□文/黃欣宇 余 馨 郭柔冰 何青洋

（西南政法大學(xué) 重慶）

［提要］當(dāng)前直播購物行業(yè)在形成新模式的同時(shí)也帶來許多行業(yè)亂象，損害消費(fèi)者權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生。由于直播購物方式的特殊性和新興性，加劇消費(fèi)者維權(quán)困境，亟須構(gòu)建直播購物模式法律規(guī)范。在此背景下，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》出臺(tái)并于2021年5月25日正式施行，對(duì)研究直播購物法律規(guī)范提供方向。本文借助直播購物中法律關(guān)系，分析司法實(shí)務(wù)中《辦法》存在的應(yīng)用問題，探索如何為保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的請(qǐng)求權(quán)作出體系解釋，并為法律規(guī)范的完善提出建議，從而更好地解決消費(fèi)者維權(quán)困境，進(jìn)一步完善我國法律體系。

2016年4月，淘寶直播上線；2018年4月，快手測(cè)試推出“我的小店”功能，諸如此類直播賣貨的“欣欣然綻放”，使得近年來“人口紅利消失”的中國互聯(lián)網(wǎng)和紛紛尋求“渠道下沉”的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)再次看到了吸引眾多消費(fèi)者的可能性。作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下最先一批利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)展起來的新型商業(yè)模式，通過平臺(tái)，結(jié)合直播技術(shù)，向消費(fèi)者展現(xiàn)了一個(gè)“導(dǎo)購陪同，優(yōu)惠券隨時(shí)掉落”的服務(wù)模式。2019年，新冠肺炎疫情爆發(fā)并席卷全球，這將直播帶貨這一新模式從城市帶到了鄉(xiāng)村，實(shí)現(xiàn)了地域間的普及化。據(jù)淘寶數(shù)據(jù)顯示，淘寶直播購物能力在2019年全面爆發(fā)，連續(xù)3年增長超過150%，直播購物是近3年全球增長最快的電商形式。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，全國已有超過200萬“90后”“入淘”創(chuàng)業(yè)，直播購物成為大量“95后”年輕人的創(chuàng)業(yè)首選，開通直播賬號(hào)的用戶也翻倍增長，2020年以來，更有100多種職業(yè)轉(zhuǎn)戰(zhàn)直播，行業(yè)發(fā)展前景可觀。

但在快速發(fā)展的同時(shí)，直播賣貨也多次出現(xiàn)產(chǎn)品試水效果不佳，發(fā)貨時(shí)間翻來倒去的現(xiàn)象。由于直播帶貨模式的萌芽時(shí)間較短，缺乏與消費(fèi)者大眾的磨合，往往出現(xiàn)直播帶貨自身地位不明確、內(nèi)容不確定、不真實(shí)和易忽略腳本等問題?！跋M(fèi)者維權(quán)困境”縱然有部分理論化的解決措施和緩解方式，但現(xiàn)存法規(guī)多落腳于線下購物的維權(quán)和方向性指導(dǎo)，具體維權(quán)的途徑和維權(quán)方向性卻成為這一熱門銷售方式的空白格。2021年5月25日正式施行的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》，對(duì)欣欣然的直播帶貨購物進(jìn)行了分析和歸納，但仍存在細(xì)節(jié)上和具體適用方面的不便性和空談性等問題，需要進(jìn)一步研究和分析。

一、直播購物電商模式侵害消費(fèi)者權(quán)益的表現(xiàn)

據(jù)Dholakia對(duì)于一般消費(fèi)者購買行為分析，觀看直播進(jìn)行購物的消費(fèi)者因營銷的刺激因素、消費(fèi)者個(gè)體特征因素和網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)等情景因素，更易在直播間進(jìn)行沖動(dòng)購物?；诖讼M(fèi)心理的存在，多數(shù)平臺(tái)將直播預(yù)告夾雜于節(jié)目之中，廣告內(nèi)容未經(jīng)平臺(tái)審核，不能確定真實(shí)性和安全性，加之目前法律對(duì)于商家、主播和平臺(tái)之間的法律關(guān)系界定不明確，缺乏對(duì)于具體權(quán)利義務(wù)的劃分，常常導(dǎo)致“各為其利，不負(fù)責(zé)任”的現(xiàn)象，將消費(fèi)者置于不利境地。

