袁 野

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院， 安徽 蕪湖 241000)

自20世紀(jì)80年代以來，我國進(jìn)行了八次較大規(guī)模的行政體制改革，在編制人員只減不增的行政體制改革的原則下，日益增長的社會公共事務(wù)使得大量非正式管理人員在街道、社區(qū)或者政府部門出現(xiàn)。這些非正式管理人員——協(xié)管員的出現(xiàn)，在一定程度上彌補(bǔ)了我國人民日益增長的社會公共服務(wù)需求與行政事業(yè)編制有限供給之間的矛盾，對社會的穩(wěn)定和基層的治理發(fā)揮了不可替代的重要作用。但是協(xié)管員自產(chǎn)生之日起，就面臨著法律上的先天不足，以及由于制度上的缺陷與道德價值的缺失而造成的后天畸形?！皡f(xié)管”變“邪管”，吃拿卡要、不作為、亂作為等現(xiàn)象仍時有發(fā)生。于是，又產(chǎn)生了當(dāng)前的體制機(jī)制與有效治理之間的新的矛盾。

2019年10月31日，習(xí)近平總書記在黨的十九屆四中全會上指出：“我國正處于實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興關(guān)鍵時期，必須在堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化上下更大功夫?！盵1]國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，不僅在于體制內(nèi)，也包括體制外，是體制內(nèi)外的結(jié)合。城管協(xié)管員雖為體制外的“半正式人員”，但在實(shí)際執(zhí)法過程中作為行政公職人員的輔助者，甚至是實(shí)際上的“代表者”，處理得好壞是國家治理能力在基層的重要體現(xiàn)。試想，如果人民沒有從日常的社會公共事務(wù)中感受到社會公平、效率和法治的回歸與提升，沒有真正感受到自己的權(quán)利得到了尊重和保障，那么國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)無論如何轟轟烈烈，都不容易獲得人民群眾的認(rèn)同。因此，通過對城管協(xié)管員的失范問題進(jìn)行分析探究，找出有效的治理路徑，對于文明城市的創(chuàng)建、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的建設(shè)、社會主義和諧社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都大有裨益。

1 先天不足：法律上的困境

協(xié)管員的概念源于德國行政法中的“Verwaltungshelfer”,德語翻譯為行政輔助人或者行政助手，我國俗稱為協(xié)管員。但“協(xié)管員”的實(shí)踐來源可追溯至我國封建社會自秦漢至清末以來“官吏”中的“吏”。以古代縣衙為例，按身份地位可將其劃分為官、僚、吏三類人。官就是正職，即長官；僚就是副職、佐貳，即僚屬；吏就是辦事員，即胥吏。吏與官和僚相比區(qū)別在于官和僚都是官員，由朝廷任命，有一定的品級。而吏則是“不入流”，無任何品級，并非由朝廷統(tǒng)一任命，而是由長官“辟召”，其身份則是民，且吏者在日常處理事務(wù)的過程中具有較大的主觀隨意性，缺少相應(yīng)完善的律例約束。到了近代以后，隨著封建王朝的土崩瓦解，“官、僚、吏”逐漸消失在歷史舞臺，取而代之的是人民政府和具有行政事業(yè)編制的國家公職人員。到了20世紀(jì)80年代以后，在行政事業(yè)編制供給有限，而人民所需的社會公共服務(wù)日益增長的矛盾下，城管協(xié)管員應(yīng)運(yùn)而生，但它的產(chǎn)生也面臨著諸多的法律上的困境。

第一，法律上的探索時間較為短暫。自新中國成立以來我國對于公職人員腐敗問題的解決與立法研究已經(jīng)歷經(jīng)七十年的歷程，逐步構(gòu)建形成了一套具有中國特色的社會主義國家廉政體系。但是對于行政編制以外的城管協(xié)管員問題的研究仍比較匱乏。2015年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深入推進(jìn)城市執(zhí)法體制改革，改進(jìn)城市管理工作的指導(dǎo)意見》，“意見”從理順管理體制、強(qiáng)化隊(duì)伍建設(shè)、提高執(zhí)法水平、完善城市管理、創(chuàng)新治理方式、完善保障機(jī)制、加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)等七個方面作出專門的規(guī)定，表明了國家對于城管協(xié)管員“臨時工”這一群體的高度重視。但是對于協(xié)管員的立法完善并不是一蹴而就的，而是需要經(jīng)歷一個不斷完善的過程。就目前而言，城管協(xié)管員的存在對《勞動法》《勞動合同法》《行政處罰法》《行政許可法》以及《國家賠償法》等多種法律都提出了挑戰(zhàn)與沖擊。[2]

