(guān)司法解釋、法律形式推理邏輯以及司法判例經(jīng)驗相銜接

《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改，除了充分考慮與相關(guān)法律的銜接以外，還直接吸收了相關(guān)司法解釋、法律形式推理邏輯以及司法實踐經(jīng)驗的內(nèi)容。如上文所述，服務(wù)商標(biāo)在我國商標(biāo)立法上很早就獲得了認可，盡管1997年的《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪僅規(guī)定了“商品商標(biāo)”，但是，根據(jù)2001年、2013年、2019年的《商標(biāo)法》第3條“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)”，1993年、2001年、2013年、2019年的《商標(biāo)法》第4條“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”的規(guī)定，以及1993年、2001年、2013年、2019年的《商標(biāo)法》關(guān)于假冒他人注冊商標(biāo)“構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，將服務(wù)商標(biāo)乃至集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入原有《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪的涵射范圍似乎并不存在法理障礙，甚至可以說是基于法律形式推理邏輯得出的當(dāng)然解釋結(jié)論。實際上，相關(guān)司法解釋性文件和司法判例已經(jīng)對此作了回應(yīng)。比如，2009年4月10日《最高人民法院刑事審判第二庭關(guān)于集體商標(biāo)是否屬于我國刑法的保護范圍問題的復(fù)函》（[2009]刑二函字第28號，以下簡稱“《最高法院刑二庭復(fù)函》”）中就明確指出：“我國《商標(biāo)法》第三條規(guī)定：‘經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護。’因此，刑法第二百一十三條至二百一十五條所規(guī)定的‘注冊商標(biāo)’應(yīng)當(dāng)涵蓋‘集體商標(biāo)’。”根據(jù)這一邏輯，《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪中的“注冊商標(biāo)”顯然也應(yīng)當(dāng)涵蓋“證明商標(biāo)”“服務(wù)商標(biāo)”。在“東莞市美安安防科技有限公司、唐某某假冒注冊商標(biāo)罪案”中，針對該案辯護人提出的涉案商標(biāo)是證明商標(biāo)而非商品商標(biāo)，假冒注冊商標(biāo)罪中的注冊商標(biāo)不包括證明商標(biāo)的辯護意見，法院在判決理由中回應(yīng)到：“根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第三條的規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)。因此，假冒注冊商標(biāo)罪中的注冊商標(biāo)包括證明商標(biāo)。”①參見廣東省東莞市第二人民法院（2018）粵1972刑初1053號刑事判決書。相似的案情、相同的辯護意見和法院回應(yīng)理由，還可見于“深圳市艾格瑞塑膠電子有限公司、黃某某、黃某、萬某某假冒注冊商標(biāo)罪案”。②參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2012）深寶法知刑初字第5號刑事判決書。而在“余某某假冒注冊商標(biāo)罪案”中，司法機關(guān)則將服務(wù)商標(biāo)納入了假冒注冊商標(biāo)罪的對象范圍。該案基本案情為：2013年8月至2016年5月間，被告人余某某在未經(jīng)中國石油天然氣股份有限公司授權(quán)許可的情況下，開始在其個人獨資的浮梁縣經(jīng)公橋加油站上懸掛“中國石油”字樣注冊商標(biāo)標(biāo)志招牌，以中石油名義對外銷售從中石油公司安慶分公司、黃山分公司等處進購的成品油，共計購入成品油金額人民幣276余萬元，對外銷售成品油金額人民幣297余萬元。辯護人的辯護意見為：“本案中的‘中國石油’系服務(wù)商標(biāo)，不屬于刑法中商標(biāo)犯罪的對象，《刑法》第213條明文規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象是商品商標(biāo)，依據(jù)罪刑法定原則，不能將刑法中未規(guī)定的服務(wù)商標(biāo)等同于商品商標(biāo)一并保護。因此，被告人余某某的行為僅構(gòu)成民事侵權(quán)，不構(gòu)成刑事犯罪?！睂Υ耍ㄔ旱幕貞?yīng)理由是，根據(jù)“最高法院刑二庭復(fù)函”的“言下之意”，服務(wù)商標(biāo)同樣涵蓋于《刑法》第213條規(guī)定的“注冊商標(biāo)”之內(nèi)，應(yīng)受我國刑法保護。同時，也可以從《商標(biāo)法》第67條、第4條規(guī)定找到依據(jù)。③2013年《商標(biāo)法》第4條第2款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！钡?7條第1款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！币虼?，在同一種服務(wù)項目上使用與他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，同樣構(gòu)成犯罪。④參見江西省浮梁縣人民法院（2018）贛0222刑初1號刑事判決書。由此看來，在《刑法修正案（十一）》對《刑法》第213條新增“服務(wù)商標(biāo)”之前，我國司法實踐就已經(jīng)基于相對積極的刑事司法觀實現(xiàn)了對假冒服務(wù)商標(biāo)行為的入罪化。對此，理論界也予以贊同。⑤參見周潔：《服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的入罪考量》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期；袁莉、商秋：《服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的入罪考量》，《檢察日報》2020年4月14日；袁博：《假冒服務(wù)商標(biāo)同樣可以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪》，《中華商標(biāo)》2013年第4期。

