劉益燈， 宋譜旋

(中南大學 法學院， 湖南 長沙 410012)

許多文學作品的內(nèi)涵是豐富而深邃的。文學作品以文學形象來反映社會生活，而文學形象具有抽象性、隱喻性和心象性等特征。這也就是為什么從“錦瑟無端五十弦，一弦一柱思華年”中，有人讀出了李商隱對妻子深深的悼念，有人體悟到了詩人身世茫然、壯志未酬的苦痛。在魯迅的散文《從百草園到三味書屋》中，有人讀出了魯迅先生對于奇趣無窮的百草園和無憂無慮的童年生活的難忘不舍，有人卻讀出了魯迅先生借由“方正、質(zhì)樸、博學”的壽鏡吾先生的言行所表達出的對清王朝腐朽統(tǒng)治的憤懣。在金庸的文學作品中，有人從“令狐沖”身上看到了他放蕩不羈和達觀不屈的人生態(tài)度，有人卻讀出了金庸想借此傳達的“順物自然而無容私焉”及“不爭而善勝”的醒世哲學?？梢?，一部好的文學作品在創(chuàng)作層面即富含韻味而寓意無窮，能夠讓讀者在有限的文字中品讀作者廣袤的內(nèi)心世界，并受到啟迪或激勵。而讀者的知識儲備、生活經(jīng)驗、社會閱歷等，使其對文學作品的內(nèi)容又會有不同的心得和體悟。

但是，規(guī)制文學作品侵權(quán)行為的法律規(guī)則卻是相對確定而又不盡具體的。因此，這兩者之間頻頻發(fā)生沖突，不斷考驗和調(diào)整著法律規(guī)則對文學作品本身特征的接納程度。創(chuàng)作者理應擁有著作權(quán)以及由其所帶來的各種衍生權(quán)利。例如，署名權(quán)即包含在自己創(chuàng)作的作品上署名或者不署名的權(quán)利，以及由此帶來的榮譽權(quán)、名譽權(quán)、公眾知悉權(quán)及這些權(quán)利不受損害或被他人非法利用的有關(guān)權(quán)項。[1]然而，現(xiàn)有的著作權(quán)法律法規(guī)，對于文學作品侵權(quán)的認定和保護，卻缺乏具體的認定標準及強有力的保護措施。

一、我國文學作品著作權(quán)侵權(quán)之現(xiàn)狀

本文所探討的文學作品是指文學作品的原著，不包括經(jīng)改編、翻譯、匯編等二次創(chuàng)作活動而產(chǎn)生的新作品。在文學作品著作權(quán)保護方面，我國制定了《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》《著作權(quán)集體管理條例》《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》等諸多法律法規(guī)，并加入了以《伯爾尼公約》《巴黎公約》《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》為主的知識產(chǎn)權(quán)公約體系。可以說，我國已經(jīng)初步與世界知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系接軌。但是，我國文學作品著作權(quán)依舊呈現(xiàn)出保護不力的情形和局面。這樣的結(jié)果發(fā)人深省，而問題出現(xiàn)的原因則是多方面、體系化的。

在文學作品著作權(quán)保護領域，據(jù)不完全統(tǒng)計，僅2019年即新增了6 515件侵權(quán)糾紛相關(guān)案件，其中因上訴或其他程序進入到中級及以上人民法院的達3 176件[2]。這充分說明了文學作品侵權(quán)認定的復雜性和困難程度。文學作品抄襲和盜版的形勢嚴峻。從2004年的莊羽訴郭敬明案到2014年的瓊瑤訴于正案，從2004年湖南王躍文訴河北王躍文侵犯著作權(quán)案到2017年河南尉氏“12·15”印制盜版圖書案，均說明了這一點。在新興的原創(chuàng)網(wǎng)絡文學領域，文學作品盜版現(xiàn)象更加普遍。據(jù)統(tǒng)計，2018年，中國網(wǎng)絡文學作品盜版所致?lián)p失達58.3億元。[3]

