趙萬一，王 鵬

一、引 言

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)，這是中華人民共和國的第一部“法典”，是新時(shí)代依法治國的重大成果?！睹穹ǖ洹房倓t編對法人和營利法人分別作出了抽象性和一般性規(guī)定，其中第76條明確規(guī)定：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。”“營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！笔枪剩睹穹ǖ洹穼⒐咀鳛榈湫偷臓I利法人進(jìn)行規(guī)制。學(xué)界普遍認(rèn)為，《民法典》第一編總則的第三章法人制度中的“一般規(guī)定”及“營利法人”規(guī)范與《中華人民共和國公司法》(下稱《公司法》)具有強(qiáng)關(guān)聯(lián)度，對《公司法》具有補(bǔ)充適用和漏洞填補(bǔ)功能，研究《公司法》與《民法典》的銜接是啟動(dòng)《公司法》修改的重要課題和挑戰(zhàn)。其中，學(xué)界及實(shí)務(wù)界均對公司法定代表人制度詬病已久，在民法典時(shí)代下，有必要窺探法定代表人機(jī)制的完善路徑。

《民法典》第61條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。”我國《公司法》第十三條亦規(guī)定：“公司的法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！备鶕?jù)《民法典》和《公司法》的規(guī)定，公司法定代表人是公司的負(fù)責(zé)人，具有不同于內(nèi)部管理人員的地位，其基本定位是概括代表，學(xué)理上認(rèn)為法定代表人與公司具有同一人格。然而，《公司法》只提出了法定代表人之職，未明確法定代表人之責(zé)。以往的實(shí)踐中，法院對法定代表人的責(zé)任界定依據(jù)的是《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)第43條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢姡睹穹ㄍ▌t》只明確了公司對外概括承擔(dān)法定代表人責(zé)任，卻未落實(shí)法定代表人自身應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的責(zé)任。《民法典》在制定過程中關(guān)注到這一問題，并予以了制度回應(yīng)?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任?！薄胺ㄈ顺袚?dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償?！庇纱丝磥?，民法典時(shí)代法定代表人的責(zé)任追究采取的是公司對外清償、對內(nèi)事后追償?shù)臋C(jī)制。這一責(zé)任機(jī)制看似合理，但實(shí)際上，由于公司代表權(quán)具有概括性，盡管法律和章程可以對公司代表權(quán)進(jìn)行限制，但其限制不能對抗善意第三人，這顯然不利于對法定代表人進(jìn)行責(zé)任追究。特別是，隨著商事活動(dòng)的復(fù)雜性、利益多元性、異質(zhì)性愈發(fā)明顯，公司法定代表人與公司之間呈現(xiàn)出不同的人格需求，利益異質(zhì)化現(xiàn)象凸現(xiàn)，傳統(tǒng)的公司對外清償、對內(nèi)事后追償?shù)呢?zé)任機(jī)制顯然不足以制衡法定代表人侵權(quán)行為的發(fā)生。當(dāng)前，《民法典》新鮮出爐，同時(shí)策動(dòng)各部門法、單行法的聯(lián)動(dòng)修改，《公司法》亦包括在其中。《公司法》相對于《民法典》而言屬于特殊法，在未來的修改中，有必要對上述問題予以體系思考并做出相應(yīng)的制度回應(yīng)。