第二,“協(xié)”與“管”的法律界限模糊，職權(quán)范圍不清晰。我國的規(guī)范性文件明確指出了城管協(xié)管員不具備行政執(zhí)法的資格，城管協(xié)管員應(yīng)當(dāng)是在遵守法律與制度的前提下，協(xié)助公職人員處理社會公共事務(wù)。但是在我國在編的公職人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足日益增長的社會公共服務(wù)需求的國情下，城管協(xié)管員不得不獨(dú)當(dāng)一面，始終存在于行政執(zhí)法的過程中。從理論上來看，所謂的行政執(zhí)法是執(zhí)法的一種，是行政主體依照行政執(zhí)法程序及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對具體事件進(jìn)行處理并直接影響相對人權(quán)利與義務(wù)的具體行政法律行為，并且行政執(zhí)法屬于行政行為的范疇。而城管協(xié)管員“臨時工”這一特殊的身份，不具有行政執(zhí)法的資格，其所作出的行為也并非行政行為。因此這就產(chǎn)生了理論邏輯上的矛盾。

第三,發(fā)生事故后的法律追責(zé)問題更加復(fù)雜。首先，城管協(xié)管員的協(xié)管行為并非來源于行政授權(quán)。行政授權(quán)的結(jié)果往往是使得被委托者取得行政主體的資格，而城管協(xié)管員在協(xié)助執(zhí)法的過程中是以城管部門的名義進(jìn)行城市協(xié)助管理，不具有行政主體該具備的“權(quán)”“名”“責(zé)”三要素。其次，其行為也并非來源于嚴(yán)格意義上的行政委托。行政委托是使受委托者以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施管理行為和行使職權(quán)，并由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任，但國家賠償有關(guān)規(guī)定又指出因國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為引起的違法事實(shí)才能夠由國家賠償。因此，對于城管協(xié)管員違規(guī)執(zhí)法后到底該向誰追責(zé)的問題至今仍然模糊不清，存在較大爭議，缺乏統(tǒng)一規(guī)范的法律文件可供參考。

2 后天畸形：自由量裁權(quán)的存在與制度上的缺陷

2.1 自由量裁權(quán)的存在

城管協(xié)管員“后天畸形”的直接原因在于其所謂的“官方背景”及其所帶來的自由量裁權(quán)的存在。而自由量裁權(quán)所存在的價值及意義在于它能夠防止僵硬體制下的處罰不公，使執(zhí)行者在處理事務(wù)的過程中更具有變通性。但是不幸的是這也成為了城管協(xié)管員吃拿卡要的權(quán)力來源。正如霍布斯在《利維坦》中所言：“人的權(quán)力(普遍而言)是其獲得某種將來的具體好處的手段，這種手段既是與生俱來的，又是后天獲得的?！盵3]“他所說的權(quán)力首先是人性的表現(xiàn)，是人的自然能力，其次才是后天獲得的?！盵4]因此，城管協(xié)管員后天獲得自由量裁權(quán)后，便造成了失范行為的可能。2020年1月湖北武漢爆發(fā)新型冠狀病毒，隨后在全國各地蔓延。“疫情就是命令，防控就是責(zé)任。”為了遏制疫情的進(jìn)一步蔓延，各地政府先后發(fā)布了關(guān)于新型冠狀病毒肺炎疫情防控實(shí)施封閉式管理的通告。通告中明確指出嚴(yán)格公共場所管理，非經(jīng)營生活必需品的公共場所、街道商鋪一律關(guān)閉。為了防止私營經(jīng)營者在疫情期間不顧疫情的嚴(yán)重后果違規(guī)經(jīng)營，各地城管局便承擔(dān)了大量繁雜的排查工作。面對大量繁重的排查任務(wù)，城管協(xié)管員在人手不夠的情況下發(fā)揮了不可或缺的巨大作用。但是仍然存在協(xié)管員利用職務(wù)之便、行吃拿卡要之實(shí)。疫情期間湖北某地區(qū)在排查的過程中，對于違規(guī)開業(yè)的商家采取強(qiáng)制措施并“暫扣”商戶部分商品，隨即便引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議。面對商鋪琳瑯滿目的商品，城管協(xié)管員未拿商戶的“一針一線”，而是專門拿值錢的香煙進(jìn)行所謂的“暫扣”，于是有人提出城管協(xié)管員是“以沒收之名，行強(qiáng)搶之實(shí)”。

