霍曉丹 趙 波

一、法秩序統(tǒng)一中遵循違法性階層判斷思維

（一）刑民法益保護的范圍重合與功能差異

平等主體間交往無時無刻不在發(fā)生，交往形式不一而足，交往過程中發(fā)生的情況、形成的法律事實各不相同。類型化的平等民事法律關(guān)系包括物權(quán)法律關(guān)系、債權(quán)法律關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系、人身權(quán)法律關(guān)系。除了物權(quán)法定、知識產(chǎn)權(quán)具專門性外，其他民事法律關(guān)系的范圍是無限廣闊的?；诜ㄖ刃虻慕y(tǒng)一性，民法法益和刑法法益具一定重合性，從而在形式上形成了法規(guī)競合。相對民法，刑法調(diào)整的法律關(guān)系屬于特殊法律關(guān)系，是國家機關(guān)對犯罪人及其行為的規(guī)制與懲罰。基于刑法保障法的性質(zhì)，刑法不能也不應對所有被侵害的法律關(guān)系都發(fā)動機能。對于與民法調(diào)整范圍重合之處，特別是刑民交叉案件多涉及的公民人身和財產(chǎn)權(quán)利、社會主義市場經(jīng)濟秩序中的交易關(guān)系等，對有嚴重社會危害性和刑事可罰性的，罪刑法定是刑法發(fā)動技能的唯一原則。

在法益保護功能上，民法機制更便利、直接、有效，如財產(chǎn)計算標準和范圍，往往更符合實際損失和預期損失。在確屬民事糾紛的場合，刑事手段的介入反而會使真正被害人的權(quán)利無法恢復，引來牢獄之災；而權(quán)利侵害者則利用虛假訴訟，逃避了返還財物的法律義務。①當財產(chǎn)性權(quán)利與人身權(quán)利有關(guān)聯(lián)時，刑事機制的強制力更大，責令退贓退賠、追繳的執(zhí)行力度更強。被害人財產(chǎn)性權(quán)利的保護與行為人責任的追究直接相關(guān)，本文從實體責任的追究需要出發(fā)，討論刑民交叉案件處理機制。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉及財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十三條：被執(zhí)行人同時承擔刑事責任、民事責任，財產(chǎn)不足以支付的，以支付人損醫(yī)療費用、退賠被害人損失、其他民事債務為先，財產(chǎn)附加刑為后的順序執(zhí)行。即刑事執(zhí)行也以民事為先，刑事執(zhí)行全過程結(jié)束時，被害人權(quán)利基本恢復。民法直接以保護平等主體權(quán)利為內(nèi)容，刑法以保護社會秩序懲罰犯罪為人權(quán)保障方式，在人民權(quán)利救濟上，有完成程度和效率區(qū)分，而由于法秩序統(tǒng)一，兩者有部分相同的目的和功能指向，都以保護人民權(quán)利為機制發(fā)動的出發(fā)點和落腳點。

（二）一般違法性是刑事違法性的前置階層

凡受法律調(diào)整的行為，都具一般違法性，從整體上破壞了法秩序，受法律的否定性評價。由于民法調(diào)整的行為是平等主體間的法律關(guān)系，在正常的社會交往中廣泛存在，所以違反民法等非刑事法規(guī)的行為可以被認為具一般違法性。而嚴重社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性是犯罪的本質(zhì)特征。刑事違法性在刑法語境下即違反刑法禁止性規(guī)定，但在統(tǒng)一法秩序中判斷違法性種類和強度，刑事違法性判斷的內(nèi)容還應包含社會危害性的質(zhì)與量、應受刑罰處罰性的有無和程度。所謂的“刑事可罰性”在刑民界分問題上尚不需討論，刑事可罰性是刑事違法性的可得后果之一。是否討論刑事可罰性是緩和的違法一元論和違法相對論的對立點。②基于部門法不同的調(diào)整范圍和發(fā)揮功能方式，在堅持法秩序統(tǒng)一的同時還需保持違法判斷的相對性。