《公司法》第147條、148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理及高級管理人員的受托責(zé)任，但未規(guī)定公司法定代表人的受托責(zé)任。然而，兩大法系公司法的主要國家均存在規(guī)定了公司負(fù)責(zé)人具有信義義務(wù)并承擔(dān)受托責(zé)任的立法經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)濟(jì)全球化和國家核心競爭力導(dǎo)致了公司法的立法趨同，因此，在未來的《公司法》修改中有必要考量引入公司負(fù)責(zé)人受托責(zé)任的相應(yīng)規(guī)定，進(jìn)而完善公司法的信托責(zé)任體系制度建構(gòu)。從理論供給來說，現(xiàn)有理論主要集中于在包括越權(quán)代表和表見代表的情況下，公司法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損失時(shí)，法人應(yīng)當(dāng)對外承擔(dān)責(zé)任的外部關(guān)系，以及法人向法定代表人追償?shù)膬?nèi)部責(zé)任分配關(guān)系。而關(guān)注公司法人與公司法定代表人權(quán)責(zé)一致及承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)根源的內(nèi)部關(guān)系理論學(xué)說很少，尤其是，從作為法定代表人義務(wù)來源的信義義務(wù)角度和受托責(zé)任方面單獨(dú)進(jìn)行探討的更少，即現(xiàn)有研究主要集中在董事、監(jiān)事、高級管理人員信義義務(wù)的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的受托責(zé)任方面。根據(jù)英美法系和大陸法系公司法法理，本文認(rèn)為《民法典》既然規(guī)定法定代表人作為公司的負(fù)責(zé)人，即孕育著法定代表人對公司負(fù)有信義義務(wù)之涵義，違反義務(wù)就應(yīng)承擔(dān)受托責(zé)任。未來修改《公司法》時(shí)，應(yīng)旗幟鮮明地明確法定代表人的信義義務(wù)和受托責(zé)任，并賦予公司監(jiān)事在訴訟期間享有訴訟代表權(quán)，使法定代表人對公司承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)具有可訴性和可行性。

二、公司代表人權(quán)源的法理基礎(chǔ)

從一定意義上說，公司法定代表人制度是具有中國特色的公司代表制度。對中國公司法學(xué)者和立法者來說，修改《公司法》時(shí)如何貫徹《民法典》對法人制度的規(guī)定，設(shè)計(jì)好《公司法》法定代表人的具體制度，既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。從人類社會(huì)中的個(gè)體角度和群體角度觀之，幾乎在人類社會(huì)生活的所有領(lǐng)域都存在代表和代理的需求，商事代表制度和商事代理制度是隨著商業(yè)需求而形成的。從制度發(fā)生學(xué)的角度說，各國因歷史、法律傳統(tǒng)、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及政治因素的差異性，制度生成具有歷史性和路徑依賴性，公司代表的基礎(chǔ)理論也證成了公司法制度的生成遵循此邏輯。

法人的本質(zhì)關(guān)涉公司代表權(quán)責(zé)在公司法上的制度設(shè)計(jì)和立法表達(dá)，其主要有法人擬制說、法人實(shí)在說與法人否認(rèn)說三種學(xué)說，主要圍繞法人是否實(shí)際存在，以及法人的權(quán)利能力、行為能力、意思能力、責(zé)任能力進(jìn)行理論建構(gòu)。從公司的演變或形式看，不論英美法系還是大陸法系，“公司法人人格制度，即公司、法人、人格三者合為一體，經(jīng)歷了漫長的歷史過程才最終形成”。(1)沈四寶：《西方國家公司法原理》，北京：法律出版社，2006年，第6頁。其中，英美法系公司法持?jǐn)M制說和公司代表代理說，大陸法系公司法采實(shí)在說和公司代表代表說，法人學(xué)說所著力解決的是法人何以具有民事主體資格，何以與交易相對人建立民事法律關(guān)系的問題?！按碚f”和“代表說”分別關(guān)注公司法人與公司代表的關(guān)系，聚焦解決的是代表行為的法律效果是否歸屬法人公司的問題。兩大法系有關(guān)公司代表的法理基礎(chǔ)存在本質(zhì)上的不同，公司代表的立法模式、權(quán)限、義務(wù)體系、歸責(zé)原理具有差異，但從公司代表制度的功能來看，需要解決的問題時(shí)基本一致的。我國《公司法》是移植西方公司制度的產(chǎn)物，公司代表權(quán)權(quán)源對我國公司法定代表人制度構(gòu)建具有重要的理論基礎(chǔ)價(jià)值。

