聶立鑫，聶澤溦

(1.四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610207；2.湖北師范大學(xué) 經(jīng)濟(jì)管理與法學(xué)院，湖北 黃石 435002)

一、引言

自2020年6月28日，《中華人民共和國刑法修正案(十一)草案》首次提交第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議，到2020年12月26日第十三屆全國人大常委會第二十四次會議正式通過，歷經(jīng)半年的討論、審議、修改，最終修正完成的《刑法修正案(十一)》于2021年3月1號正式實(shí)施生效，對現(xiàn)行刑法中不再適應(yīng)社會發(fā)展要求的有關(guān)條文予以修改、補(bǔ)充，以進(jìn)一步完善刑法，確保刑法修正與新時代社會主義法治建設(shè)的要求相一致。

《刑法修正案(十一)草案》(以下簡稱《草案》)公布以來，學(xué)術(shù)界圍繞《草案》中的修改之處進(jìn)行了廣泛討論，其中高空拋物入刑成為學(xué)術(shù)界討論的焦點(diǎn)之一，包括是否應(yīng)當(dāng)入刑、入刑后應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定等等。值得注意的是，《刑法修正案(十一)》中的高空拋物規(guī)定較《草案》有較大幅度的修改。這一方面意味著有關(guān)高空拋物的規(guī)定在各方的討論下越發(fā)明晰，對其認(rèn)識較最初規(guī)定發(fā)生了較大改變。另一方面意味著學(xué)術(shù)界依據(jù)《刑法修正案(十一)草案》對高空拋物條文進(jìn)行研究的基礎(chǔ)發(fā)生了改變，對高空拋物條文的分析需要更新。在此背景下，基于《刑法修正案(十一)》對高空拋物條文的再認(rèn)知就尤為必要，既是對半年以來，圍繞高空拋物入刑的討論成果在《刑法修正案(十一)》中最終呈現(xiàn)的總結(jié)，也對今后高空拋物相關(guān)的立法司法活動有所啟發(fā)。

二、《刑法修正案(十一)草案》與《刑法修正案(十一)》對“高空拋物”規(guī)定的對比分析

最初《刑法修正案(十一)草案》中對高空拋物的規(guī)定為：“在刑法第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：‘從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！星翱钚袨椋氯藗龌蛘咴斐善渌麌?yán)重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’”。

最終通過的《刑法修正案(十一)》對高空拋物的規(guī)定為：“在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：‘從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。’‘有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’”。

兩版條文對比之下，能夠發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有條文與草案條文有一定不同之處。一方面體現(xiàn)出現(xiàn)有條文對草案條文的進(jìn)一步完善，另一方面現(xiàn)有條文也還有繼續(xù)改善的空間。

(一)高空拋物條文所在章節(jié)順序的改變

《刑法修正案(十一)草案》將高空拋物規(guī)定在刑法分則第二章危害公共安全罪中，之后《刑法修正案(十一)》將其規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)的擾亂公共秩序罪中，意味著刑法規(guī)制的高空拋物行為侵犯的法益由“公共安全”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕肮仓刃颉薄?/p>

該轉(zhuǎn)變一方面修正了對高空拋物行為危害公共安全的誤解。即“公共安全”是指不特定或者多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)安全。以往認(rèn)定高空拋物行為侵犯公共安全法益的依據(jù)是侵犯對象的不確定，但公共安全法益中的“不特定”意在危險的不特定擴(kuò)大。事實(shí)上，高空拋物行為通常侵害的是特定或者少數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)安全，雖然具體侵害的對象無法確定，但并不具備危險不特定擴(kuò)大的特征，可見危害公共安全并非是高空拋物行為的普遍后果。同時根據(jù)《刑法修正案(十一)》高空拋物條文第2款“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定可以看出，第1款意在規(guī)制的并非是足以構(gòu)成其他犯罪的高空拋物行為，例如故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、重大責(zé)任事故罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪等。[1]就理論分析來說，高空拋物行為也并非不會危害公共安全，例如拋擲煤氣罐等危險物品造成爆炸之類的行為，就足以造成危險的不特定擴(kuò)大，此時完全可以按照第2款的規(guī)定，以處罰較重的規(guī)定定罪處罰。而第1款實(shí)質(zhì)上規(guī)制的是一般情況下的高空拋物行為，該類行為本質(zhì)上是一種損害公共道德、公共秩序的行為，不應(yīng)該隨意上升到危害公共安全的層面。[2]由此明晰，第1款意在規(guī)制的高空拋物行為，侵犯的法益并非是公共安全，而應(yīng)該是公共秩序。