刑民交叉案件在違法性判斷中應限制特定的對象。從最高人民法院1998年《刑民交叉規(guī)定》中“同一法律事實”到2015年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中“同一事實”的表述，得出判斷對象是在法秩序中違反的法律具有雙重性的事實中的違法行為，民事案件事實同時也是犯罪構(gòu)成要件事實。一般違法性只是違法行為進入法秩序調(diào)整范圍內(nèi)的標志，是所有部門法中規(guī)定的違法行為的應有之義，但對個別部門法而言未必具實際意義。以法秩序的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，違法性判斷上有根據(jù)違法性質(zhì)與量決定的階梯從屬性。具刑事違法性的行為是既涉嫌違反民法又是涉嫌違反刑法的行為，刑事違法性的判斷從屬于民事違法性的判斷。刑事違法性的本質(zhì)是由罪刑法定而來，符合犯罪構(gòu)成的行為在民法上也是違法行為，但由刑法調(diào)整才能發(fā)生對應的法律效果。盧梭曾說過： “刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的規(guī)定?！雹郾Ｗo民事主體間交易的穩(wěn)定性與刑法的安定性，對涉嫌犯罪的刑民交叉行為需堅持一般違法性和刑事違法性的二重性判斷邏輯。

二、涉財產(chǎn)類案中被害人實體權(quán)利救濟的刑民一體化思維——形式與實質(zhì)統(tǒng)一

（一）表見代理形成債權(quán)憑證：未達犯罪證明標準應屬民事欺詐

在某某建設集團民間借貸糾紛案中④，范某某向張某出具借條，落款為其本人，并私自加蓋某某建設集團四分公司公章及其四分公司負責人印章；在隨后的民間借貸訴訟中，范某某提供代理律師、繳納訴訟費用，其代理或代表權(quán)限表見合理。公安機關(guān)《不立案理由通知書》認為： “范某某及相關(guān)債權(quán)人的以上行為，經(jīng)調(diào)查認為存在債權(quán)憑證形成的不合理性，同時所借資金的去向與工程項目不一致，其性質(zhì)屬于民事欺詐行為，并未達到構(gòu)成犯罪的證明標準”。民事經(jīng)濟交往中單純的表見代理可構(gòu)成民事欺詐，未有證據(jù)證明有非法占有他人財產(chǎn)的，不構(gòu)成詐騙罪。法律關(guān)系與事實清晰，行為未達到刑事證明標準，不需要受刑事規(guī)制，雙方糾紛未超出民事法律調(diào)整范圍，應只追究欺詐的民事責任。經(jīng)查明，張某親歷范某某相關(guān)行為，對此應當形成認識；而范某某指使張某起訴該公司及其四分公司，屬惡意串通，涉嫌虛假訴訟，范某某應以虛假訴訟罪被追究刑事責任。

（二）騙取貸款自首以逃避擔保責任：競合違法應分別追責

最高人民法院司法案例研究院和國家檢察官學院發(fā)布了六大類型典型案例，其中第4例“葉某某、毛某某涉嫌騙取貸款案”中，葉某某為涉案公司股東，向北京銀行提供虛假購銷合同貸款了800萬，以夫妻共同所有的一營業(yè)房提供擔保。貸款到期日未能還款，北京銀行不予轉(zhuǎn)貸，葉某某又提供虛假購銷合同、虛假財務報表、利用隱名股東沈某職務便利（另案處理），向招商銀行貸款800萬以歸還前筆貸款，并再次用其夫妻共同所有營業(yè)房（評估價值1500余萬）擔保。后招商銀行貸款到期，葉某某操作轉(zhuǎn)貸一次，貸款再次到期，未能還款和再次提供擔保，貸款逾期，被起訴。本案基于貸款與擔保合同，產(chǎn)生了兩種法律關(guān)系。擔保合同從屬貸款合同，未能及時還款付息時，擔保人應承擔擔保責任，以抵押財產(chǎn)還本付息。本案中民事被告葉某某提供的營業(yè)房是足額擔保，在結(jié)果上可歸還前次招商銀行貸款，在民事調(diào)整范圍內(nèi)，應由民事法庭審理判令承擔擔保責任。在手段上，葉某某以重復擔保的欺騙手段取得大額銀行貸款，而在貸款到期時未及時還本付息，給銀行造成重大損失，并有利用他人職務便利等其他嚴重情節(jié)，涉嫌騙取貸款罪，應移交線索使其進入刑事規(guī)制程序。形式上貸款合同責任需追究，實質(zhì)上損害銀行利益、侵害貸款秩序的刑事責任也需追究，才不失法律的公正性。本案民事責任的規(guī)制并不依賴刑事判決結(jié)果，可以在民事原告招商銀行起訴時即受理立案審判，審理中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟犯罪線索應及時移送公安機關(guān)，不需等到民事被告葉某某自首時再刑事立案，同時追究行為人民事責任和刑事責任互不干擾。程序選擇上表現(xiàn)為先民后刑甚或說是刑民并行，民事審判的結(jié)果可以為刑事審判所用，民事宣判前還款或判決生效后履行的行為都可以作為刑事量刑依據(jù)。刑法和民法各盡其用，使行為人各擔責任，阻卻任何人在違法犯罪中獲益。