(一)英美法系公司代表人權(quán)利來源的代理理論

美國權(quán)威學(xué)者漢密爾頓指出，每一種學(xué)說都有助于解釋公司的現(xiàn)代概念，沒有哪種學(xué)說是完全正確的，也沒有哪種是完全錯(cuò)誤的，每種學(xué)說在定義公司概念時(shí)，都占據(jù)了一定的地位。(2)參見Robert W.Hamiton，The Law of Corporations in a Nutshell，4th edition，Eagan：West Publishing Co，1996，p.6.如法人擬制說和法人實(shí)在說均有法人機(jī)關(guān)說理論。英美法系持公司擬制說。認(rèn)為公司法人是法律擬制的產(chǎn)物，法人不具有行為能力和意思能力，公司只能通過自然人以公司內(nèi)部的角色身份代理實(shí)施行為，但法人和股東分別具有獨(dú)立人格，代理關(guān)系受衡平法信托信義關(guān)系的制衡。公司的代理人或受信托人是公司董事，代理人在法律上被視為公司本人的代表，代理人代表公司實(shí)施的活動(dòng)的法律效果歸屬于本人公司。(3)參見何 健《公司意思表示論》，北京：法律出版社，2019年，第157頁。代理說不能解釋被代理人是如何委托代理人，也不能說明代理人的行為為何歸屬于法人，但在英國或美國，都承認(rèn)董事會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，其成員所實(shí)施的行為應(yīng)歸屬于公司。同時(shí)也認(rèn)為，董事與公司之間屬于信托關(guān)系，董事是公司的代表和公司財(cái)產(chǎn)的受托人，對公司財(cái)產(chǎn)擁有經(jīng)營管理和處分權(quán)力，承擔(dān)為公司的利益履行其受托職責(zé)。

(二)大陸法系公司代表人權(quán)利來源的代表理論

法人實(shí)在說認(rèn)為公司法人具有行為能力，是客觀存在的實(shí)體，公司法人機(jī)關(guān)實(shí)施的行為是法人的行為，在職權(quán)范圍內(nèi)，公司機(jī)關(guān)的意志和行為被視為公司的意志和行為，法律效果歸屬于公司。通說認(rèn)為，董事會(huì)是公司的法定機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)，董事會(huì)中的成員享有集體行使代表公司的權(quán)利。

在理論上，法人不是主觀虛構(gòu)的擬制物，而是客觀存在的實(shí)體。(4)參見江 平《法人制度論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第285頁；馬俊駒《法人制度通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1988年，第122頁。法定代表人承擔(dān)民事責(zé)任的類型分為契約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任和受托責(zé)任，按照法人內(nèi)部責(zé)任和外部責(zé)任的視角，受托責(zé)任屬于法定代表人對公司的責(zé)任，即法定代表人違反信義義務(wù)——忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)時(shí)應(yīng)對公司承擔(dān)的違信責(zé)任，是違反代表權(quán)限制實(shí)施行為和代表權(quán)濫用的行為的民事責(zé)任。如《韓國公司法》規(guī)定，代表權(quán)的范圍涉及公司營業(yè)上的訴訟行為與訴訟外行為，即使限制也不能對抗善意第三人。從代表權(quán)的性質(zhì)上看，代表董事的代表權(quán)是不能被限制的，雖可以根據(jù)章程、董事會(huì)決議等內(nèi)部程序或章程規(guī)定做出限制，但可以說，代表董事的代表權(quán)與公司的權(quán)力能力是一致的，代表權(quán)具有總括性與不可限制性。(5)參見[韓]崔埈璿《韓國公司法》，王延川，崔嫦燕譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2020年，第408頁。