另一方面條文所在章節(jié)順序的改變，解決了新增條文與原本條文之間的不協(xié)調(diào)問題。對《草案》中新增的高空拋物條文與原本條文之間的不協(xié)調(diào)，許多學(xué)者進(jìn)行了詳細(xì)的分析。比如“其他危險方法”本是兜底表述，為何將屬于其他危險方法之一的高空拋物單列出來規(guī)定，卻對類似的其他危險方法不加以單列規(guī)定？[3]高空拋物罪的最高法定刑為拘役，以危險方法危害公共安全罪的最低法定刑為三年有期徒刑，兩者之間的法定刑斷層如何解決？[4]為何高空拋物條文用與第114條“危害公共安全”表述不相一致的“危及公共安全”？“危及公共安全”與“危害公共安全”所表述的具體危險含義是否一致？以及高空拋物條文的第2款規(guī)定對原刑法第114條與115條之間對應(yīng)關(guān)系的破壞如何解決？[5]等等。對于以上不協(xié)調(diào)問題，各學(xué)者提出了自己的解決建議，包括提高高空拋物罪的法定刑、設(shè)置法定刑的遞進(jìn)情節(jié)等。實(shí)質(zhì)上，不協(xié)調(diào)問題出現(xiàn)的根源在于高空拋物條文本不應(yīng)該規(guī)定在危害公共安全罪的章節(jié)中，正是由于一直以來對高空拋物行為侵犯法益的誤解，才導(dǎo)致了條文設(shè)置中的不協(xié)調(diào)，而隨著對高空拋物條文所處章節(jié)順序的改變，新增條文與原本條文之間的不協(xié)調(diào)問題也得到解決。

雖然《刑法修正案(十一)》對高空拋物條文所在章節(jié)順序的改變是合理的，但在具體條款的安排上還存在問題。刑法條文中出現(xiàn)“某某條之一”、“某某條之二”的表述，往往是侵犯的法益或者犯罪行為之間有一定的相似性、關(guān)聯(lián)性而又彼此獨(dú)立。例如第120條“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”，與第120條之一“幫助恐怖活動罪”到第120條之六“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”，均是與恐怖主義、極端主義相關(guān)的犯罪行為。第133條“交通肇事罪”與第133條之一“危險駕駛罪”、第133條之二“妨害安全駕駛罪”，均是與駕駛行為相關(guān)的犯罪。第284條“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”與第284條之一“組織考試作弊罪”之間有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。第205條之一“虛開發(fā)票罪”相比第205條“虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪”，主要是突出對虛開發(fā)票行為的規(guī)制。

在《刑法修正案(十一)》中，高空拋物條文為第291條之二，與第291條規(guī)定的“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”、第291條之一規(guī)定的“投放虛假危險物質(zhì)罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪”之間有一定的不協(xié)調(diào)?！熬郾姅_亂公共場所秩序、交通秩序罪”具有線下聚眾擾亂社會秩序的特征，“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪”具有線上傳播煽動擾亂社會秩序的特征。同時對此類犯罪，懲罰的是首要分子、編造者以及傳播者，主要原因在于，“帶頭者”對社會秩序造成嚴(yán)重破壞，引發(fā)社會混亂、民眾恐慌的后果，自然應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)刑事責(zé)任。高空拋物行為與上述兩類行為之間的關(guān)聯(lián)性、相似性顯然十分微弱，其既不具備聚眾性、傳播性的擾亂社會秩序的特點(diǎn)，受刑罰的對象也并非“帶頭者”。相比之下，與高空拋物條文相近的第293條“尋釁滋事罪”，與新增的第293條之一“催收非法債務(wù)罪”之間的關(guān)聯(lián)性更強(qiáng)、協(xié)調(diào)性更好。