（三）名為民間借貸實為套路貸：刑事介入保障正義

同批第3例“潘某與金某民間借貸糾紛抗訴案”中，民事原告潘某一方非法從事小額貸業(yè)務，向受害人收取虛高手續(xù)費用，在貸款中直接扣除第一期還款本息數(shù)額，導致在借款合同中的借款金額大幅虛增，脅迫被害人寫下了還款承諾書。民事被告金某到期未還款，被潘某訴至法院。經(jīng)檢察機關(guān)審查，發(fā)現(xiàn)潘某等人涉嫌套路貸有關(guān)犯罪，應以虛假訴訟罪受追訴，對已作出的判令被告還款付息的民事判決提出抗訴。同批第5例“洪某某訴曹某某、楊某某民間借貸糾紛案”中，涉及案外人方某某、肖某和民事原告洪某某的杰初公司一方，以及被告曹某某、楊某某的淼升公司一方，前者為兩筆借款的出借人，后者為借款人或保證人。借款在雙方及其關(guān)聯(lián)人員間多次流轉(zhuǎn)，債權(quán)債務關(guān)系復雜。經(jīng)二審法院審理，對借款是否已歸還、借款真實性、用途、目的與需求等與借款事實密切關(guān)聯(lián)的爭議焦點問題未能查清，而本案存在相關(guān)人員以非法占有為目的，借民間借貸之名，虛構(gòu)債權(quán)債務關(guān)系，提起虛假訴訟以非法占有他人財物的“套路貸”犯罪嫌疑，遂裁定駁回起訴，等待刑事處理結(jié)果。此類名為民事案件，實為刑事案件，一時難以查清所涉法律關(guān)系性質(zhì)，民事審理中的事實調(diào)查發(fā)現(xiàn)甚或是作出生效判決后經(jīng)檢察監(jiān)督發(fā)現(xiàn)確有犯罪嫌疑時應及時移送刑事司法機關(guān)處理。形式上的借款合同應查實借款交付情況，從實質(zhì)上辯清其屬“套路貸”的虛假民事法律關(guān)系，既體現(xiàn)統(tǒng)一法秩序中刑法的最后性與謙抑性，又不矮化刑法在保護財產(chǎn)法益上的作用。

刑民一體化在于使刑民法律手段在統(tǒng)一法秩序中有順暢的轉(zhuǎn)接機制，在各自調(diào)整范圍內(nèi)發(fā)揮功能的同時，共同作用于違法犯罪行為的制裁和被害人權(quán)利的司法救濟。因刑民交叉案件實為同一事實涉嫌侵害兩種法律關(guān)系的疑難案件，為服務于對行為與責任的實體審理需要，程序保障上有如下選擇民事或刑事程序?qū)徖矸椒?。由于事實的同一性判斷有一定復雜性，故應當首先選擇刑民并行，分開審理，根據(jù)責任追究需要選擇優(yōu)先適用的程序。此時仍應以民事審判為先，可分兩種情況，一種是屬于純粹民事糾紛不符合犯罪構(gòu)成或未達刑事證明標準而應當阻卻刑事追責程序的發(fā)動；另一種是同一事實涉嫌的犯罪往往起因于形式的民事法律關(guān)系，虛假因素較多，同時嚴重損害了刑法法益，形式民事關(guān)系的平等恢復不足以懲罰行為人。刑事實質(zhì)審判無法被替代，而由于法秩序的統(tǒng)一性，行為人侵害了相應法律關(guān)系，也應受到對應法律的審判和制裁，查清復雜事實，不忽視需承擔的法律責任的多樣性。故后者是由程序開始時間的先后決定的，從裁判結(jié)果來看，實際上是刑民并行、分開追究。而在民事審理過程中發(fā)現(xiàn)形為民事關(guān)系實為刑事關(guān)系的情況，應適用刑事審判及時介入，即先刑后民的例外方法。以定罪量刑的較高證明標準，使涉案事實達到全面清楚狀態(tài)，認清行為犯罪本質(zhì)，追究行為人刑事罪責，防止冤錯案件，或是等待刑事處理結(jié)果，使民事裁判不與其矛盾。