在近現(xiàn)代大陸法系中，公司是法人組織體，董事會(huì)作為其業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，執(zhí)行經(jīng)營措施并代表公司參與一切商業(yè)活動(dòng)。除董事會(huì)自己享有代表權(quán)之外，其業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)中分化出了特定代表權(quán)，該權(quán)利由法律規(guī)定授予特定的主體專門對外行使，是一種代表公司的、總括性的權(quán)利，公司機(jī)關(guān)的行為就是公司的行為。從代表權(quán)的行使范圍看，該行為不限于法律行為，可以是事實(shí)行為、訴訟行為等，享有代表權(quán)的主體具有代表公司為一切行為的權(quán)限，代表權(quán)與公司的權(quán)利能力范圍相一致。(6)參見[韓]李哲松《韓國公司法》，吳日煥譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第459頁。在大陸法系，將公司機(jī)關(guān)(或人員)所享有的代表公司為法律行為的權(quán)利稱為代表權(quán)，享有代表權(quán)的機(jī)關(guān)(或人員)的行為即為公司本身的行為。從大陸法系和地區(qū)關(guān)于公司代表權(quán)行使的立法規(guī)定看，公司機(jī)關(guān)的外延要大于公司代表人，公司代表人屬于公司代表機(jī)關(guān)，《德國民法典》《德國商法典》中均規(guī)定了董事會(huì)有代表公司的權(quán)利，公司代表權(quán)是法人機(jī)關(guān)特有、行使主體特定、代表權(quán)所指向的方向特定的一種派生的總括性權(quán)利。

三、我國公司法定代表人制度的設(shè)計(jì)缺陷

(一)我國法定代表人的法律性質(zhì)

我國的法定代表人制度肇始于20世紀(jì)80年代。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(下稱《民事訴訟法》)規(guī)定單位負(fù)責(zé)人是其法定代表人，1986年《民法通則》規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人是法定代表人。學(xué)者多認(rèn)為由于《民法通則》的規(guī)定，法定代表人才得以正式成為一個(gè)法律概念，法定代表人也才成為我國法人制度中富有特色的內(nèi)容之一。(7)參見焦 嬌《論我國公司法定代表人制度的發(fā)展及完善方向》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2013年第5期。在1993年的《公司法》中，法定代表人作為一項(xiàng)重要機(jī)制被囊括其中，明確了董事長或執(zhí)行董事是公司的法定代表人。隨后，2005年《公司法》第13條對法定代表人制度予以了進(jìn)一步細(xì)化設(shè)計(jì)。而《民法典》總則編第三章“法人”對不同類型法人中的法定代表人予以了界定，分別對營利法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人，以及捐助法人的法定代表人資格、選任等做出了規(guī)定。從這些規(guī)定來看，我國法律對于代表人的性質(zhì)問題采納了代表說理論，即公司作為法人，是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利主體，有獨(dú)立的意志及行為能力，但是，法人的行為能力必須通過自己的代表人向相對人作出意思表示才能實(shí)現(xiàn)。公司代表人與公司組織具有同一性，兩者都基于公司法人的同一人格而存在，在公司的權(quán)力機(jī)關(guān)做出決策后，需要代表機(jī)關(guān)對公司決策進(jìn)行具體實(shí)現(xiàn)。換言之，代表說中的代表人相對于公司沒有獨(dú)立人格，對外法律關(guān)系中只存在公司及公司相對方兩方當(dāng)事人，法定代表人行為被公司所吸收，二者同生共體。由此可見，在我國的法律制度體系中，法定代表人是公司的代表，其權(quán)利義務(wù)體系均圍繞著這一法律性質(zhì)進(jìn)行建構(gòu)。