另外，在第291條以及第291條之一的規(guī)定中，均有對擾亂公共秩序的具體表述，例如“聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序”、“嚴(yán)重擾亂社會秩序的”。但高空拋物條文中并沒有此類表述，只有“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，可見高空拋物行為對公共秩序的擾亂側(cè)重于危害結(jié)果發(fā)生的嚴(yán)重性和無法預(yù)見性，而非以上兩類行為側(cè)重的聚眾性和煽動性。由此可見，高空拋物行為的確屬于擾亂公共秩序的行為，但其對公共秩序的擾亂程度和側(cè)重點(diǎn)與第291條、第291條之一所規(guī)制的犯罪行為有較大差異，法條將其規(guī)定在一起就顯得不相協(xié)調(diào)，不符合刑事立法協(xié)調(diào)性的要求。對此，筆者認(rèn)為將其單列在第291條“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”之外更為合適。

(二)高空拋物條文具體表述的改變

通過對《刑法修正案(十一)草案》與《刑法修正案(十一)》中“高空拋物”條文的對比，可以發(fā)現(xiàn)其具體表述也有較大改動。例如由“從高空拋擲物品”改為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”、由“危及公共安全的”改為“情節(jié)嚴(yán)重的”、法定刑由“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”改為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”、第2款從“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”改為“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，以上改動均有其合理之處，也能夠體現(xiàn)出背后的立法意圖。

具體而言，相比“高空”，“建筑物或者其他高空”的表述給“高空”的具體界定留下空間，既突出高空拋物的常見情形是從建筑物拋擲，也不排除其他高空可能出現(xiàn)的拋擲情況。但在司法適用中，對“高空”的具體界定還有待厘清，例如距離地面多少米為高空、高空拋物行為擾亂的是公共秩序，對不屬于公共場所地面的高空拋物行為是否需要納入刑法規(guī)制范圍等。

由“危及公共安全”改為“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，符合條文所在章節(jié)變動的需要，因?yàn)榇藭r危及的并非公共安全，自然需要刪除。改為“情節(jié)嚴(yán)重的”，也能夠?qū)⑶楣?jié)輕微的高空拋物行為排除在刑法規(guī)制之外，限縮處罰范圍。但同時意味著，在司法適用中存在對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷和界定問題。該“情節(jié)嚴(yán)重”是傾向主觀惡性嚴(yán)重，亦或是客觀結(jié)果嚴(yán)重，會帶來不同的判斷結(jié)果。例如面對并未造成嚴(yán)重后果但主觀惡意大，經(jīng)常多次實(shí)施高空拋物行為的情形，如果重在預(yù)防，那么此類行為應(yīng)當(dāng)屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，如果重在懲罰，則此類行為不應(yīng)當(dāng)屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。

就刑法傳統(tǒng)價值來說，刑法的目的在于懲罰犯罪、保障人權(quán)。但在風(fēng)險刑法觀的影響下，刑法有從重懲罰轉(zhuǎn)向重預(yù)防的趨勢，德國刑法學(xué)家Prittwitz的《刑法與風(fēng)險》一書中最早闡述了風(fēng)險刑法理論：風(fēng)險刑法表現(xiàn)為一種目的性刑法，處罰對象由傳統(tǒng)刑法的“結(jié)果惡”演變成了“危險行為惡”。人們對于風(fēng)險的不安全感比以往任何時候都要強(qiáng)烈，為了應(yīng)對風(fēng)險，保障社會的秩序與安全，刑法應(yīng)從傳統(tǒng)的后衛(wèi)地帶走向前沿地帶，從報應(yīng)型論轉(zhuǎn)向預(yù)防型論，以處罰抽象危險犯等方式提前實(shí)現(xiàn)對法益更為周密的保護(hù)。[6]