所以在可通過一種審理程序明確并追究責任的統(tǒng)一法秩序?qū)嶓w目的時，程序的擇一進行是妥當處理刑民交叉案件的方式。在涉及雙重責任的疑難案件中，因刑法的謙抑性，以及迅速恢復被害人權(quán)利的需要，先民后刑是必要的；只有當刑事判決結(jié)果影響民事裁判，需要通過保障性刑事手段查清案件事實時，才中止或駁回民事訴訟，為避免刑事判決預決力的擴張，應當在統(tǒng)一法秩序中階層地判斷行為違法的性質(zhì)，使刑民交叉案件的裁判結(jié)果在法秩序中相協(xié)調(diào)，確保先刑后民不可被濫用。

三、以被害人權(quán)利救濟為基點的程序選擇權(quán)

法律最早以民事私法形式起源，恢復被害人權(quán)利是糾紛解決中最本源的目的，而公權(quán)力的介入是更好解決糾紛的標志。民刑交叉案件中以侵害財產(chǎn)性法益、社會主義市場經(jīng)濟秩序法益為主要表現(xiàn)，侵害人身權(quán)利的刑罰除財產(chǎn)附加刑外也表現(xiàn)為財產(chǎn)賠償、補償、返還，但只限于本金的退賠范圍。視案件復雜程度允許被害人選擇刑事附民或另行提起民事訴訟以行使利息等其他債權(quán)是必要的。被害人權(quán)利救濟在訴訟中處于出發(fā)點和落腳點的特殊地位，應當被賦予基于其權(quán)利救濟的程序選擇權(quán)，通過較便利、經(jīng)濟、有效的程序來恢復其受損權(quán)利。

（一）刑民并用：多種訴訟手段互為補充

刑事訴訟程序中對被告人定罪量刑，其中涉及責令退贓退賠、追繳罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)執(zhí)行措施時，應由刑事執(zhí)行發(fā)揮權(quán)利救濟功能，以國家強制力幫助被害人取得在刑事訴訟判決中被證實的損失。而刑事附帶民事中的損失彌補僅限于直接物質(zhì)損失，與民事賠償相比，往往不足以恢復被害人權(quán)利。違約責任與侵權(quán)責任的承擔方式多種多樣、計算標準靈活、范圍囊括全面，且在平等主體間的交易習慣、商業(yè)聯(lián)系等較復雜，另行提起民事訴訟，甚或適用調(diào)解結(jié)案方式，可能是更直接便利的權(quán)利恢復方式。⑤前述最高人民法院指導案例第2例“李某訴溫某某、邢某等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，邢某通過雙方簽訂的《合同協(xié)議》騙取李某943萬，被法院判定為合同詐騙罪，追回價值60萬車輛一臺，與被害人達成500萬的諒解賠償協(xié)議，經(jīng)刑事訴訟后所得款項明顯不足以填補損失。李某另行提起民事訴訟，法院認定邢某等惡意串通以合法形式掩蓋非法目的非法占有他人財產(chǎn)，判令賠償剩余383萬。本案被害人權(quán)利前后通過刑民兩種法律程序才得以完整救濟，刑事退賠與追繳的不足可以選擇在民事訴訟中補足。