同樣，《刑法修正案（十一）》關(guān)于對《刑法》第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、第217條侵犯著作權(quán)罪、第219條侵犯商業(yè)秘密罪的修改，也是考慮到了與已有司法解釋、司法政策性文件和司法實踐經(jīng)驗的銜接。比如，《刑法修正案（十一）》將《刑法》第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由“銷售金額數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額較大”，就與2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號，以下簡稱“《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（一）》”）的規(guī)定基本一致。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（一）》第9條第1款，《刑法》第214條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。換言之，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，原有《刑法》第214條中的“銷售金額”本來就是違法所得。

又如，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪第（一）項新增的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”這一行為方式，根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（一）》第11條第3款，這本來就是“復(fù)制發(fā)行”的應(yīng)有之義。①《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（一）》第11條第3款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！彼痉▽嵺`中對于利用“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”行為侵犯他人著作權(quán)的行為，均認定為侵犯著作權(quán)罪，有的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”行為指向的是文字作品②參見江蘇省徐州市中級人民法院（2017）蘇03刑初70號刑事判決書；江蘇省徐州市中級人民法院（2020）蘇03刑初71號刑事判決書；江蘇省儀征市人民法院（2020）蘇1081刑初221號刑事判決書；浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2020）浙0603刑初407號刑事判決書；廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院（2017）粵0703刑初620號刑事判決書。，有的指向的是計算機軟件作品③參見江蘇省徐州市中級人民法院（2020）蘇03刑初24號刑事判決書；江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03刑初100號刑事判決書；安徽省全椒縣人民法院（2015）全刑初字第00179號刑事判決書；浙江省瑞安市人民法院（2012）溫瑞刑初字第2283號刑事判決書。，有的指向的是電影、電視等影視作品④參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2020）滬0104刑初476號刑事判決書；江蘇省徐州市中級人民法院（2015）徐知刑初字第5號刑事判決書；江西省南昌市東湖區(qū)人民法院（2020）贛0102刑初51號刑事判決書；天津市南開區(qū)人民法院（2020）津0104刑初226號刑事判決書。，有的指向的是漫畫作品⑤參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2020）滬0104刑初217號刑事判決書；湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2017）鄂0704刑初557號刑事判決書。，有的指向的是音樂作品⑥參見安徽省黃山市屯溪區(qū)人民法院（2014）屯刑初字第00078號刑事判決書。?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Α缎谭ā返?17條侵犯著作權(quán)罪第（三）項新增的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，根據(jù)2005年10月13日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋[2005]12號），也應(yīng)當(dāng)視為第217條第（三）項規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。⑦最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定：“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七第（三）項規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！倍缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Α缎谭ā返?17條侵犯著作權(quán)罪新增的第（四）項和第（六）項，司法判例已經(jīng)實現(xiàn)了對該類行為的犯罪化認定。在“單某某侵犯著作權(quán)罪案”中，被告人單某某以營利為目的，注冊名為“神馬微影院”視頻網(wǎng)站，向王力等人購買解析工具程序，在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，利用該解析工具程序，避開權(quán)利人設(shè)置的廣告及付費會員技術(shù)措施，從優(yōu)酷、愛奇藝、搜狐等網(wǎng)站鏈接影視作品，以及從最大資源網(wǎng)等盜版視頻網(wǎng)站鏈接影視作品，嵌入其租借的服務(wù)器數(shù)據(jù)庫，通過上述視頻播放鏈接向用戶提供在線觀看服務(wù)。法院認為，被告人單某某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其影視作品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。⑧參見上海市第三中級人民法院（2020）滬03刑初11號刑事判決書。類似的案件還有“段某某侵犯著作權(quán)罪案”（利用視頻“搜索爬蟲”技術(shù)，針對樂視、土豆等各大知名視頻網(wǎng)站的影視作品設(shè)置加框鏈接，為提高網(wǎng)站的知名度和被鏈接影視作品的點擊量，在網(wǎng)頁內(nèi)設(shè)置目錄、索引、內(nèi)容簡介、排行榜等方式推薦影視作品，吸引用戶點擊播放，并為提高用戶粘度，利用技術(shù)措施屏蔽權(quán)利人設(shè)置在部分影視作品上的片頭廣告）⑨參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104刑初325號刑事判決書。，“張某、陸某某侵犯著作權(quán)罪案”（制作外掛軟件對游戲?qū)嵤┰黾印⑿薷牡牟僮鲗崿F(xiàn)特殊功能且規(guī)避公司的安全監(jiān)測）等。⑩參見湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801刑初366號刑事判決書。對于未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品的行為，司法實踐也已出現(xiàn)認定為侵犯著作權(quán)罪的判例。?參見蘇州市吳江區(qū)人民法院(2018)蘇0509刑初2165號刑事判決書；蘇州市吳江區(qū)人民法院（2013）吳江知刑初字第0002號刑事判決書。