單就高空拋物入罪來說，刑法對該行為的規(guī)制有重在預(yù)防之意。一是高空拋物行為具有不可預(yù)見性和難以規(guī)避性，其帶給公眾的不安全感比較強(qiáng)烈，也因此一直廣受關(guān)注，該行為的入罪有很明顯的回應(yīng)民眾關(guān)切、應(yīng)對風(fēng)險、強(qiáng)化民眾安全感的目的，與風(fēng)險刑法觀的理念有一定相同之處。二是高空拋物行為發(fā)生后，經(jīng)常出現(xiàn)找不到真正拋物者的情況，根據(jù)我國刑事訴訟疑罪從無的原則，對于無法確定犯罪者的行為原則上無法定罪。另外，該類案件在司法證明上有其自身的特點(diǎn)：一是直接證據(jù)較少，高度依賴被追訴人口供；二是屬于非接觸型犯罪，可供利用的證據(jù)有限；三是公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證量大，需要可能加害人的積極配合；四是如果被追訴人辯稱非本人所為，必然加大證明的難度。[7]由此可知，在實(shí)踐中，高空拋物案件很容易出現(xiàn)無法定罪的情形，雖然不能因?yàn)閷?shí)踐中難以定罪就放棄刑法規(guī)制，此類問題也當(dāng)然可以通過司法實(shí)踐的努力加以改善，但就立法考量來說，立法者將其入刑的主要目的不在于定罪懲罰，而在于預(yù)防。同時，在民法典已經(jīng)對高空拋物行為有所規(guī)定之后仍要入刑，原因在于相比民事規(guī)范，刑事規(guī)范更具有震懾性，其在一定意義上是為了告知公眾，高空拋物行為已經(jīng)進(jìn)入國家嚴(yán)厲打擊的范圍之中，提醒公眾對該類行為進(jìn)行防范，從而起到預(yù)防此類行為發(fā)生的作用。

至此可以明確的是，高空拋物行為進(jìn)入刑法規(guī)制范圍的目的在于預(yù)防，而具體條文的規(guī)定有兩種選擇方式，一是具體規(guī)定承接預(yù)防的目的，設(shè)置較輕的法定刑，類似危險駕駛罪。此種規(guī)定的優(yōu)勢在于能夠更好地起到預(yù)防作用，符合立法的初衷，例如自危險駕駛尤其是酒駕入刑以來，普通民眾對酒駕的預(yù)防意識明顯提升，但弊端在于刑法適用范圍的擴(kuò)大、司法執(zhí)法資源的大量投入，同時需要防范刑法適用范圍不當(dāng)擴(kuò)大的風(fēng)險。二是具體規(guī)定以懲罰目的為主，設(shè)置與行為嚴(yán)重程度相符的法定刑。其優(yōu)勢在于符合刑法的謙抑性要求、縮小刑法適用范圍、節(jié)約司法執(zhí)法資源，而劣勢自然在于預(yù)防作用有所損失，不排除民眾認(rèn)為要有嚴(yán)重后果才承擔(dān)責(zé)任，從而存在僥幸心理或者放松警惕而繼續(xù)進(jìn)行高空拋物行為。

此次高空拋物條文的法定刑由“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”改為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。顯然在具體條文上有從預(yù)防目的轉(zhuǎn)向懲罰目的的意味，鑒于高空拋物條文最終規(guī)定的法定刑與犯罪嚴(yán)重程度基本相符，具體條文傾向懲罰作用的發(fā)揮，為保持條文的一致性，這里的“情節(jié)嚴(yán)重”理解為“產(chǎn)生一定客觀危害結(jié)果”較為合適。當(dāng)然在今后的司法實(shí)踐中，如果發(fā)現(xiàn)傾向懲罰目的的規(guī)定對高空拋物行為難以起到很好的規(guī)制作用，可以嘗試降低法定刑，傾向預(yù)防目的加以規(guī)定。