（二）刑事附民：同一犯罪事實引起權(quán)利損害

《刑事訴訟法》第101條規(guī)定： “被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”。此類案件多由民事侵權(quán)法律關(guān)系演變而來，如人身損害案件、財產(chǎn)損害案件等。最高人民法院公布的2019年十大刑事案例第7例“上海首例高空拋物危害公共安全案”中，作為犯罪行為地的高層樓房窗戶下方是小區(qū)公共道路，車輛、行人絡繹不絕。蔣某拋出的物品將?？吭谕＼噮^(qū)域的三輛轎車擊中，造成不同程度的損壞。本案是司法解釋《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》出臺后將本屬民事侵權(quán)的高空拋物行為入刑的上海第一案，因符合以危險方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成，被追究刑事責任。高空拋物一個行為引發(fā)兩種法律性質(zhì)的權(quán)利損害，三輛轎車的物質(zhì)損失，可由受害人一方提起附帶民事訴訟，請求財產(chǎn)損害賠償。

（三）先民后刑：辯清法律關(guān)系避免插手民事糾紛

涉及財產(chǎn)的侵權(quán)、欺詐類違法行為通常應當在民事審判中梳理清楚相關(guān)事實與關(guān)系，不符合犯罪構(gòu)成的行為，刑事手段不應提前介入。如黃某與華碩電腦案、郭某與施恩奶粉案等一系列維權(quán)案例，索賠是消費者權(quán)利之一，索賠數(shù)額是否過多不是判斷消費者可否被認定為犯罪的唯一依據(jù)，而且賠償金額一般事前經(jīng)過雙方協(xié)商確認。本應在民事侵權(quán)法律規(guī)制中解決的糾紛，如非通過犯罪手段、索取利益不正當或超出合法合理范圍，不需由刑事司法機關(guān)插手。公安部《關(guān)于公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》 《關(guān)于嚴禁公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛違法抓人的通知》明確規(guī)定，公安機關(guān)超越權(quán)限，插手合同、債務等經(jīng)濟糾紛案件是錯誤行為。在消費合同中，消費者權(quán)利屬于私權(quán)利，法無禁止即自由，公安司法機關(guān)的干預是公權(quán)力，法無授權(quán)不可為。起因為民事法律關(guān)系，結(jié)果未超出民法調(diào)整范圍，應當選擇民事審理程序。對雙方當事人釋法說理，明確糾紛的民事私法性質(zhì)，合理利用司法資源，保障行為人權(quán)利，不應使刑事手段介入，不讓實際上的受害人成為被告人。

（四）先刑后民：有犯罪嫌疑刑事及時介入

先刑后民的程序選擇被學界廣為詬病的原因在于傳統(tǒng)實體法的“先刑觀念”很大程度上被視為重刑輕民、重實體輕程序的源頭⑥，在法律行為同時涉嫌違反民法和刑法時，審判效果往往“以刑代民”。但誠然，先刑后民只是刑民交叉案件的其中一種程序選擇，不應當被當做無法動搖的原則和理念。不可否認的是，違反刑法的犯罪行為具嚴重社會危害性，需要國家強制力的介入來懲罰犯罪、保護人民。如《全國法院民商事審理工作會議紀要》中強調(diào)，涉眾型經(jīng)濟犯罪與民商事案件的程序處理應依照兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，對于受害人就同一事實提起的以行為人為被告的民事訴訟，因所涉人數(shù)眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩(wěn)定，民事法庭應不予受理，并將有關(guān)材料移送刑事法庭審理。以涉眾型經(jīng)濟犯罪為典型類型，民刑交叉案件中行為違法具雙重性，涉及權(quán)利是單一性和集合性的統(tǒng)一。當犯罪嫌疑明顯時，被害人應當遵從法律規(guī)定，選擇等待，由刑事司法機關(guān)通過運用國家公權(quán)力查清事實全貌和細節(jié)，及時處理犯罪，可以在較大范圍內(nèi)恢復社會整體利益、較大程度穩(wěn)定社會秩序。當然，進入刑事程序，也并不就當然等于應當對違法行為定罪處罰，不等于唯刑主義，審判是中立客觀的，入罪和出罪皆為程序的出口。

四、實體審理應把握實質(zhì)標準

（一）跨域立案聯(lián)動全面掌握事實與證據(jù)