二、區(qū)塊鏈技術(shù)應用于著作權(quán)保護的新曙光

(一)區(qū)塊鏈技術(shù)應用于著作權(quán)保護的新形勢

隨著北美區(qū)塊鏈協(xié)會的成立，其他地區(qū)的區(qū)塊鏈協(xié)會也相繼成立，并對區(qū)塊鏈技術(shù)的應用和發(fā)展起到了重要推動作用。在公證領域，希臘等國已經(jīng)將區(qū)塊鏈技術(shù)運用于產(chǎn)權(quán)證明，美國也將其運用于投票、學歷錄入等事宜。美國和歐洲的數(shù)字圖書館已經(jīng)開始采用區(qū)塊鏈技術(shù)進行著作權(quán)認定、著作權(quán)加密簽名等著作權(quán)事項。[4]在國內(nèi)，2018年9月，最高人民法院首次公開明確區(qū)塊鏈技術(shù)下的相關(guān)技術(shù)措施可以運用于互聯(lián)網(wǎng)法院的案件審理。2021年3月10日，最高人民法院工作報告提出，要開放上傳著作權(quán)作品至司法區(qū)塊鏈平臺，利用區(qū)塊鏈技術(shù)的不可篡改性，保存證據(jù)、保護著作權(quán)，尊重原創(chuàng)作品。這些支持性政策及訊息的釋放，為區(qū)塊鏈技術(shù)在著作權(quán)保護上的應用奠定了良好的政策基礎。

(二)區(qū)塊鏈技術(shù)應用于著作權(quán)保護的主要優(yōu)勢

第一，區(qū)塊鏈加密技術(shù)使著作權(quán)登記更加安全。過去，許多著作權(quán)人擔心作品遭到剽竊，對著作權(quán)登記存有疑慮?，F(xiàn)在，加密技術(shù)使得著作權(quán)登記變得十分安全。除了著作權(quán)人及著作權(quán)登記操作者外，其他人均無法接觸到著作權(quán)作品及其具體內(nèi)容。第二，區(qū)塊鏈技術(shù)降低了著作權(quán)保護門檻。著作權(quán)人利用區(qū)塊鏈主鏈進行一次著作權(quán)登記最低僅需0.4元，且可即時完成登記，省去了審批手續(xù)，也無須等待，從而大大降低了著作權(quán)登記的成本，增強了著作權(quán)登記的便捷性。[5]第三，區(qū)塊鏈交易的不可逆性給著作權(quán)保護帶來了新曙光。在文學作品交易中，著作權(quán)屬于不便退貨的商品。這是因為無論是紙質(zhì)作品，還是數(shù)字作品，一經(jīng)發(fā)出即可被拓印、復制、轉(zhuǎn)載、翻印。區(qū)塊鏈交易的點對點交易以及不可追回的特性，給著作權(quán)交易帶來了更為充分的信賴及保障。

(三)區(qū)塊鏈技術(shù)在著作權(quán)保護中的局限性

一是沖擊稅務管理體制。如果不加監(jiān)管地將區(qū)塊鏈交易作為著作權(quán)交易的一種方式，將嚴重沖擊我國的稅務管理體制。這是因為區(qū)塊鏈交易過程是加密的，而且是去中心化的，整個過程并未受到政府、銀行或第三方的監(jiān)管。如果默許使用區(qū)塊鏈技術(shù)，不受監(jiān)管地進行著作權(quán)交易，其必將成為逃稅的首選交易工具。[6]

二是給金融犯罪以可乘之機。理論上，任何以資金為對象或工具的犯罪活動，都可以借由以區(qū)塊鏈為基礎的虛擬貨幣交易來實施。這是因為交易中涉及大量加密數(shù)據(jù)，其中的財務信息幾乎是無法追蹤的。虛擬貨幣自有的貨幣秩序、匿名分布特點，使其成為洗錢、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、官員隱匿非法所得的“安全方式”。眾所周知的“絲綢之路”案正說明了這一點。[7]

因此，我們在應用區(qū)塊鏈技術(shù)進行著作權(quán)保護研究時，要更加注意避免其局限性。只有這樣，才能將其效用最大化。

三、我國文學作品著作權(quán)侵權(quán)規(guī)制的主要困境

(一)侵權(quán)認定中的客觀標準易被主觀化

侵權(quán)實務中以經(jīng)驗為主導的認定方法繁多，且或多或少存在相當?shù)牟缓侠碇?。其中，運用最為廣泛和直接的方法是“整體觀感法”。整體觀感法是指通過普通讀者的“整體觀察和感受”，把多種創(chuàng)作要素視為一個整體，因而從整體上來判斷訴爭作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的一種方法。[8]廈門大學文學院楊玲老師在《IP時代的著作權(quán)、抄襲與獨創(chuàng)性》[9]一文中，對幾個案件的侵權(quán)細節(jié)作了詳細的比較，具有很強的說明價值和借鑒意義。美國法院在Roth賀卡案件中也將賀卡中內(nèi)含的“文字序列、組合以及賀卡本身的美術(shù)設計”等元素作為一個整體來觀察，并采用了其他的測試方法，最終認定該訴爭作品構(gòu)成侵權(quán)。由于司法條件的限制，“整體觀感”在實際案件中演化為司法人員的“直接觀感”。而是否給予讀者相同或近似的閱讀體驗，則是一種客觀化的主觀判斷規(guī)則。它是指由普通觀察者對于涉案作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，從對作品整體上的內(nèi)在感受來確定的一種判斷規(guī)則。[10]即便能把法官視為普通觀察者，但由于觀察者的數(shù)量過少，從而使得對于作品是否相似的“整體觀感”的客觀性大大降低。