第2款從“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，改為“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”是契合刑法體系性、一致性要求的。在刑法條文中，一般“有前款行為”的表述后面，通常是“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，如果有“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”之類的具體描述，后續(xù)一般是明確依照某一條或者某兩條規(guī)定定罪處罰。例如第333條“非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪”的第2款：“有前款行為，對他人造成傷害的，依照本法第234條的規(guī)定定罪處罰”，其中有一個例外是“提供虛假證明文件罪”的第2款：“有前款行為，同時索取他人財物或者非法收受他人財物構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但其表述也十分明顯地指向部分犯罪?？梢姡?dāng)“前款行為”可能構(gòu)成的犯罪是可明確指向的幾種罪名時，有必要對其進(jìn)行具體描述，但高空拋物行為可能構(gòu)成的犯罪較多，無法明確指向，因此直接規(guī)定為“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”更為合適。

三、對《刑法修正案(十一)》關(guān)于“高空拋物”規(guī)定的拓展分析

經(jīng)過第二部分對《刑法修正案(十一)草案》及《刑法修正案(十一)》中高空拋物條文的對比分析，可以發(fā)現(xiàn)相比《刑法修正案(十一)草案》，《刑法修正案(十一)》對高空拋物的規(guī)定有許多完善和糾偏之處，但對高空拋物條文的理解和適用仍有爭議之處。本文嘗試在現(xiàn)有條文基礎(chǔ)上加以拓展分析，以就教于方家。

(一)罪名如何確定

立法主要關(guān)注的是具體條文的設(shè)計(jì)，力圖以簡潔清楚的語言描述出何為犯罪、如何處罰，而接下來的一步就是罪名的確定。在《刑法修正案(十一)》中，新增的高空拋物條文屬于對罪狀的描述，具體罪名則有待后續(xù)最高人民法院及最高人民檢察院加以確定。各學(xué)者針對高空拋物條文展開研究時，有“高空拋物罪”、“高空拋擲物品罪”的表述，但并未對罪名的確定展開詳細(xì)說明。原因在于刑事立法的過程是罪狀在先、罪名在后，在具體條文未確定之時，對罪名的討論沒有意義，但在目前具體條文已經(jīng)確定的情況下，對罪名確定的討論就有一定意義。

除上述意義之外，在此討論罪名的確定還有三方面原因。一是過去立法中，當(dāng)具體條文被設(shè)計(jì)出來之后，條文的“稱呼”或者“罪名”的確定往往被認(rèn)為是無關(guān)緊要的，也造成我國目前刑事立法在罪狀設(shè)置和罪名確定主體上的分離。[8]為了保證罪狀與罪名之間的協(xié)調(diào)一致，對罪名的確定加以重視是十分必要的。二是一個合適的罪名，不僅起到理論方面的概括、區(qū)分、評價和威懾功能，更能起到實(shí)用方面的檢索和預(yù)防功能。三是由于公眾對犯罪的理解是從罪名開始的，如果罪名不合適，公眾對該犯罪的理解就容易出現(xiàn)偏差，從而導(dǎo)致對自身行為的不當(dāng)限制或者不當(dāng)縱容，也與罪狀設(shè)計(jì)的目的不符。