（一）責(zé)任主體不明確。雖然直播購物電商模式目前取得不菲的商業(yè)發(fā)展成效，業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛，但商家有限理性下的“偏利性”選擇，不可避免為逐利而舍棄消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益，出現(xiàn)許多侵害消費(fèi)者權(quán)益的行業(yè)亂象，直播“現(xiàn)場(chǎng)翻車”現(xiàn)象，主要總結(jié)為虛假宣傳、產(chǎn)品信息不全、產(chǎn)品質(zhì)量堪憂、刷單炒信、物流等相關(guān)售后問題，而事后主播與平臺(tái)間相互推諉卸責(zé)，消費(fèi)者難以找到維權(quán)對(duì)象。

當(dāng)前直播法律規(guī)制主要以不同的法律關(guān)系采取不同法律規(guī)制的方式，存在體系分散、銜接不暢、內(nèi)容冗雜、容易造成混亂等適用問題。相比于傳統(tǒng)的電商法律關(guān)系，直播購物的法律關(guān)系更加復(fù)雜多元，責(zé)任承擔(dān)主體之所以不明確，主要是在于主播法律定位不明確，由于不同法律角色下權(quán)責(zé)劃分不同，主播的責(zé)任承擔(dān)也不能一概而論，應(yīng)在具體的情境中類型化處理。

（二）售后維權(quán)困難。首先，該困境和直播購物中責(zé)任主體不明確有直接聯(lián)系，消費(fèi)者購物維權(quán)對(duì)象不明；其次，部分直播商品本身不符合7天無理由退換，或者直播間以不允許退貨為由拒絕用戶其他符合退換貨種類的商品退貨請(qǐng)求。據(jù)統(tǒng)計(jì)，發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，63.9%消費(fèi)者更傾向于尋求非訴途徑解決糾紛，15.2%的消費(fèi)者選擇向法院起訴，20.9%的消費(fèi)者選擇不予追究。此外，還有可能存在售后問題無人回應(yīng)等更加極端的情況，一些廠家將滯銷產(chǎn)品借助直播高流量一次性處理，在產(chǎn)品質(zhì)量售后服務(wù)上缺乏保障。

基于目前電商直播購物問題的分析，對(duì)直播帶貨中各個(gè)法律主體之間的關(guān)系進(jìn)行明確后歸責(zé)，成為了消費(fèi)者購物維權(quán)的必經(jīng)途徑。

二、直播購物中各主體之間法律關(guān)系分析

梁慧星將民事法律關(guān)系的三要素歸結(jié)為：主體、客體、內(nèi)容，并將此作為分析民事法律中權(quán)利義務(wù)和具體歸責(zé)的重要基礎(chǔ)之一。本部分依照這三大要素分析直播購物中相關(guān)主體的法律關(guān)系。

（一）主播與其他主體之間的法律關(guān)系

1、作為廣告代言人與消費(fèi)者的法律關(guān)系。根據(jù)《辦法》第十九條，主播是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)中與用戶直接互動(dòng)交流的人員。因主播在直播帶貨中的主要營銷方式為介紹商品、開展線上營業(yè)推廣和互動(dòng)活動(dòng)，通過類比法，可將主播類比為廣告法中的廣告代言人。