再如，《刑法修正案（十一）》關(guān)于對《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪所作的幾處重要修改，也可以從2020年9月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2020]10號，以下簡稱“《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（三）》”）中找到依據(jù)?！吨R產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（三）》第3條第2款規(guī)定：“以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段’?！彼痉ń忉屝略龅摹百V賂”“欺詐”“電子侵入”3種方式，也完全被《刑法修正案（十一）》所吸收。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（三）》第4條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”認定，已經(jīng)擴展到因侵犯商業(yè)秘密違法所得和導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉等情形①《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（三）》第4條第1款規(guī)定：“實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’：（一）給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；（二）直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；（三）造成商業(yè)秘密的權(quán)利人其他重大損失的?！钡?款規(guī)定：“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在二百五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百一十九條規(guī)定的‘造成特別嚴(yán)重后果’?！保瑢嶋H上已經(jīng)突破了“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的內(nèi)涵，而更接近于“情節(jié)嚴(yán)重”的認定要素，這種情況下，《刑法修正案（十一）》將“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”改為“情節(jié)嚴(yán)重”，無疑是對已有司法解釋規(guī)定的借鑒。此外，《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪修改中將“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，既可以從《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（三）》中找到素材②《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（三）》第6條規(guī)定：“在刑事訴訟程序中，當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人或者案外人書面申請對有關(guān)商業(yè)秘密或者其他需要保密的商業(yè)信息的證據(jù)、材料采取保密措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要的保密措施。違反前款有關(guān)保密措施的要求或者法律法規(guī)規(guī)定的保密義務(wù)的，依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。擅自披露、使用或者允許他人使用在刑事訴訟程序中接觸、獲取的商業(yè)秘密，符合刑法第二百一十九條規(guī)定的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然，該司法解釋條款將原《刑法》第219條第3項中的“違反約定”的內(nèi)涵擴大至“違反保密義務(wù)”。，也有相關(guān)案例的佐證。比如，最高人民法院于2018年1月30日發(fā)布的《人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例》中的第6個“彭某侵犯商業(yè)秘密罪案”，在案例說明中就指出：“本案被告人惡意串通，違反保密義務(wù)，獲取、使用企業(yè)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)秘密，造成了權(quán)利人的重大損失，不僅構(gòu)成民事侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，而且因造成了嚴(yán)重后果，已經(jīng)構(gòu)成刑法規(guī)定的侵害商業(yè)秘密罪?！雹邸度嗣穹ㄔ撼浞职l(fā)揮審判職能作用保護產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例》，《人民法院報》2018年2月1日。