(二)我國法定代表人制度存有罅漏

在我國，公司作為法律擬制的商事組織體，因“代表”定位偏差及“法定性”牢籠，法定代表人的必設(shè)性、唯一性與固定性等制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中表現(xiàn)出日益明顯的缺陷，容易誘發(fā)逆向選擇，損害公司利益，增加公司及相對人交易成本和社會(huì)成本。(8)參見袁碧華《法定代表人的制度困境與自治理念下的革新》，《政法論叢》2020年第6期。我國《民法典》第61條對法定代表人的職權(quán)進(jìn)行了概括性規(guī)定，即依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人。此種概括性規(guī)定實(shí)際上賦予了法定代表人廣泛的職權(quán)，根據(jù)《公司法》中公司組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力安排，法定代表人的權(quán)限包括但不限于公司經(jīng)營活動(dòng)、財(cái)務(wù)管理、人事任免代理關(guān)系的授權(quán)委托等幾乎一切活動(dòng)之領(lǐng)域。此外，根據(jù)《民法典》第61條第二款的規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！狈ǘù砣藢ν獯砉具M(jìn)行民事活動(dòng)，包括掌握公司簽訂合同的最終權(quán)力，未得到法定代表人授權(quán)而以公司名義簽訂合同之行為將被視為是越權(quán)行為。根據(jù)《公司法》第128條、155條的規(guī)定，法定代表人還需要在股票、債券上進(jìn)行簽名，這是利用股票、債券進(jìn)行融資時(shí)對股票、債券的形式要求，沒有法定代表人的簽字可能還會(huì)影響股東資格、債權(quán)人資格的生成，有礙公司融資的順利進(jìn)行；根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第7條的規(guī)定，公司出具的票據(jù)上除了法人章還必須加蓋法定代表人個(gè)人印鑒，否則票據(jù)不發(fā)生效力。除了上述職權(quán)外，根據(jù)我國《民事訴訟法》第48條第二款的規(guī)定：“法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟?！钡?21條和第165條也規(guī)定法定代表人之姓名是訴訟法律文書的必備內(nèi)容。由此可見，在關(guān)涉公司重大事項(xiàng)的訴訟事件中，法定代表人掌握著公司訴訟的入口，法定代表人失蹤、不到庭等都會(huì)直接影響公司訴訟的進(jìn)行，甚至導(dǎo)致訴訟的終止。現(xiàn)實(shí)中，以爭奪公司法定代表人職位及其表征的公章為主的公司控制權(quán)屢見不鮮。

權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一一對應(yīng)的，面對法定代表人如此龐大的權(quán)利體系，我國《公司法》尚未規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制，但是《民法典》卻有所規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?1條第二、第三款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！薄胺ㄈ苏鲁袒蛘叻ㄈ藱?quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！钡?2條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任?！薄胺ㄈ顺袚?dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償?！苯?，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉擔(dān)保部分的解釋》(征求意見稿)第6條也規(guī)定，相對人善意時(shí)法定代表人的越權(quán)擔(dān)保合同仍然有效，其中的“善意，是指相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章或者簽名不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由主張相對人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有證據(jù)證明相對人明知決議系偽造或者變造的除外?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，當(dāng)前我國民商法律體系中基于法定代表人的公司代表身份，對其責(zé)任約束皆是一種事后追償機(jī)制，即先由公司對外概括承擔(dān)責(zé)任，再由公司對內(nèi)進(jìn)行追償。然而一方面，公司可能面臨追償不能的困境。根據(jù)當(dāng)下的司法實(shí)踐執(zhí)行狀況來看，執(zhí)行難已成為常態(tài)，公司對外清償?shù)呢?zé)任機(jī)制有利于保護(hù)外部債權(quán)人，但對公司股東而言卻是災(zāi)難。實(shí)際上，就是將債權(quán)人面臨的交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到公司自身，雖情有可原，但就公司和法定代表人之間而言顯然存在利益失衡。另一方面，對于法定代表人來說，以公司信用、公司資產(chǎn)作為背書，其權(quán)利行使往往是恣意的，難以獲得有效約束。另外，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，法定代表人通常是由公司負(fù)責(zé)人擔(dān)任，包括董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理等，由此會(huì)造成法定代表人與公司董事、高管之間的權(quán)限難以區(qū)分。因此，我國公司的法定代表人依照法律規(guī)定不僅可代表公司實(shí)施一切對外活動(dòng)，而且在公司內(nèi)部的管理運(yùn)營中也有較大的干預(yù)職權(quán)，而相比之下，法定代表人的責(zé)任約束機(jī)制僅有事后追償機(jī)制，明顯呈權(quán)利義務(wù)失衡狀態(tài)。是故，我國公司代表人制度的局限性顯而易見，代表人的法定性和唯一性為人所熟知，這非但沒有充分尊重公司的自治權(quán)，而且在實(shí)踐中引發(fā)了各種問題，其根源正在于對代表人理論的認(rèn)識和相關(guān)制度的設(shè)計(jì)。要使我國的公司和諧、健康、持續(xù)發(fā)展，必須對我國的公司代表人制度進(jìn)行修改和完善。