(二)抄襲認定缺乏具體可執(zhí)行的法律規(guī)則

除了“直接觀感法”外，還存在“抽象觀察法”“外部測試法”“內(nèi)部測試法”等測試方法。這些方法是由以上兩種方法的部分、變形或延伸得來的，與上述兩種方法在核心意旨方面有異曲同工之處。需要明確的是，“實質(zhì)性相似”規(guī)則由于從根本上而言是對于“質(zhì)”的把握和判斷，而不是簡單的相似元素的數(shù)量加減，因而也就離不開法院對于訴爭作品的觀察和感受。產(chǎn)生這種狀況的根本原因，是其離不開文學作品本身的特質(zhì)，如文學形象的“心象性”，即文學作品的表達方式是以間接的語言符號形式呈現(xiàn)，而具體的文學形象則要通過讀者的想象才能被感知。[11]文學語言通過“立象”而“盡意”，從而表現(xiàn)出“景外之景”、表達出“言外之意”。因而文學作品以有限的文學語言、文學素材所展現(xiàn)出的作者心靈世界，所激發(fā)出的讀者不同高度的心靈活動，是無盡的。[12]

在此情形下，對于文學作品，不但未能從“質(zhì)”的層面產(chǎn)生出有力的認定抄襲的規(guī)則，而且在“量”的層面上也缺乏科學的評判抄襲的標準。這使得法律實施者在客觀上無法從量的層面去把握作品之間是否構(gòu)成抄襲。正因如此，我們在分析和把握文學作品的相似性時，更應主動避免過于感官化的標準、抽象化的標準和任意化的標準。否則，就是在以無盡的文學意象來推翻和挑戰(zhàn)有限的法律規(guī)則。

(三)著作權(quán)人自主維權(quán)條件不足

一是維權(quán)成本高且與收益不成正比。文學作品著作權(quán)糾紛的爭議性和復雜性，給著作權(quán)人維權(quán)帶來了高昂的成本。例如，北京中青文公司訴百度公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)案歷經(jīng)3審，耗時4年。盡管法院終審判處百度公司賠償中青文公司經(jīng)濟損失135萬元，但中青文公司獲取這個結(jié)果的過程漫長且結(jié)論反復。

二是登記門檻較高導致登記率較低。國家版權(quán)局公布的官方數(shù)據(jù)顯示，2018年全國著作權(quán)登記總量為345.733 8萬件[13]，但2018年“網(wǎng)絡文學+”大會的報告顯示，2018年中國各類網(wǎng)絡文學作品累計已達2 442萬部。[14]由此可見，我國著作權(quán)登記率顯著較低。其主要原因在于，著作權(quán)登記費用較高、審批過程復雜耗時，且不能登記正在連載的作品。另外，我國采用集中管理、分散登記的模式，導致各地版權(quán)局登記標準不一，使得規(guī)范登記難以為繼。[15]

三是著作權(quán)人維權(quán)途徑少。除了訴訟，文學作品的侵權(quán)糾紛缺乏其他替代性解決方法，缺少網(wǎng)絡爭端解決平臺，這也限制了文學作品權(quán)利人的維權(quán)途徑。

四、文學作品著作權(quán)保護制度的完善對策

(一)引入文學作品抄襲認定新方法

首先，需要制定有效的規(guī)則。從區(qū)塊鏈的思維角度來看，越是有效的規(guī)則，越容易操作；規(guī)則越具體，越能得到大多數(shù)人的遵守。從文學專業(yè)的角度來看，文學作品所具備的主要元素是十分確定的。這使得我們能夠以要素為出發(fā)點來進行規(guī)則設計。以小說為例，小說典型的三要素是人物形象、故事情節(jié)和環(huán)境描寫。而這其中比對最多而且難度最大的就是故事情節(jié)。故事情節(jié)又包含時間、地點、人物、事件起因、經(jīng)過、結(jié)果等細節(jié)要素，如果這些內(nèi)容組成了具體的情節(jié)而且具有獨創(chuàng)性，就應該受到著作權(quán)法的保護。[16]至于何為足夠具體，這個標準的把握確實有相當?shù)碾y度，但其中有一點是可以明確的，即至少要有兩個細節(jié)要素以上的組合才有進行比對的價值；如果僅有一個細節(jié)要素，如《梅花烙》劇本中的“偷龍轉(zhuǎn)鳳”這樣一個單獨的事件結(jié)果要素，那么則沒有進行比對的價值，因而自然屬于公有領域。相反，將越具體、越復雜的情節(jié)進行比對，如果情節(jié)仍然相似的話，那么兩部作品之間的相似程度就越高，也就越能讓讀者直接將兩部作品關(guān)聯(lián)起來。