主播作為廣告代言人，應(yīng)當(dāng)遵循廣告代言人的一般義務(wù)，加之直播帶貨的特殊性，以下義務(wù)需要格外注意。第一，直播間常常以優(yōu)惠劵、贈(zèng)品附贈(zèng)的形式進(jìn)行促銷，因此《廣告法》二十四條中的必要消費(fèi)提示應(yīng)該增加特殊義務(wù)，廣告中表明推銷的商品或者服務(wù)附帶贈(zèng)送的，應(yīng)當(dāng)明示所附帶贈(zèng)送商品或者服務(wù)的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。第二，主播作為廣告代言人具有一定號(hào)召性和粉絲基礎(chǔ)，其推薦的產(chǎn)品究竟是廣告還是單純的“安利”應(yīng)當(dāng)足以使消費(fèi)者界分——廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明。第三，針對(duì)有些主播對(duì)其代言公司產(chǎn)品測(cè)評(píng)監(jiān)管不力，致使消費(fèi)者權(quán)益不受保障的現(xiàn)象，應(yīng)該在相關(guān)法條中加以強(qiáng)調(diào)。

由于主播是與商家直接訂立合同，與消費(fèi)者之間未成立直接的法律關(guān)系，其只有在造成消費(fèi)者生命健康權(quán)或者造成消費(fèi)者嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，才成立侵權(quán)法律關(guān)系。根據(jù)廣告法第六十五條，在涉及損害消費(fèi)者生命健康的虛假廣告中或者主播明知虛假仍舊推薦證明時(shí)，主播要承擔(dān)連帶責(zé)任，前者是對(duì)生命健康權(quán)的特別保護(hù)，后者是基于共同侵權(quán)。此時(shí)，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)被給予侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求主播承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2、主播同時(shí)是廣告主（即商家）和代言人時(shí)與消費(fèi)者的法律關(guān)系。所謂廣告主即為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織，此時(shí)也就是指主播自己作為商家為自己推銷產(chǎn)品的情形。主播作為商家直接與消費(fèi)者訂立合同，應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》中合同相關(guān)的義務(wù)以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》中的規(guī)定，責(zé)任承擔(dān)上根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》相關(guān)規(guī)定承擔(dān)一定的懲罰性賠償金，若構(gòu)成侵權(quán)則需承擔(dān)一定侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

（二）商家與其他主體之間的法律關(guān)系。商家，在網(wǎng)絡(luò)購物中特指商品的提供者，表現(xiàn)為向消費(fèi)者提供界面展示自己銷售商品的店鋪。在合同關(guān)系中，商家作為與消費(fèi)者買賣合同的直接訂立者，是買賣合同的相對(duì)方，一般僅作為供應(yīng)商向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)，不直接與用戶互動(dòng)交流。首先是侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)提供產(chǎn)品為缺陷產(chǎn)品時(shí)，因產(chǎn)品缺陷遭受人身或財(cái)產(chǎn)損害的受害人有權(quán)求償，承擔(dān)責(zé)任主體有多個(gè)：第一，廣告代言人。根據(jù)廣告法第六十五條，在涉及損害消費(fèi)者生命健康的虛假廣告中或者主播明知虛假仍舊推薦證明時(shí)，主播要承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，生產(chǎn)者與銷售者。此時(shí)銷售者承擔(dān)無過錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任，生產(chǎn)者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任的銷售者先行賠付后，可向生產(chǎn)者追償。在上述分類里，商家可能同時(shí)擔(dān)任廣告代言人、銷售者與生產(chǎn)者，此時(shí)責(zé)任主體明確，也不會(huì)出現(xiàn)不同主體相互推諉卸責(zé)的情況。需要注意的是，若符合故意侵權(quán)的加重責(zé)任可以要求其承擔(dān)懲罰性賠償。其次是違約責(zé)任。根據(jù)《民法典》，違約責(zé)任承擔(dān)方式主要有繼續(xù)履行、損害賠償違約金以及其他賠償方式。對(duì)于電商直播而言，商家主要承擔(dān)方式有繼續(xù)履行與修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款這些補(bǔ)救措施，在符合繼續(xù)履行條件時(shí)，可以要求商家繼續(xù)履行；在合同解除后或?qū)嶋H履行后仍有其他損失的，消費(fèi)者也可主張損害賠償。