四、《公司法》修改背景下法定代表人受托責(zé)任的建構(gòu)路徑

不論法人的本質(zhì)是什么，法人的民事主體地位已被各國法律所承認(rèn)。但法人如何實(shí)現(xiàn)其行為，卻與法人的本質(zhì)息息相關(guān)?；趯Ψㄈ吮举|(zhì)的不同認(rèn)識，法人行為的實(shí)現(xiàn)方式有代理說和代表說兩種，代理說以法人擬制說為基礎(chǔ)，代表說以法人實(shí)在說為基礎(chǔ)。英美法系國家采用代理說，對代理人的規(guī)制在適用公司法的同時(shí)也適用代理法。大陸法系國家多采用代表說，在公司法中規(guī)定了公司代表人制度，并遵循公司自治的原則，允許公司章程對代表人模式進(jìn)行選擇。而無論是英美法系還是大陸法系相關(guān)國家，其公司代表普遍受制于受托責(zé)任的約束，公司代表人的代表行為對公司利益產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，通過受托責(zé)任加強(qiáng)對其的責(zé)任追究是合理的、正當(dāng)?shù)?。即代表人在?zhí)行公司職務(wù)時(shí)，如果違反所承擔(dān)的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)并使公司遭受損失，則應(yīng)對公司承擔(dān)責(zé)任。公司代表人因違反公司法、公司章程規(guī)定的義務(wù)或其與公司間約定的義務(wù)，對公司造成損害或在代表行為中侵害第三人的權(quán)利或者法益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這些相比于我國代表制度下的事后追償機(jī)制而言，責(zé)任機(jī)制的追究效果更具有直接性、可操作性及懲罰性。并且，關(guān)于代表人的民事責(zé)任，我國《公司法》中僅規(guī)定了對于公司的損害賠償責(zé)任，而未規(guī)定對于第三人的責(zé)任，這既不利于對代表人行為的約束、公司利益的保護(hù)，也不利于第三人利益的維護(hù)。而在受托責(zé)任制度下，可以將公司債權(quán)人也納入其制度保護(hù)的羽翼之下。

我國《公司法》只提出了法定代表人之職，未明確法定代表人之責(zé)。而法定代表人責(zé)任機(jī)制之立法溯源，歷經(jīng)《民法通則》到《民法典》之嬗變。責(zé)任規(guī)則由公司對外概括承擔(dān)、對內(nèi)不明，發(fā)展到民法典時(shí)代的公司對外清償、對內(nèi)事后追償?shù)碾p重機(jī)制。但在當(dāng)下商事發(fā)展的實(shí)踐需求之下，《民法典》規(guī)定的法定代表人責(zé)任機(jī)制顯然有所欠缺。鑒于《民法典》剛出臺不久，為了保持法律的穩(wěn)定性，對這一責(zé)任機(jī)制予以修正的最佳時(shí)機(jī)應(yīng)當(dāng)是《公司法》的修改，以彌補(bǔ)《民法典》法定代表人責(zé)任機(jī)制之不足。