綜上所述，《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改，表面上看是與2019年以來我國《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》最新修正情況的銜接，但實質(zhì)上則是對20世紀(jì)90年代初以來《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》的立法文本、基于刑民交互適用的法律形式推理邏輯、已有相關(guān)司法解釋以及司法判例經(jīng)驗的一種選擇性立法確認。

三、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正司法適用的基本思路

應(yīng)當(dāng)看到，上文關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正立法變化趨勢、特點的梳理，以及刑法修正條款與已有相關(guān)法律、司法解釋、司法實務(wù)之間關(guān)系的深度分析，為準(zhǔn)確把握下一步侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款的司法適用問題提供了基礎(chǔ)?；谏衔年P(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款的類型化分析以及《刑法修正案（十一）》新增的罪名（“商業(yè)間諜犯罪”），筆者認為，在理解與適用侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款時，也應(yīng)遵循類型化的操作思路，主要可從以下4個方面展開。

（一）與相關(guān)法律銜接的修正條款的司法適用

對于與相關(guān)法律相銜接的修正條款，應(yīng)根據(jù)最新相關(guān)前置法律的調(diào)整變化情況，及時更新刑法解釋結(jié)論。比如，關(guān)于商業(yè)秘密的概念，1993年、2017年和2019年的《反不正當(dāng)競爭法》均作了不同的表述，總體來說，商業(yè)秘密由技術(shù)信息和經(jīng)營信息擴展至商業(yè)信息，范圍越來越廣泛。①1993年的《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?017年的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?019年的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬啡∠恕缎谭ā返?19條關(guān)于商業(yè)秘密概念的條款，在很大程度上或許就是考慮到商業(yè)秘密概念的流變性以及為了維持刑法條款的相對穩(wěn)定性，這種取消也是與《反不正當(dāng)競爭法》的一種銜接。對于該種銜接，顯然應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密概念的最新規(guī)定以及今后可能的變化，對侵犯商業(yè)秘密罪中的“商業(yè)秘密”予以準(zhǔn)確認定。又如，關(guān)于《刑法修正案（十一）》對《刑法》第217條作品范圍修改中新增的“美術(shù)作品”以及將“電影、電視、錄像作品”改為“視聽作品”的司法認定，也應(yīng)參照《著作權(quán)法》中的相關(guān)內(nèi)容。再如，《刑法修正案（十一）》將《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪第（三）項中的“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，雖然現(xiàn)有已生效的法律對“違反保密義務(wù)”并無細化規(guī)定，但2020年9月4日國家市場監(jiān)督管理總局公布的《商業(yè)秘密保護規(guī)定（征求意見稿）》第14條已經(jīng)明確了“保密義務(wù)”或者“權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”包括但不限于的三種情形，因此，待《商業(yè)秘密保護規(guī)定》正式頒行實施后，對于《刑法》第219條中“違反保密義務(wù)”的司法認定，也可參照適用。

（二）與相關(guān)司法解釋、司法判例銜接的修正條款的司法適用

對于與已有相關(guān)司法解釋、司法判例相銜接的刑法修正條款，則在繼續(xù)遵循相關(guān)司法解釋以及司法判例經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，合理確定刑法修正條款的規(guī)范含義。當(dāng)然，與已有相關(guān)司法解釋、司法判例相銜接的刑法修正條款，也可能是《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)涉及的內(nèi)容，但是由于經(jīng)歷相關(guān)司法解釋和司法判例的驗證和支撐，這些條款已經(jīng)基本完成了由“民事條款”到“刑事條款”的轉(zhuǎn)變，在刑事司法認定中具有了相對固定和明晰的含義，《刑法修正案（十一）》對這些已有經(jīng)驗做法的立法確認，原則上并不會改變這些條款司法適用的方向，相反能夠為司法適用提供更為具象化、確定性的操作指引。比如，《刑法修正案（十一）》在對侵犯著作權(quán)罪修改中新增的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”“ 未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演”“ 未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”等行為方式，以及在對侵犯商業(yè)秘密罪修改中新增的“賄賂”“欺詐”“電子侵入”等不正當(dāng)手段，將“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”等，就屬于這種情形。