（三）網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與其他主體之間的法律關(guān)系。平臺(tái)是商家和消費(fèi)者之間買賣契約關(guān)系的居間者，對(duì)雙方交易活動(dòng)起到重要的支撐作用?；乜匆酝鶄鹘y(tǒng)法律關(guān)系，平等主體間的民商事關(guān)系和上下位主體間的行政關(guān)系分野是明晰的，但是在直播帶貨所屬的電子商務(wù)市場(chǎng)領(lǐng)域中，平臺(tái)本身是與消費(fèi)者、商家、主播等所締結(jié)的多種契約關(guān)系的一方主體外，還承擔(dān)著對(duì)平臺(tái)內(nèi)商家的監(jiān)管角色。

直播營銷活動(dòng)中平臺(tái)違反相關(guān)監(jiān)督管理義務(wù)需承擔(dān)的法律后果具體規(guī)定于《辦法》，可歸納為：1、當(dāng)平臺(tái)未盡到相關(guān)監(jiān)督管理責(zé)任，不合格商品或服務(wù)造成消費(fèi)者人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受損害的，與商家承擔(dān)連帶責(zé)任；2、當(dāng)因未盡到審核義務(wù)或安全保障義務(wù)造成消費(fèi)者生命健康權(quán)受損的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

三、《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》對(duì)于法律關(guān)系的分析仍然模糊

直播帶貨中的三大主要主體：商家、主播、平臺(tái)同消費(fèi)者之間的關(guān)系進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，在不同的具體情形中，三者互相間權(quán)利義務(wù)不明確，進(jìn)一步導(dǎo)致消費(fèi)者維權(quán)對(duì)象不明確。然而，自2021年5月25日起施行的《辦法》，具有“形式化”和“空談化”的特點(diǎn)，且處于萌芽階段，對(duì)于商家、主播和平臺(tái)的法律關(guān)系界定仍然模糊，難以在實(shí)踐中真正幫助消費(fèi)者進(jìn)行維權(quán)，成為消費(fèi)者進(jìn)行維權(quán)的直接依據(jù)。

（一）買賣關(guān)系中合同效力認(rèn)定

1、意思表示真實(shí)性的認(rèn)定問題：（1）消費(fèi)者的“自愿”往往是基于對(duì)商品價(jià)值的共識(shí)，而若僅僅基于與主播間的信任關(guān)系盲目購物，是否對(duì)買賣合同意思表示真實(shí)性產(chǎn)生影響力。直播購物模式包括面對(duì)面種草、拔草、實(shí)時(shí)解惑答疑、深度講解產(chǎn)品等直觀形式，體現(xiàn)網(wǎng)紅變現(xiàn)的新常態(tài)。（2）流量造假對(duì)決策的影響是否具有抗辯非真實(shí)交易的作用。

直播間中會(huì)顯示“粉絲”數(shù)、觀看人數(shù)、互動(dòng)人數(shù)等數(shù)據(jù)，用戶可以真切感受到眾多買家的購買意愿而產(chǎn)生消費(fèi)沖動(dòng)，具有明顯的流量聚集效應(yīng)。立足海量粉絲基礎(chǔ)，流量變現(xiàn)是當(dāng)前認(rèn)可的商業(yè)模式，然而流量造假亂象頻頻出現(xiàn)，存在大量刷網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)直播的數(shù)據(jù)群組。流量造假不僅可以變動(dòng)直播中的相關(guān)數(shù)據(jù)，還可以對(duì)售后中差評(píng)、銷售量等全流程數(shù)據(jù)做更改，操作空間大。