廣義的民刑交叉案件包括牽連型、競合型、疑難型刑民交叉。牽連型刑民交叉案件是指多個有牽連關(guān)系的事實各自發(fā)生發(fā)展為民事和刑事法律關(guān)系，在司法實踐中較復雜，不在本文討論范圍內(nèi)。競合型刑民交叉案件是同一事實引起兩種法律關(guān)系，同時違反刑法和民法，可根據(jù)上文所述方法選擇適用程序。疑難型刑民交叉案件是同一法律事實涉及的法律關(guān)系，暫不能明確其侵犯民法還是刑法。隨著司法隊伍專業(yè)化和國家治理法治化的推進，糾紛解決越來越傾向于選擇法律方式，而司法工作人員無疑比普通民眾有更準確的經(jīng)驗判斷力和更敏感的知識分類觸覺。有民商事立案管轄權(quán)的法院立案庭可以與有刑事公訴立案管轄權(quán)的公安機關(guān)、自訴案件立案管轄權(quán)的刑事立案庭建立跨領(lǐng)域的立案溝通機制，面對疑難案件，利用審查期限互相交流。明確指引，減少不立案決定，減少責任推諉，敢于擔當為當事人解決糾紛謀求正確途徑，切實落實“有案必立”要求。參考目前中級和基層法院已完全實現(xiàn)“家門口訴訟”的跨區(qū)域和“訴訟一張網(wǎng)”的跨層級立案，建立跨領(lǐng)域立案聯(lián)動機制。

（二）疑難案件建立聯(lián)合法庭交流辦案機制

統(tǒng)一的法秩序中，各部門法之間具開放性，既區(qū)別又聯(lián)系。 “不僅刑法的規(guī)范內(nèi)容是不完整的，而且其它的規(guī)范功能也是不完整的。刑法只是所有社會控制體系或社會規(guī)范體系中最具強制性的一種法律手段。刑事司法制度需與其他社會控制之機構(gòu)……密切合作，始能有效維持社會共同生活所必需之法社會秩序”。⑦刑民交叉的疑難型案件應當建立聯(lián)合法庭的交流辦案機制。聯(lián)合法庭的工作形式可靈活設置，目的就是對疑難案件所涉的同一事實引起的法律關(guān)系性質(zhì)進行判斷，民事法庭和刑事法庭法官互相交流，提出法律意見。交流應以民事法官為主導，在民事法律范圍內(nèi)給出可能的審理意見，并對其中發(fā)現(xiàn)的可能的犯罪嫌疑單獨列出。刑事法官應秉持刑法的謙抑性，考慮訴訟的經(jīng)濟性，依照罪刑法定原則，嚴格區(qū)分行為的罪與非罪性質(zhì)，根據(jù)疑難案情以實質(zhì)標準審查其中犯罪嫌疑是否有成立犯罪可能。如明確無犯罪嫌疑，即應提出不屬于刑事審理范圍，由民事法庭盡快安排審理的法律意見；如明確屬于有犯罪嫌疑，且同一法律事實涉及結(jié)果需依據(jù)刑事判決結(jié)果決定，即提出中止民事審理程序的法律建議；如明確有犯罪嫌疑，但不需等待刑事判決結(jié)果的，應提出案件材料在正當程序要求下互相傳遞使用，在各自負責的范圍內(nèi)開展審理的法律意見。

（三）堅持罪刑法定原則與謙抑保障性質(zhì)

刑民交叉的本質(zhì)問題是牽涉刑民法律同一事實中的法律行為是否符合犯罪構(gòu)成，是否成立犯罪的問題，所以還是屬于刑法問題。司法上的罪刑法定即按照確定內(nèi)涵的刑法規(guī)定定罪量刑，對不確定內(nèi)涵或外延的刑法規(guī)定作法律解釋，超出法定范圍的法律漏洞的填補一般不由司法決定。⑧雖然刑事司法解釋應結(jié)合客觀上的社會發(fā)展以及主觀上的主流價值進行，即在形式解釋基礎(chǔ)上結(jié)合實質(zhì)解釋，應認清對象行為的違法性質(zhì)，但不意味著可以在法律規(guī)定之外作結(jié)果不利于被告人的實質(zhì)解釋。在社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的背景下，尤其不應隨意處理平等民事主體的利益，民營經(jīng)濟的民商事活動應最大程度被保護，給予新興行業(yè)和創(chuàng)新主體足夠的容錯空間；刑事手段亦不應被當做逃避民事責任的擋箭牌，如涉眾型經(jīng)濟犯罪的集合權(quán)利與個體權(quán)利都應當被保護。行為人被追究刑事責任的同時，還要對每個被害人所涉的每個合同中的責任清算。對于營業(yè)性高利貸類的非法經(jīng)營罪，應查清是否具嚴重情節(jié)，計算利率準確與否，區(qū)分受法律保護與不受法律保護部分，防止債務人逃避還款責任。