2.2 制度上的缺陷

“后天畸形”的根本原因在于制度上的缺陷，導(dǎo)致城管協(xié)管員既缺少像公職人員那樣的福利制度保障，又不受公職人員那樣的制度約束，成為實(shí)際上的“制度邊緣人”。

第一，多勞少得的福利待遇和有限的職業(yè)發(fā)展前景。由于制度上的缺陷，目前社會上存在兩種城管協(xié)管員的招錄程序：第一種是用人部門直接公開招錄協(xié)管員，所招錄的協(xié)管員與公職人員同工同酬；第二種是用人單位通過勞務(wù)派遣公司招錄協(xié)管員，所招錄的協(xié)管員待遇一般是底薪加績效。后者跟前者相比不僅招錄程序上不規(guī)范，招錄的人員素質(zhì)也參差不齊，且工資待遇經(jīng)過勞務(wù)派遣公司的剝削之后，城管協(xié)管員實(shí)際到手的工資往往會更低。在缺乏有效的制度激勵和有限的職業(yè)前景，甚至是協(xié)管員合理的加班收入被剝削的情況下，無論哪種招錄程序，吃“雜糧”的城管協(xié)管員都遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上吃“皇糧”的國家公職人員。

第二，考核機(jī)制不完善，行政監(jiān)管成本大。招錄的程序不統(tǒng)一，導(dǎo)致有關(guān)部門或者勞務(wù)派遣公司缺乏統(tǒng)一、完善、有效的考核機(jī)制。加上社會公共服務(wù)的日益增長，基層城管協(xié)管員數(shù)量日益龐大，且分布較為分散，難以進(jìn)行有效的行政監(jiān)管，即便進(jìn)行監(jiān)管還需要更加龐大的人員和政府開支，顯然這不符合實(shí)際。

第三，制度的不完善，城管協(xié)管員與上級部門、領(lǐng)導(dǎo)之間的默契需要。上級主管領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)心也明白和理解由于制度的缺陷，城管協(xié)管員多勞少得的事實(shí)情況，但前提是城管協(xié)管員的吃拿卡要等失范行為必須保持在一個可控的范圍之內(nèi)，上級主管領(lǐng)導(dǎo)才會采取“睜一只眼，閉一只眼”的態(tài)度。當(dāng)群眾通過電話舉報或信訪的手段反映城管協(xié)管員違法行為的事實(shí)時，上級部門或主管領(lǐng)導(dǎo)通常對違法的協(xié)管員進(jìn)行通報批評或者少量罰款以緩解事態(tài)的進(jìn)一步發(fā)酵；當(dāng)事情已經(jīng)發(fā)酵并難以控制，甚至成為網(wǎng)絡(luò)熱議、媒體持續(xù)關(guān)注的熱點(diǎn)事件時，上級主管領(lǐng)導(dǎo)通常采取開除的手段以平息眾怒。由于制度的不完善，存在大量的社會事務(wù)使得上級部門或主管領(lǐng)導(dǎo)想為而不敢為，但是不為的話又難以實(shí)現(xiàn)有效治理。因此，上級領(lǐng)導(dǎo)利用城管協(xié)管員“臨時工”這一特殊身份，規(guī)避自身的執(zhí)法風(fēng)險，行想為而不敢為之事，最終達(dá)到其需要的執(zhí)法目的。