在罪名確定的標(biāo)準(zhǔn)上，一是罪名的確定來源于罪狀的描述，罪名必然要與罪狀相符，二是罪名需要符合公眾認(rèn)知，如果罪名不合適，導(dǎo)致民眾對犯罪行為的理解與罪狀有所偏差，則不利于發(fā)揮條文本應(yīng)當(dāng)具有的預(yù)防和規(guī)制作用。因此罪名確定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)主要在于兩點(diǎn)，一是符合罪狀、二是符合公眾認(rèn)知，另外在形式標(biāo)準(zhǔn)上，要符合法律條文應(yīng)有的準(zhǔn)確和簡潔。首先，如果以“高空拋物罪”為罪名，優(yōu)勢在于一直以來，公眾對該類行為都是以“高空拋物”來認(rèn)知的，媒體宣傳等也通常以“高空拋物”為題，對公眾來說，其認(rèn)知度和傳播度更高。如果以“高空拋擲物品罪”為罪名，優(yōu)點(diǎn)在于，罪狀描述的犯罪行為是“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，“高空拋擲物品罪”的罪名能夠突出拋擲的行為，帶有更強(qiáng)的主觀故意性。就罪狀符合度來說，“高空拋擲物品罪”的符合度更高，但“高空拋物罪”的表述更為公眾所認(rèn)可。兩者對比來說，“高空拋物罪”更為合適，原因在于“高空拋物”相比“高空拋擲物品”更為簡潔，公眾認(rèn)知度更高。雖然其相比“高空拋擲物品”，缺乏對罪狀更為準(zhǔn)確的概括，但公眾認(rèn)識到高空拋物行為不可為之時，同樣能夠認(rèn)識到高空拋擲物品更不可為，“拋物”實(shí)際上是包含“拋擲物品”之義的，以“高空拋物罪”為罪名所起到的預(yù)防作用更為廣泛，如此也與立法目的相符。事實(shí)上在2021年2月，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行、確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》也確定了以“高空拋物罪”為罪名，它是符合罪名確定標(biāo)準(zhǔn)的。

(二)高空拋物罪屬于具體危險犯還是抽象危險犯

在傳統(tǒng)觀點(diǎn)中，具體危險犯指行為人的行為是否具有足以造成某種危害后果的危險，需要根據(jù)具體案情加以判斷的犯罪。抽象危險犯指只要行為人實(shí)施了刑法分則中規(guī)定的犯罪行為，即具有產(chǎn)生某種后果的危險，無須再結(jié)合具體案情加以判斷的犯罪。抽象危險犯與具體危險犯的區(qū)別在于，行為人實(shí)行的行為有無發(fā)生嚴(yán)重后果的危險，是否需要結(jié)合案件具體情況判斷。[9]897

按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，高空拋物罪認(rèn)定為具體危險犯更為合適。原因在于抽象危險犯是只要行為人實(shí)施刑法規(guī)定的犯罪行為就認(rèn)定為犯罪，由于入罪標(biāo)準(zhǔn)較低，所以通常用于重罪，顯示國家對重罪的打擊范圍更廣、力度更大。而對于輕罪，刑法通常設(shè)置為具體危險犯，以提高入罪標(biāo)準(zhǔn)，防止國家刑罰權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張。顯然高空拋物罪的最高法定刑為一年，屬于輕罪，且其條文中要求情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，目的就在于提高入罪門檻，因此按照具體危險犯來認(rèn)定比較合適。

在自由主義刑法觀的理念下，刑法所要防止的法益侵害可區(qū)分為三種樣態(tài)：一是法益本身完整性的損害，它的損害性在于法益價值的貶損；二是具體的危險，它指代的是一種情境，在該情境中，從法益所處的視角來看某種損害可能會發(fā)生，且無法針對性地予以阻止，其損害性在于法益陷入了緊迫的無防護(hù)狀態(tài)中，完全聽?wèi){他人的處置；三是抽象的危險，也就是法益主體對法益進(jìn)行支配的安全性條件被破壞，而這種安全性條件對于法益主體安心支配法益來說至關(guān)重要。抽象危險的實(shí)質(zhì)損害性在于法益主體被剝奪了安心支配法益的外在條件，因而無法對于法益進(jìn)行全面、理性地支配和利用。[10]以上三種法益侵害樣態(tài)分別與侵害犯、具體危險犯、抽象危險犯相對應(yīng)。在此觀點(diǎn)下，抽象危險犯的設(shè)置目的在于保護(hù)法益主體安心支配法益的外在條件，這與高空拋物罪的設(shè)置目的相符。刑法設(shè)立該罪的目的正是為了保護(hù)公民安心支配其生命、財產(chǎn)法益的外在條件，立法文件也表示，規(guī)制高空拋物行為的目的在于維護(hù)民眾頭頂上的安全，消除民眾對于飛來橫禍的擔(dān)憂，保證民眾生活的安寧。當(dāng)高空拋物行為已經(jīng)使法益處于緊迫的具體危險之中時，其適用的往往是其他犯罪，例如故意殺人罪、過失致人死亡罪等等。因此設(shè)置高空拋物罪的實(shí)質(zhì)目的在于維護(hù)安寧的外在環(huán)境，將更為嚴(yán)重的生命、財產(chǎn)法益侵犯遏制在發(fā)生之前，據(jù)此，將高空拋物罪理解為抽象危險犯更為合適。