其次，需要制定可量化的標準。一方面，需要制定可操作、可量化的認定作品抄襲的標準。1985年，文化部發(fā)布的《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例實施細則》初步量化了認定作品抄襲的標準，即“非詩詞類作品在全文引用需在2 500字或十分之一以內(nèi)”。另一方面，需要量化文學作品本身所包含的指標。例如，在文學作品抄襲的情節(jié)認定方面，要將至少兩個單一情節(jié)組合以上的句段納入比較之列，否則就直接劃歸公有領域，不考慮抄襲問題。此外，還應當考慮文學作品的類別。例如，就小說而言，在環(huán)境、人物、情節(jié)、事件等元素中，哪些元素應該納入抄襲認定的范圍之內(nèi)，并將其法律化，也是制定規(guī)則時必須考慮的因素之一。

(二)確立認定標準客觀化之新思維

《比特幣白皮書》闡明，區(qū)塊鏈技術(shù)的原理是所有的網(wǎng)絡隨機散列，即“哈希值”所形成的鏈條式的工作記錄，每一個環(huán)節(jié)都由一個節(jié)點來進行交易確認，且無法更改。因此，只要大多數(shù)節(jié)點沒有意圖對全網(wǎng)進行攻擊，那么區(qū)塊鏈的真實鏈條將超過弄虛作假的鏈條，因而形成一條無法被修改的真實交易鏈。區(qū)塊鏈思維的基礎，就是依托于大多數(shù)人的誠實守信這一基本社會學原則。文學作品的抄襲認定也可以借鑒這一做法。根據(jù)大多數(shù)人對于文學作品自身是否具有獨創(chuàng)性的判斷可以基本等同于普通讀者的一般判斷的“直接觀感法”。在文學作品的網(wǎng)絡傳播過程中，政府部門可以出臺相關(guān)政策，激勵各大搜索引擎及門戶網(wǎng)站建立起非匿名、不公開的原創(chuàng)性認可度評選機制，促進用戶認可原創(chuàng)作品的真實性；并建立起抄襲篩選激勵機制，鼓勵閱讀者逐章留言，指出重復率高的句段，并摘出原本的出處。

在此基礎上，可以將深度學習技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)相結(jié)合，并將其應用于文學作品的侵權(quán)認定。例如，利用局部和全局查詢擴展模型能夠有效地優(yōu)化同類查詢和基準檢索的查詢擴展方法，這樣一來，就可以將目標文章相關(guān)的評論及有關(guān)信息進行縱深搜索，進一步擴大直接觀感法認定的參照范圍。[17]此外，可以通過計算機學習來增加識別是否屬于重復詞匯或者語義的規(guī)則，增強著作權(quán)侵權(quán)的技術(shù)識別能力。

(三)拓寬著作權(quán)人自主維權(quán)新路徑

首先，利用區(qū)塊鏈技術(shù)降低著作權(quán)登記門檻。STB Chain是由我國技術(shù)人員自主研發(fā)的去中心化、防篡改、可追溯的科學技術(shù)成果確權(quán)交易系統(tǒng)。它支持軟件作品永久授權(quán)、按次授權(quán)、按時長授權(quán)、按使用授權(quán)等不同模式。如果將這種方式廣泛運用到文學作品的著作權(quán)登記之中，將大大強化對著作權(quán)人的維權(quán)支持力度。

其次，建立著作權(quán)侵權(quán)糾紛ODR爭端解決機制。在線爭端解決機制(Online Dispute Resolution)是ODR在數(shù)字時代的發(fā)展，包括網(wǎng)絡協(xié)商、網(wǎng)絡調(diào)解、網(wǎng)絡訴訟及網(wǎng)絡仲裁4種方式。其中，在線仲裁在國際仲裁實踐中使用普遍、便捷高效，是值得我國借鑒的一種在線糾紛解決機制。美國的在線仲裁機制發(fā)展較快。2010年，美國仲裁協(xié)會引入了完全無紙化的在線爭端解決機制，當事人只要交納500美元的申請費，就可以申請在線談判，解決單一案件。目前，我國的專業(yè)ODR平臺還沒有建立起來。我國在2004年成立的在線爭議解決中心，由于解決糾紛數(shù)量較少，已退出歷史舞臺。[18]當下，我國應當著力于仲裁機構(gòu)線上解決糾紛機制的建立，為著作權(quán)人維權(quán)拓展新的途徑。