如果將城管協(xié)管員的吃拿卡要的行為當(dāng)作一種微腐敗的行為來說的話，腐敗的行為往往發(fā)生在上下級之間的信息不對稱時，即當(dāng)上級部門或主管領(lǐng)導(dǎo)對下屬的腐敗行為毫不知情時，便難以對其腐敗行為進(jìn)行處置。然而城管協(xié)管員的腐敗行為并非由于上下級信息的不對稱而造成的，相比之下協(xié)管員與上級領(lǐng)導(dǎo)之間的信息是對稱的。甚至是上級領(lǐng)導(dǎo)知道每一個不同崗位或者處理不同事務(wù)的城管協(xié)管員吃拿卡要能夠到達(dá)一個什么樣的程度。而馬克斯·韋伯在地方政府的“委托—代理”關(guān)系中指出的腐敗是由于信息的不對稱而造成的論斷，顯然在中國基層城管協(xié)管員失范的問題上并不適用。

3 先天不足與后天畸形的治理路徑

由于法律上的困境和制度上的缺陷，使得城管協(xié)管員雖無公職身份之名，但行公職人員執(zhí)法之實(shí)，其言行舉止都代表著政府形象，這就很容易導(dǎo)致人民群眾對城管協(xié)管員的吃拿卡要的腐敗行為誤解成政治腐敗的行為，即人們誤將城管協(xié)管員的“吃拿卡要”等同于“政治腐敗”。事實(shí)上，政治腐敗一定是以吃拿卡要為主要手段，但是并不等于吃拿卡要的行為就是政治腐敗或者政治腐化的行為。所謂政治腐化是指“公職人員出于私人目的而濫用受委托的公共權(quán)力和公共資源的行為，政治腐敗是政治腐化達(dá)到登峰造極的地步的結(jié)果” 。[5]因此，構(gòu)成政治腐敗的首要前提是該人員為國家公職人員。所以如果將城管協(xié)管員“吃拿卡要”的腐敗行為作窄化和片面化的理解，將其和“政治腐敗”的概念相混淆，必然會導(dǎo)致政府在人民心中的形象和公信力的下降。同時，由于城管協(xié)管員既非公職人員，吃拿卡要的行為也并非屬于政治腐敗的范疇，公職人員的法紀(jì)法規(guī)和貪污腐敗處置條例對城管協(xié)管員難免會具有一些不適用性。所以，應(yīng)當(dāng)針對協(xié)管員的實(shí)際現(xiàn)狀，堅(jiān)持“四化”管理要求，從而保證城管協(xié)管員隊(duì)伍的先進(jìn)性和純潔性，實(shí)現(xiàn)國家的現(xiàn)代化治理。

第一，堅(jiān)持職能范圍的法定化。立足于中國的實(shí)際國情，重新嚴(yán)格規(guī)范協(xié)管員“協(xié)”與“管”的邊界，即職權(quán)范圍的劃分。保證協(xié)管員只允許從事勸阻、觀察、報告違法行為、制止犯罪等輔助性行為，不得從事逮捕、審問、看押、罰款等行政行為，防止由于法律上的不嚴(yán)謹(jǐn)，使得不法分子鉆法律和制度的空子。對于超越職能和權(quán)利范圍所造成的事故責(zé)任應(yīng)當(dāng)由城管協(xié)管員本人承擔(dān)。同時，彌補(bǔ)法律上的不足，避免與其他部門法之間的相互抵觸，不斷完善協(xié)管員制度的法律文件，使得全國各省市地區(qū)的協(xié)管員制度文件必須在法律的范圍下統(tǒng)一制定，防止各地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)不一、寬嚴(yán)失度等現(xiàn)象的發(fā)生。要讓城管協(xié)管員在協(xié)助公職人員處理公共事務(wù)的過程中有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