又如，《刑法修正案（十一）》將《刑法》第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由“銷售金額數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額較大”，關(guān)于如何理解“違法所得”，理論上可能存在一定爭議。筆者的觀點是，由于《刑法修正案（十一）》這一修改是對已有司法解釋的立法確認，因此對于“違法所得數(shù)額”的司法認定，也應(yīng)遵循已有的司法解釋精神。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（一）》第9條第1款，違法所得數(shù)額與銷售金額含義相同，包括銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，從這個思路和邏輯出發(fā)，對于違法所得的司法判定不宜扣除犯罪成本。①實際上，對于違法所得的司法認定中扣除犯罪成本，在理論上具有一定合理性，但是在實際操作中幾乎難以實現(xiàn)。

值得注意的是，《刑法修正案（十一）》通過新增“情節(jié)嚴(yán)重”的方式改變了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪的數(shù)額犯模式，其中將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪改為“數(shù)額+情節(jié)”犯模式，將侵犯商業(yè)秘密罪改為情節(jié)犯。筆者認為，《刑法修正案（十一）》的這種修改，實現(xiàn)了上述3個罪名與假冒注冊商標(biāo)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，因此，新增“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認定，應(yīng)參照已有侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（一）》《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋（三）》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2007]6號）和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（公通字[2008]36號）、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字[2010]23號）等規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪情節(jié)嚴(yán)重的判定因素包括：非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、所涉違法物品數(shù)量、造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2011]3號，以下簡稱“《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》”）第13條，以通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的方式構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”還包括傳播他人作品的實際被點擊數(shù)和注冊會員人數(shù)（以會員制方式傳播他人作品）。筆者認為，關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪新增的“情節(jié)嚴(yán)重”，一方面應(yīng)從非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、所涉違法物品數(shù)量、造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額等方面參照認定（根據(jù)犯罪行為屬性，不參照以通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的方式構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”認定標(biāo)準(zhǔn)）；另一方面，考慮到銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的主要行為系“銷售”，而侵犯商業(yè)秘密罪的“披露、使用或者允許他人使用”包含了“銷售”，因此對于新增“情節(jié)嚴(yán)重”的把握，還應(yīng)將銷售金額作為認定標(biāo)準(zhǔn)之一，根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第8條，銷售金額不僅包括已實際銷售的金額，還包括未銷售貨值金額。

（三）對基于法律形式邏輯推理得出司法適用結(jié)論的嚴(yán)格把握

對于基于刑民交互適用的法律形式邏輯推理能夠得出的刑事司法適用結(jié)論，則應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上判定是否應(yīng)當(dāng)遵循。既然是法律形式邏輯推理，就有可能在形式的背后存在實質(zhì)的邏輯推理，如果法律形式邏輯推理得出的結(jié)論有違罪刑法定原則，或者導(dǎo)致處罰上的不合理，則應(yīng)該對該種法律形式邏輯推理指向的結(jié)論持保留態(tài)度。應(yīng)當(dāng)看到，1997年的《刑法》和《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定或修改中，并未將《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》等前置性法律中所有涉及的條款全部吸收，事實上也不可能“照單全收”，而是作了一些選擇和取舍。對于刑事立法未吸收的有關(guān)行為能否納入刑法懲處的范圍，不宜迷信法律形式推理邏輯，而應(yīng)予以深度評估。