以上兩種觀點(diǎn)均有其合理之處，實(shí)際上，將高空拋物罪認(rèn)定為具體危險犯更為合適，還是認(rèn)定為抽象危險犯更為合適，還有待進(jìn)一步的實(shí)踐來判斷。畢竟該條文屬于新增條文，刑法規(guī)范只有在具體案件中才是生動的，對刑法規(guī)范的解釋也需要結(jié)合具體案件來分析。站在司法適用的角度，筆者更傾向于將其認(rèn)定為具體危險犯，原因是高空拋物入罪的目的雖然是預(yù)防更為嚴(yán)重的生命、財產(chǎn)法益的侵犯，保護(hù)法益主體安心支配法益的外在條件，但在其具體條文規(guī)定上，還是體現(xiàn)出限制適用的傾向。在具體案件中，主要以是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”來判斷是否構(gòu)成“高空拋物罪”，當(dāng)然如果情節(jié)嚴(yán)重到符合第2款規(guī)定的“構(gòu)成其他犯罪”，則更需要處罰?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的判斷依靠的是一定實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)，這一點(diǎn)在前文已有所論述。實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)其實(shí)意味著已經(jīng)對法益造成緊迫的危險，符合具體危險的特征。反過來說，如果行為人實(shí)施了高空拋物行為，但主觀惡意不大，也確實(shí)沒有造成損害結(jié)果時，按照條文，在司法適用上是不符合“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件的，此時不應(yīng)該以高空拋物罪定罪處罰。但該行為在傳統(tǒng)觀點(diǎn)中，是符合“只要行為人實(shí)施了特定的行為，即具有這種危險，無須再結(jié)合案件具體事實(shí)來加以判斷”的表述的，在自由主義刑法觀中也符合“破壞了保護(hù)法益主體安心支配法益的外在條件”的表述的，由此從傳統(tǒng)觀點(diǎn)和自由主義刑法觀來看，該行為都是符合抽象危險犯構(gòu)成要素的。如果將高空拋物罪認(rèn)定為抽象危險犯，則該行為應(yīng)該以高空拋物罪定罪處罰，但如此顯然與法條本身的含義不符，因此將高空拋物罪認(rèn)定為具體危險犯更符合條文本意，也更符合司法適用的實(shí)際。

(三)對成文構(gòu)成要件要素的理解

《中華人民共和國刑法(2020修正)》中的高空拋物條文為：“第二百九十一條之二從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。在對上述條文的具體理解上，有幾個重點(diǎn)需要厘清。一是高空如何界定，二是空間要素上是否要求是公共場所，三是物品如何界定，四是拋擲行為如何理解。