2、切實(shí)履行合同義務(wù)的認(rèn)定問題。當(dāng)前，在涉及損害消費(fèi)者生命健康的虛假廣告或主播明知虛假仍舊推薦證明的情況下主播承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，主播作為商家的廣告代言人，基于雇傭關(guān)系帶貨行為屬于職務(wù)行為，除非與職務(wù)行為無關(guān)，商家承擔(dān)責(zé)任?？梢?，當(dāng)交易標(biāo)的存在質(zhì)量瑕疵，消費(fèi)者只有在侵害生命健康與主觀惡意下對(duì)主播進(jìn)行義務(wù)考量，其他情況只能在商家平臺(tái)與主播內(nèi)部追償中憑借協(xié)議認(rèn)定主播的違約行為，并不能作為與消費(fèi)者買賣合同義務(wù)履行認(rèn)定的判斷依據(jù)。

（二）買賣關(guān)系中主播主體復(fù)雜化導(dǎo)致歸責(zé)不明確

1、交易主體身份特殊。專業(yè)帶貨主播具有快速展示商品特質(zhì)的專業(yè)測(cè)評(píng)能力，甚者直播內(nèi)容具有原創(chuàng)內(nèi)容屬性。然而，由于直播帶貨門檻低，各類行業(yè)領(lǐng)域主體都參與進(jìn)來，其中尤其是官員直播帶貨在疫情下掀起熱潮，但政府官員作為主播或者直播間邀請(qǐng)嘉賓業(yè)務(wù)能力并不能達(dá)到直播帶貨主播的行業(yè)要求。政府官員身份標(biāo)簽固化，表現(xiàn)嚴(yán)肅、背誦臺(tái)詞、缺少真實(shí)的個(gè)人體驗(yàn)，或者單純以農(nóng)產(chǎn)品“清庫存”的政策牌、感情牌營銷，在產(chǎn)生維權(quán)糾紛時(shí)存在權(quán)責(zé)劃分不清晰的問題。

2、交易行為不規(guī)范?！掇k法》中對(duì)落實(shí)平臺(tái)責(zé)任具體化的情形主要涉及三個(gè)方面：一是事前是否對(duì)粉絲數(shù)量多、交易金額大的重點(diǎn)直播間采取安排專人實(shí)時(shí)查詢、延長直播內(nèi)容保存時(shí)間等預(yù)防防范措施；二是事中是否要求平臺(tái)建立風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別模型，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)較高和可能影響未成年人身心健康的行為采取彈窗提示、顯著標(biāo)識(shí)、功能和流量限制等警示調(diào)控措施；三是事后對(duì)違法違規(guī)行為采取阻斷直播、關(guān)閉賬號(hào)、列入黑名單、聯(lián)合懲戒等處置措施。

四、結(jié)語

對(duì)于向外輻射的最重要一環(huán)——商家、主播、平臺(tái)與消費(fèi)者的法律關(guān)系，直播購物中的歸責(zé)、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與權(quán)利救濟(jì)均源于此?！岸?、頻、快”的直播帶貨，難以事中監(jiān)管，主播市場(chǎng)質(zhì)量參差不齊，法律關(guān)系模糊，宏觀上出現(xiàn)馬太效應(yīng)，《辦法》回應(yīng)的主播入行標(biāo)準(zhǔn)問題，始終為綱要性標(biāo)準(zhǔn)，無過多限制，也無法在商家和平臺(tái)這一主體上作出質(zhì)性審查。因此，仍然存在近40%的消費(fèi)者對(duì)虛假宣傳方面不滿意、50%的消費(fèi)者在到貨后不滿意卻由于成本過高放棄維權(quán)的惡性情況，法律規(guī)范針對(duì)三者間的法律關(guān)系和具體權(quán)利義務(wù)的劃分作出了初步回應(yīng)，但仍缺乏進(jìn)一步細(xì)節(jié)的劃分?！稄V告法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《辦法》等法律之間如何協(xié)調(diào)適用，有哪些重合、缺漏以及留白的部分，都需要更好地做出體系解釋，也是未來需要繼續(xù)探討的核心?！?/p>