如上文所述，1997年的《刑法》第213條假冒注冊商標(biāo)罪中并未規(guī)定服務(wù)商標(biāo)，司法實踐基于法律形式推理邏輯實現(xiàn)了假冒服務(wù)商標(biāo)行為的犯罪化，但是這一法律形式邏輯推理顯然存在問題。首先，《商標(biāo)法》中關(guān)于注冊商標(biāo)種類的規(guī)定以及關(guān)于商品商標(biāo)的規(guī)定適用于服務(wù)商標(biāo)的提示，只是在《著作權(quán)法》層面對服務(wù)商標(biāo)保護的立場，這一立場無法當(dāng)然適用于刑法關(guān)于注冊商標(biāo)保護種類的立場，基于法益差異化保護的考量，刑事立法完全可以只選擇保護商品商標(biāo)而對服務(wù)商標(biāo)不予保護。其次，《商標(biāo)法》中規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為有多種（1982年的《商標(biāo)法》有3種、1993年的《商標(biāo)法》有4種；2001年的《商標(biāo)法》有5種；2013年和2019年的《商標(biāo)法》均有7種），2001年、2013年和2019年的《商標(biāo)法》關(guān)于假冒注冊商標(biāo)行為可能構(gòu)成犯罪的規(guī)定均為“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任”，而不是1982年的《商標(biāo)法》第40條規(guī)定的“假冒他人注冊商標(biāo)……除賠償被侵權(quán)人的損失，可以并處罰款外，對直接責(zé)任人員由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任”，或1993年的《商標(biāo)法》第40條規(guī)定的“假冒他人注冊商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任”。這說明，《商標(biāo)法》對民事違法和刑事犯罪作了隱含的劃分，《商標(biāo)法》層面可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的商標(biāo)侵權(quán)行為具有明確的指向，僅限于“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，這與原有《刑法》第213條關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪的罪狀表述完全一致。再次，《最高法院刑二庭復(fù)函》基于我國《商標(biāo)法》第3條關(guān)于注冊商標(biāo)種類的規(guī)定而得出《刑法》第213條中的“注冊商標(biāo)”涵蓋“集體商標(biāo)”的結(jié)論，其有效性的前提是集體商標(biāo)能夠在同一商品上使用，換言之，基于《最高法院刑二庭復(fù)函》，“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的集體商標(biāo)”是成立的。而服務(wù)商標(biāo)針對的是無形的服務(wù)，與商品商標(biāo)指向有形的商品不同，這也決定了在商品上無法使用服務(wù)商標(biāo)，或者在商品上使用服務(wù)商標(biāo)并沒有法律評價的意義，因此，“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的服務(wù)商標(biāo)”難以成立，除非將其變?yōu)椤霸谕环N服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的服務(wù)商標(biāo)”，果真如此，這一表述顯然突破了《刑法》第213條的條文內(nèi)容，存在違反罪刑法定原則之嫌。據(jù)此而言，《最高法院刑二庭復(fù)函》將《刑法》第213條中的“注冊商標(biāo)”涵蓋“集體商標(biāo)”并無問題，甚至參照這一復(fù)函，將《刑法》第213條中的“注冊商標(biāo)”涵蓋“證明商標(biāo)”也無問題（因為證明商標(biāo)可以在商品上使用），但是，參照《最高法院刑二庭復(fù)函》的邏輯，將《刑法》第213條中的“注冊商標(biāo)”涵蓋“服務(wù)商標(biāo)”在形式推理上似乎沒有問題，但實質(zhì)上則存在問題。