值得說明的是，雖然我國《公司法》中也規(guī)定了信義義務(wù)機(jī)制，但主要針對的是董事、監(jiān)事及高級管理人員。對于具有概括權(quán)力的法定代表人的規(guī)制等同或類推適用董事、監(jiān)事及高級管理人員對公司負(fù)有信義義務(wù)的規(guī)定，難免有規(guī)制困境和理論解釋邏輯問題。根據(jù)公司機(jī)關(guān)理論，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、法定代表人均是公司機(jī)關(guān)，董事會(huì)的董事個(gè)人對公司負(fù)有信義責(zé)任，但卻未規(guī)定法定代表人機(jī)關(guān)的代表人個(gè)人對公司負(fù)有信義義務(wù)責(zé)任，這種對公司實(shí)際運(yùn)行中具有實(shí)際代表權(quán)的法定代表人的規(guī)制顯然不力。亦無法在理論上進(jìn)行有效的解釋，容易導(dǎo)致公司負(fù)責(zé)人濫用權(quán)力，引致機(jī)會(huì)主義及道德風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定也存有較大疏漏。對違反忠實(shí)義務(wù)行為的歸責(zé)問題，《公司法》第148條規(guī)定的較為明確，以列舉式方式提出了違反忠實(shí)義務(wù)的可能情形，但卻缺乏一般性規(guī)定的具體涵攝。而在司法實(shí)踐中，對忠實(shí)義務(wù)的判定亦陷入主觀判定困難的窘境之中。相比之下，各國公司法對代表人的忠實(shí)義務(wù)一般都作出明確的規(guī)定，如代表人不得從事違反忠實(shí)義務(wù)、與公司利益發(fā)生沖突的行為。此外，我國《公司法》中并沒有明確規(guī)定勤勉義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，這就為公司追究代表人違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任之實(shí)現(xiàn)設(shè)置了障礙。因此，未來的《公司法》修改中，我國的法定代表人責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)當(dāng)采取受托人責(zé)任機(jī)制，并且完善相關(guān)的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)規(guī)則。

首先，在《公司法》中明確法定代表人的受托責(zé)任。雖然法定代表人與公司的關(guān)系并不能完全等同于傳統(tǒng)的信托關(guān)系，但信托的基本理念和基本制度仍可應(yīng)用于構(gòu)建法定代表人與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其原因不僅在于“信用制度”是“公司的主要基礎(chǔ)”，(9)《資本論》第3卷，北京：人民出版社，1975年，第498頁。更主要的原因在于，從公司治理結(jié)構(gòu)看，法定代表人是公司機(jī)關(guān)，是對外意思表達(dá)的法定機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，因此，法定代表人對公司財(cái)產(chǎn)和事務(wù)所擁有的處置權(quán)、決定權(quán)非常類似于受托人對受托財(cái)產(chǎn)所享有的各項(xiàng)權(quán)利。從權(quán)利與責(zé)任相符的角度來說，法定代表人既然享有受托人權(quán)利，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)?shù)刎?fù)有受托人責(zé)任即信托責(zé)任。在信托關(guān)系中，委托人、受托人、受益人之間既是彼此獨(dú)立的，也是互相制衡的，這點(diǎn)也可推及到法定代表人、董事會(huì)與公司之間的關(guān)系。董事會(huì)是公司的具體業(yè)務(wù)意思形成機(jī)關(guān)，董事自然人具有代理人或受托人的法律地位性質(zhì)，而作為法定代表人的自然人也應(yīng)具有獨(dú)立人格。而我國《公司法》將法定代表人的行為視為公司的行為，將公司機(jī)關(guān)視為公司的一部分，視為整體與部分的關(guān)系，履行法定代表人職責(zé)的自然人的人格被公司人格吸收，假定了公司利益與法定代表人的利益具有一致性(決策和執(zhí)行同一化模式)?，F(xiàn)代公司理論研究認(rèn)為，公司利益與法定代表人利益具有同質(zhì)性，也具有異質(zhì)性，利益異質(zhì)性是導(dǎo)致公司法定代表人產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義和道德風(fēng)險(xiǎn)的根本原因。為了救治這種道德風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)主義，就要求受托人必須獨(dú)立于委托人之外，必須忠實(shí)于委托事務(wù)，必須嚴(yán)格按委托人意愿(而不是自己的)管理公司財(cái)產(chǎn)，不得使自己的利益與其責(zé)任相沖突，也不得利用受托人的便利地位為自己謀取利益。如美國公司法上對于公司負(fù)責(zé)人于公司應(yīng)盡之義務(wù)，稱為受托義務(wù)(Fiduciary Duty)，而在我國的司法實(shí)踐中，信義義務(wù)則通常被誠信義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)等相似制度所替代。實(shí)際上，受托責(zé)任不但相對于對法定代表人的事后追償機(jī)制更具有責(zé)任約束作用，而且比相對具體的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)更具有制度張力和理念涵攝力。在《公司法》中明確法定代表人的受托責(zé)任，不但可以使法定代表人的責(zé)任承擔(dān)更加明晰化和具象化，而且會(huì)大大強(qiáng)化法定代表人對公司的忠誠度和信任感，而“具有信任感的社會(huì)培育出的不只是對法律的信任，而且還會(huì)培育出守法的行為”。(10)參見[美]埃里克·尤斯拉納《信任的道德基礎(chǔ)》，張敦敏譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2006年，第309頁。