堅持罪刑法定原則不僅是刑法自身的規(guī)定，還是法秩序統(tǒng)一的要求，本質(zhì)是法治原則的精神。刑事違法性從屬于民事違法性、行政違法性等前置法調(diào)整一般的、多發(fā)的違法行為性質(zhì)判斷，當其他法律無法調(diào)整該行為時，才由刑法介入。違法行為應當在具有一般違法性時才有被繼續(xù)討論是否具有刑事違法性的空間。為防止法益泛化導致刑法的作用范圍擴大，應保持統(tǒng)一法秩序中違法判斷的相對性，杜絕由政策目的上升為刑法目的的“多元違法論”，不在前置法未予保護領(lǐng)域動用刑法，維持刑法的安定性。堅持罪刑法定，是對刑法自身的限制，也是對司法機關(guān)權(quán)力的限制。權(quán)力的正確行使與否與權(quán)利能否得到保護是正相關(guān)關(guān)系，法外權(quán)力與濫用的權(quán)力是對權(quán)利的侵犯及其恢復的阻礙，正確行使權(quán)力才能保護權(quán)利和幫助恢復權(quán)利。

五、結(jié)語

正確處理刑民交叉案件，保護被害人權(quán)利有效恢復，行為人不隨意被處刑罰，歸根結(jié)底是要對現(xiàn)行法律和司法解釋通透解讀。兩高一部于1985年8月19日聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》指出： “各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪，應按照1979年12月15日《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的案件管轄范圍的通知》，將經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、起訴，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應及時予以受理。”與其后發(fā)布的《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)犯罪必須嚴肅執(zhí)法的通知》、1987年《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》、2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》共同明確了先刑后民的處理機制，但也限制了適用該程序選擇的條件，如最新的“九民紀要”中強調(diào)只有在民商事案件必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)時，才可裁定中止民事審理；最高人民法院2006年《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》、2010年《量刑實施意見》體現(xiàn)了先民后刑的程序選擇；最高人民法院1998年《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪若干問題的規(guī)定》指出： “人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理?！?005年《關(guān)于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批復》和2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》都強調(diào)不需依據(jù)刑事判決結(jié)果時應刑民并行。我國在處理刑民交叉案件時的主要思路仍是先刑后民，關(guān)于先民后刑的規(guī)定也只是出現(xiàn)在相關(guān)刑事法律文件中，刑民并行的程序選擇也只出現(xiàn)在不以刑事判決結(jié)果為依據(jù)的情況中。但基于行為人責任追究和被害人權(quán)利恢復的訴訟目的和價值追求，應當賦予被害人程序選擇權(quán)，應當在統(tǒng)一法秩序中階層地判斷行為違法的性質(zhì)，應當堅守罪刑法定原則和刑法的謙抑性、保障性、最后性，使刑民交叉案件裁判實體結(jié)果在法秩序中整體協(xié)調(diào)、被害人權(quán)利得到充分合理救濟、糾紛得到實質(zhì)解決，在訴訟中實現(xiàn)公平正義。

注釋：

①兩高兩部在2019年10月21日公布施行的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中將“年息超過36%的經(jīng)營性高利貸行為”解釋為非法經(jīng)營罪入罪條件之一，為債務人拒絕履行事先約定的超利率利息債務創(chuàng)設了道德風險。

②王昭武： 《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》， 《中外法學》2015年第1期。

③［法］讓·雅克·盧梭： 《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第70頁。

④安徽省高級人民法院民事判決書（2020）皖民再4號。

⑤最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條：犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。

⑥楊興培： 《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》， 《法治研究》2014年第9期。

⑦⑧陳興良： 《罪刑法定的當代命運》， 《法學研究》1996年第2期。