從這個角度來說，《刑法修正案（十一）》將假冒注冊商標(biāo)罪的對象由商品商標(biāo)擴大至商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，表面上是對已有司法判例經(jīng)驗的銜接，實際上則是對基于法律形式邏輯推理得出司法適用結(jié)論的嚴(yán)格規(guī)范。遵循這一內(nèi)在機理，對于準(zhǔn)確把握侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪其他罪名的司法適用問題具有重要價值。比如，在《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第217條2種行為方式后，侵犯著作權(quán)罪條文明確的犯罪行為類型已有6種，但是依然未包括最新《著作權(quán)法》第53條著作權(quán)侵權(quán)行為中的第（五）項和第（七）項所明示的行為類型。①2020年的《著作權(quán)法》第53條第5項為“未經(jīng)許可，播放、復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視的”；第7項為“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、版式設(shè)計、表演、錄音錄像制品或者廣播、電視上的權(quán)利管理信息的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道作品、版式設(shè)計、表演、錄音錄像制品或者廣播、電視上的權(quán)利管理信息未經(jīng)許可被刪除或者改變，仍然向公眾提供的”。盡管根據(jù)《著作權(quán)法》第53條“有下列侵權(quán)行為的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”之規(guī)定以及“第（五）項和第（七）項所明示的行為類型與其他行為類型受到《著作權(quán)法》同等保護”這一形式邏輯推理模式，似乎可以得出對于實施《著作權(quán)法》第53條第（五）項和第（七）項之行為，構(gòu)成犯罪的，存在成立侵犯著作權(quán)罪的空間，但是實質(zhì)上，該種解釋結(jié)論違反了罪刑法定原則。又如，《刑法》第217條“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”這一行為方式系直接照搬了1990年《著作權(quán)法》第46條第（七）項規(guī)定，2001年、2010年和2020年修正的《著作權(quán)法》均將該項規(guī)定中的“美術(shù)作品”改為“作品”，但《刑法修正案（十一）》并未跟進，在這種情況下，對于制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品之外的其他作品的行為，顯然也無法基于形式邏輯推理得出應(yīng)按照侵犯著作權(quán)罪論處的結(jié)論。

（四）新增“商業(yè)間諜犯罪”的司法適用

從目前掌握的資料來看，《刑法修正案（十一）》新增的商業(yè)間諜犯罪并無明確的前置法銜接依據(jù)。在《刑法修正案（十一）》（草案）征求意見期間，有學(xué)者針對該罪“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供”提出批評意見，認為這一表述已經(jīng)顯得比較落后，在網(wǎng)絡(luò)時代，只要在境內(nèi)公開，就必然會被境外組織、個人使用，可是，行為人并沒有向境外的組織、個人提供和開放使用。因此，通過網(wǎng)絡(luò)在境內(nèi)公開而客觀上被境外機構(gòu)、組織利用的，很難符合上述規(guī)定，不能不認為其中存在處罰漏洞。②參見張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，《政法論叢》2020年第6期。筆者認為，對《刑法修正案（十一）》新增“商業(yè)間諜犯罪”行為方式的理解不宜僅從是否存在處罰漏洞的角度予以分析。刑法設(shè)立新的罪名都是具有選擇性的，實質(zhì)上是將具有刑罰處罰必要性的行為納入犯罪圈，而不可能將所有相關(guān)行為“一網(wǎng)打盡”。“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供”顯然包括了通過信息網(wǎng)絡(luò)“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供”，既然立法者沒有將通過網(wǎng)絡(luò)在境內(nèi)公開商業(yè)秘密而客觀上被境外機構(gòu)、組織利用的行為納入刑法調(diào)整范圍，本身就說明該種行為不具有刑罰處罰的必要性，或者該種行為的社會危害性尚未達到新增“商業(yè)間諜犯罪”的構(gòu)成要件程度。