第二，加強(qiáng)制度體系的規(guī)范化。中華民族之所以能夠?qū)崿F(xiàn)從站起來、富起來到強(qiáng)起來的偉大飛躍，關(guān)鍵在于黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)下不斷形成和完善發(fā)展了各項(xiàng)制度體系。古人說：“凡將立國，制度不可不察也?！薄爸贫葍?yōu)勢是一個國家的最大優(yōu)勢，制度競爭是國家間最根本的競爭，制度穩(wěn)則國家穩(wěn)?！盵6]協(xié)管員制度雖難以與國家宏觀大的制度體系相比較，卻有著“千里之堤潰于蟻穴”的危險。尤其是在公共突發(fā)事件發(fā)生后。例如，在自然災(zāi)害、疫情傳染病毒擴(kuò)散等情況下，基層協(xié)管員若不繼續(xù)發(fā)揮維護(hù)社會穩(wěn)定的政治作用，繼續(xù)趁亂吃拿卡要、不作為、亂作為，其行為如同是在圖財害命，會使得社會的矛盾更加尖銳和激化。因此，應(yīng)當(dāng)不斷加強(qiáng)制度的規(guī)范化，嚴(yán)格把控“入口關(guān)”， 加強(qiáng)城管協(xié)管員的理論學(xué)習(xí)，使其牢記崗位職責(zé)、崗位紀(jì)律和職業(yè)道德，熟悉業(yè)務(wù)技能、安全防護(hù)知識、執(zhí)勤禮儀和群眾工作，提高協(xié)管員隊(duì)伍的素質(zhì)水平，進(jìn)一步完善監(jiān)督考核制度和懲處制度，對于不適合擔(dān)當(dāng)基層維穩(wěn)重任的協(xié)管員，應(yīng)及時清理出協(xié)管員隊(duì)伍，形成科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的制度體系。同時，吸收國外行政輔助隊(duì)伍的多元化治理模式。除傳統(tǒng)的職業(yè)協(xié)管員隊(duì)伍外，吸收志愿者、大學(xué)實(shí)習(xí)生等社會多元力量，使其參與到社會治理的過程之中。

第三，堅(jiān)持處理的過程、結(jié)果公開化。城管協(xié)管員在處理公共事務(wù)時首先必須持證上崗，其次工作時應(yīng)當(dāng)不少于兩人，在處理的過程中可利用記錄儀、攝像機(jī)等行政執(zhí)法輔助設(shè)備對處理事務(wù)的全過程進(jìn)行記錄，防止矛盾雙方在缺乏證據(jù)的情況下的糾扯不清。對于已經(jīng)作出的處理結(jié)果可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺及時發(fā)布，以保證處理結(jié)果的公平公正。同時有利于人民群眾對協(xié)管員協(xié)助公職人員處理公共事務(wù)的監(jiān)督。堅(jiān)決杜絕城管協(xié)管員在制度執(zhí)行上做選擇、搞變通、打折扣的現(xiàn)象發(fā)生。對于仍然存在違規(guī)的現(xiàn)象，可通過電話和線上與線下的郵件進(jìn)行舉報，有關(guān)部門要立刻落實(shí)，及時反饋，通報獎懲。

第四，以福利待遇的保障化為依托?！氨M管學(xué)術(shù)界常常把腐敗的原因歸結(jié)為社會轉(zhuǎn)型、信仰缺失、制度弱化、倫理扭曲等，但僅僅這些原因還不足以造成腐敗，它們唯有與人性的弱點(diǎn)發(fā)生了同頻共振才會導(dǎo)致腐敗的產(chǎn)生?！盵7]尤其是城管協(xié)管員在多勞少得、受到不公平的福利待遇的情況下，更容易導(dǎo)致人性的扭曲和道德價值的缺失，行吃拿卡要的腐敗事實(shí)。因此，應(yīng)當(dāng)予以與其勞動付出相應(yīng)的工資待遇和福利保障。嚴(yán)禁將城管協(xié)管員的經(jīng)費(fèi)支出與違法罰款掛鉤，嚴(yán)禁下達(dá)罰款(收費(fèi))指標(biāo)，同時完善醫(yī)療、養(yǎng)老、意外傷害等福利保障。

4 結(jié)語

國家治理如同一個金字塔治理，而金字塔的穩(wěn)定與否關(guān)鍵在基層。尤其是在公共突發(fā)事件發(fā)生后，一支真正優(yōu)秀的協(xié)管員隊(duì)伍不僅具有維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的政治價值，同時具有塑造和弘揚(yáng)社會道德風(fēng)尚的倫理價值。“能夠讓人民真正感受到社會的公平、效率和法治的回歸與提升”，成為建立富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國不可或缺的堅(jiān)強(qiáng)力量。