其次，應(yīng)細(xì)化《公司法》中有關(guān)忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。我國《公司法》第147條規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第二款規(guī)定了歸入權(quán)，第148條規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)的具體行為，但對勤勉義務(wù)未做出具體的行為標(biāo)準(zhǔn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。因此，要使代表人受托責(zé)任具有可操作性，還應(yīng)當(dāng)體系性改造現(xiàn)行《公司法》中的信義義務(wù)機(jī)制。我國《公司法》雖然正式引入了英美法系的信義義務(wù)理論，但卻沒有根據(jù)我國本土土壤對該機(jī)制進(jìn)行內(nèi)生性建構(gòu)。應(yīng)在未來《公司法》的修改時(shí)明確具體規(guī)定：具有公司法定代表人身份的代表人應(yīng)對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，同時(shí)應(yīng)規(guī)定忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)、具體類型和判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)主要用于解決公司負(fù)責(zé)人與公司間的利益沖突問題，這些沖突包括法定代表人與公司交易、利用公司資產(chǎn)、資訊與機(jī)會(huì)、與公司競爭等。而注意義務(wù)則主要解決公司負(fù)責(zé)人懈怠、未充分考量公司利益做出匆忙決策的問題。

再次，為避免公司法定代表人不愿承擔(dān)此義務(wù)，可根據(jù)我國的具體國情，引入商業(yè)判斷規(guī)則，同時(shí)設(shè)計(jì)法定代表人責(zé)任保險(xiǎn)制度，以分散其責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，可進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)忠實(shí)義務(wù)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，不能通過章程予以變更，除非有非常正當(dāng)?shù)睦碛汕翼毥?jīng)特別法律程序才可加以改變。而注意義務(wù)通?？梢酝ㄟ^章程進(jìn)行變更，以便于公司治理更具有彈性，發(fā)揮公司的自治功能和創(chuàng)新功能，提高公司的整體效率。

五、結(jié) 論

公司法定代表人制度作為我國公司治理中特有的一種制度設(shè)計(jì)，對于維護(hù)交易安全和提高交易效率曾發(fā)揮了重要作用。但在當(dāng)下的商事實(shí)踐中，法定代表人與公司利益異質(zhì)化愈演愈烈，因此無論是傳統(tǒng)的法定代表人與公司之間的人格混同和責(zé)任捆綁，還是《民法典》所確立的法定代表人不利行為后果由公司對外清償、對內(nèi)追償?shù)哪Ｊ?，都既無法有效阻遏因法定代表人濫用權(quán)利可能給公司利益造成的損害，也無法真正明晰不同利益主體之間的權(quán)利義務(wù)責(zé)任分配，并易使公司陷于追責(zé)難之困境。因此，在未來《公司法》修改時(shí)應(yīng)直面這一問題，通過良好的制度設(shè)計(jì)，覆蓋或修正民法典時(shí)代下法定代表人責(zé)任機(jī)制之不足。引入法定代表人受托責(zé)任理論，建構(gòu)完善的法定代表人受托責(zé)任制度體系，是有效減緩代理成本、降低公司成本和社會(huì)成本，并充分保障公司合法權(quán)益的有效路徑。