此外，《刑法修正案（十一）》采用現(xiàn)有方式表述“商業(yè)間諜犯罪”，還可從以下兩個方面獲得協(xié)調(diào)性：一是“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供”這一行為方式，與《刑法》第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪和第431條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的行為方式完全一致?！盀榫惩獾臋C構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供”最早出現(xiàn)于1988年的《保守國家秘密法》第32條和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治泄露國家秘密犯罪的補充規(guī)定》③1988年的《保守國家秘密法》第32條規(guī)定：“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密的，依法追究刑事責(zé)任。”《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治泄露國家秘密犯罪的補充規(guī)定》規(guī)定：“第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議決定對刑法補充規(guī)定：為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處剝奪政治權(quán)利?！?，同樣的行為方式也可從《國家安全法》（2009年修正）第4條第（三）項“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密”和《軍事設(shè)施保護法》（2014年修正）第46條第（三）項“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事設(shè)施秘密”找到依據(jù)?？梢钥闯觯盀榫惩獾臋C構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供”這一行為方式主要針對的是國家秘密、情報、軍事秘密、軍事設(shè)施秘密等“間諜行為”，《刑法修正案（十一）》將該種行為方式拓展至商業(yè)秘密領(lǐng)域，與我國刑法已有的“間諜行為”類型保持了協(xié)調(diào)性。二是《刑法修正案（十一）》為“商業(yè)間諜犯罪”規(guī)定了“五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”的基本刑罰檔，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上也沒有任何數(shù)額、數(shù)量或情節(jié)方面的限制，無疑是將這種情形下的商業(yè)秘密提升到一個特殊的保護位置，為了實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，也需要對其行為方式作出限縮，而不宜無限擴大（如擴大至通過網(wǎng)絡(luò)在境內(nèi)公開商業(yè)秘密而客觀上被境外機構(gòu)、組織利用的行為）。實際上，2010年3月25日國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護暫行規(guī)定》就確定了中央企業(yè)商業(yè)秘密的專門保護機制，2018年3月18日國務(wù)院辦公廳《知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》則明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的審查機制，審查內(nèi)容就包括對我國國家安全的影響。①其中，審查內(nèi)容包括：（一）知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓對我國國家安全的影響；（二）知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓對我國重要領(lǐng)域核心關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展能力的影響。審查機制包括：（一）技術(shù)出口中涉及的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查；（二）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查中涉及的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查。因此，在國際交往中，商業(yè)秘密的保護已經(jīng)上升到維護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全、落實總體國家安全觀的高度?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略觥吧虡I(yè)間諜犯罪”顯然也與商業(yè)秘密在國家安全戰(zhàn)略中的體系性地位息息相關(guān)。實際上，這也是國際通行的做法。比如，早在1996年美國就制定了《商業(yè)間諜法》，除規(guī)定對觸犯產(chǎn)業(yè)間諜行為者科以高達1 000萬美元罰金外，另規(guī)定可處以最高長達15年之有期徒刑，在白領(lǐng)犯罪的立法例中，此項法案之嚴(yán)苛，實屬罕見。這項法律的立法動機在于保護美國產(chǎn)業(yè)發(fā)展，但是深層次考慮則是認為商業(yè)間諜行為已明顯侵犯其國家利益。②參見江燕：《美國商業(yè)間諜法簡介》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》1999年第3期。由于本罪是新增罪名，關(guān)于本罪犯罪對象“商業(yè)秘密”是否有限定范圍，境外組織、機構(gòu)、人員如何理解以及法定刑升格條件“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認定，均有賴于將來司法解釋予以規(guī)范明確。

四、結(jié) 語

《刑法修正案（十一）》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。雖然也新設(shè)了“商業(yè)間諜犯罪”，但最新關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的重大修正更多呈現(xiàn)出重刑化立場和注重對已有罪名擴容兩個方面的趨勢和特點。表面上看，刑法修正條款是對2019年以來我國《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》最新修訂情況的銜接，實際上則是對20世紀(jì)90年代初以來的《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》的立法文本、基于刑民交互適用的法律形式推理邏輯、已有相關(guān)司法解釋以及司法判例經(jīng)驗的一種選擇性確認，由此也需要對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款進行類型化分析，進而為司法適用提供基本思路。總體來說，可將知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款分為與相關(guān)法律相銜接和與已有相關(guān)司法解釋、法律形式推理邏輯以及司法判例經(jīng)驗相銜接等不同類型。這也決定了本次關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法修改可能不會給司法實踐帶來巨大沖擊，也不會產(chǎn)生很多全新的需要司法機關(guān)重新研究或者確立的規(guī)則?；谏鲜鲱愋突紤]，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法修正條款的司法適用也應(yīng)堅持類型化的操作思路：對與相關(guān)法律相銜接的修正條款，應(yīng)根據(jù)最新相關(guān)前置法的調(diào)整變化及時更新刑法解釋結(jié)論；對與相關(guān)司法解釋、司法判例銜接的修正條款，應(yīng)在繼續(xù)遵循相關(guān)司法解釋以及司法判例經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，合理確定刑法修正條款的規(guī)范含義；對基于法律形式推理邏輯得出的適用結(jié)論，則應(yīng)在嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上判定是否采納。