首先，在高空界定上，以地上多少米為高空作為判斷標(biāo)準(zhǔn)比較合適。對于建筑物來說，雖然以幾樓以上來界定更為方便，但不同建筑物的單層高度不同，以幾樓來界定容易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。同時如果以樓層數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，則不適用于建筑物以外的其他高空。但地上多少米比較適宜還需要結(jié)合實(shí)踐進(jìn)一步判斷，如果高度過高，就會導(dǎo)致低于該高度的拋物行為難以規(guī)制，例如如果根據(jù)高空界定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定某建筑物二樓不屬于高空，但二樓拋下的較大重量的物品同樣可能造成損害后果。如果高度過低，不符合一般社會公眾對“高空”的認(rèn)知，就不能稱之為“高空拋物”而應(yīng)當(dāng)稱之為“低空拋物”了。對此，可以在確定合理高度之后，補(bǔ)充在此高度之下實(shí)施的拋物行為，造成損害符合“情節(jié)嚴(yán)重”情形的，同樣以高空拋物罪定罪處罰。但如此有不符合罪刑法定原則之嫌，如果確實(shí)明顯不符合高空的一般定義，則只能根據(jù)具體情況，以其他犯罪或者依據(jù)其他法律加以規(guī)制。

第二，在空間要素上，由于高空拋物行為侵害的公共秩序法益具有公共性特征，因此被拋擲物品所落的地面也應(yīng)當(dāng)要求屬于公共場所，對空地等不屬于公共場所的高空拋物行為則不應(yīng)當(dāng)納入規(guī)制范圍。公共場所是指供公眾從事社會生活的各種場所。如果一個場所并不符合公共場所的社會性、公眾性特點(diǎn)，比如向荒郊野外、深山老林等地點(diǎn)拋擲物品，就難以認(rèn)定為高空拋物罪。

第三，在物品界定上，對于重量較輕的羽毛、泡沫、氣球等物品，其被拋擲時通常難以快速到達(dá)地面，到達(dá)地面后也幾乎沒有影響，這類物品就不屬于高空拋物罪所規(guī)制的物品，因此該物品應(yīng)當(dāng)是經(jīng)拋擲后有可能造成損害結(jié)果的物品。另外在物品是否包括活體的問題上，如果將寵物等從高空拋下可以認(rèn)定為拋擲物品，因?yàn)閷櫸镌诜梢饬x上屬于財物。如果人從高處跳下造成損害結(jié)果時，由于人無法認(rèn)定為物品，即使造成損害結(jié)果，也無法認(rèn)定為高空拋物罪，只能根據(jù)具體情形認(rèn)定為其他犯罪或者通過其他法律解決。

第四，對于拋擲行為如何理解，拋擲行為是帶有主觀故意的。同時刑法中如果沒有明確規(guī)定某罪有過失情形，該罪的主觀方面就只能是故意，因此如果是過失掉落的物品就無法認(rèn)定為高空拋物罪，但可以根據(jù)民法上對注意義務(wù)的違反來要求損害者對受害者進(jìn)行賠償。另外在行為方式上，可以是行為人拋擲，也可以是行為人利用工具拋擲，例如利用無人機(jī)拋擲等。

四、結(jié)語

自《刑法修正案(十一)草案》公布以來，各學(xué)者圍繞高空拋物是否應(yīng)該入刑以及入刑后如何規(guī)定、草案如何修改等提出了自己的觀點(diǎn)與建議。其成果也在《刑法修正案(十一)》有所體現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)相比草案，《刑法修正案(十一)》的高空拋物條文修正了一直以來認(rèn)為高空拋物行為侵害公共安全法益的誤區(qū)，將其認(rèn)定為侵害公共秩序法益，從而解決了草案中新增條文與原本條文之間的不協(xié)調(diào)問題，另外罪狀描述、法定刑設(shè)置、第2款規(guī)定等經(jīng)過調(diào)整也更加合理?？梢哉f條文上的完善是半年以來，立法者、學(xué)術(shù)界以及其他各界關(guān)注和討論的成果，但法律的生命力在于執(zhí)行，高空拋物條文在司法上的適用是接下來值得重視的問題。筆者圍繞罪名的確定、高空拋物罪屬于具體危險犯還是抽象危險犯、成文構(gòu)成要素如何理解等基本問題進(jìn)行了具體分析，但該罪在今后的司法適用中究竟會起到何種效果，又會出現(xiàn)何種問題還有待驗(yàn)證，也期待今后結(jié)合具體實(shí)踐來對高空拋物條文加以進(jìn)一步解釋和完善。