戴曾盛

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350001)

一、問題的提出

繼南京“彭宇案”后，2018 年鄭州一起“電梯勸阻吸煙致死案”再一次引發(fā)學(xué)界關(guān)于“公平責(zé)任”存在正當(dāng)性的討論。目前主流觀點認為，《侵權(quán)法》第 24條是關(guān)于“公平責(zé)任”的規(guī)定，指受害人和行為人對損害發(fā)生都沒有過錯時，法院可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失的責(zé)任歸責(zé)原則。其并非獨立的侵權(quán)歸責(zé)原則，而屬于無過錯責(zé)任的分支。由于現(xiàn)行法未對其適用范圍、適用條件進行具體界定，實務(wù)中濫用公平責(zé)任的現(xiàn)象層出不窮，且常造成惡劣社會影響。但司法實踐的誤用并非否定其存在正當(dāng)性的理由。本文試舉兩例加以說明：

案例一：被告楊某駕駛掛重型半掛牽引車及掛車沿上海市奉賢區(qū)燎欽公路南向北行駛至鐵路橋南約100米處，與騎摩托車的原告發(fā)生事故，致原告受傷。原告遂入院治療，為此花費醫(yī)療費 1 936.80元等費用(住院費用等原告另行向被告主張)。事故發(fā)生后，上海市公安局奉賢分局交通警察支隊認定，由于事發(fā)當(dāng)天交通燈出現(xiàn)故障，無法認定雙方違章責(zé)任。本案由于原告無法舉證證明被告存在過錯，因此無法向主張相對人侵權(quán)損害賠償。

案例二：甲身患肝癌，即使接受手術(shù)，其死亡的幾率仍為 80%。醫(yī)生乙在動手術(shù)的過程中錯將沒有病灶的部分進行了切除。手術(shù)結(jié)束兩天后，甲去世。但醫(yī)院及甲之家屬均無法證明甲的死亡是肝癌本身導(dǎo)致的結(jié)果，還是因為乙之過失操作導(dǎo)致的結(jié)果。

我國究竟采何種證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)在理論界莫衷一是，但以上案件均以“原告無充分證據(jù)表明被告行為存在過錯”為由認定相反事實存在，本質(zhì)上似采普通法“未說服”責(zé)任的思路。同時根據(jù)部分學(xué)者的研究，實務(wù)中法官在引用《證據(jù)法》第2條第2款時，明顯采用了兩分式證明責(zé)任模式[1]。因此，本文主要以該種證明標(biāo)準(zhǔn)與公平責(zé)任的關(guān)系為切入點進行分析。

侵權(quán)責(zé)任法旨在權(quán)衡行為自由與權(quán)益保護，規(guī)定何種行為，侵害何種權(quán)益時，應(yīng)就所生的何種損害，如何予以賠償[2]。但過錯以及因果關(guān)系的證明往往是司法實踐亟待解決的難點。若徑采“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”可能導(dǎo)致不合理結(jié)果，即無過錯方承擔(dān)對方行為造成的全部后果。而此種處理方式與《侵權(quán)責(zé)任法》填補損害、預(yù)防功能以及法律本身所蘊含的行為引導(dǎo)功能相悖。

綜上所述，在證明標(biāo)準(zhǔn)“二值化”的語境下，需探究《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)范機能與程序法的裂隙能否通過公平責(zé)任的適用加以消弭，其背后的正當(dāng)性何在？以及能否以此為切入點，對公平責(zé)任適用范圍加以具象化？

二、“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”語境下公平責(zé)任適用的正當(dāng)性

(一)理論基礎(chǔ)正當(dāng)性探究

1.必要性論證：“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的自身理論缺陷

“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”是指“相信主張真實比不真實的可能性更大”。通常裁判者認為一項待證事實為真的可能性超過百分之五十，即認定該事實已被證明[3]。在程序法上，英美法系采用“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的合理性源自其本土民事訴訟制度的需要。在英美國家，出于指示陪審團的需要，證明標(biāo)準(zhǔn)的精確表述成為法律界的專門議題。對抗制的庭審方式、陪審團集體裁決的決策機制，糾紛解決在英美審判制度種的基礎(chǔ)性地位，凡此種種，使得英美民事訴訟上的證明標(biāo)準(zhǔn)最終落腳于蓋然性優(yōu)勢[3]。

但從公私法界分的角度，“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”與私法自治存在不兼容之處。證明標(biāo)準(zhǔn)“二值化”最早源于刑事訴訟法“疑罪從無”規(guī)則。而其背后正是公權(quán)力“限權(quán)”思想的體現(xiàn)。在現(xiàn)代文明社會，國家作為暴力機關(guān)，要通過剝奪他人生命或自由以維護社會整體秩序時，必須盡到充分的論證與證明義務(wù)，以避免權(quán)力的肆意擴張與濫用，侵犯個人人權(quán)、自由，最終動搖社會穩(wěn)定的基石。而私法以調(diào)整平等主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容。該平等性在民商事法律主要體現(xiàn)為“行為自由，責(zé)任自負”；民訴法則體現(xiàn)為“平等對抗”原則。

英美法以證明標(biāo)準(zhǔn)的高低作為民事訴訟與刑事訴訟法的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之一。但兩者最終在法律效果上實則并無區(qū)別：負有證明責(zé)任的一方未到達相當(dāng)證明標(biāo)準(zhǔn)即認定其主張的事實不存。若在民事訴訟法貫通“平等原則”不僅應(yīng)從證明標(biāo)準(zhǔn)的高低上區(qū)分，還應(yīng)在法效果上區(qū)分，避免過于苛求舉證責(zé)任方，導(dǎo)致一方民事主體為他方行為負責(zé)，突破私法“責(zé)任自負”的要求。

而公平責(zé)任此時的適用具有合理性。在案例一、案例二中被告均有百分之五十的可能存在過錯，或與損害的發(fā)生存在因果關(guān)系，但若通過“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”處理，原告需承擔(dān)過錯或因果關(guān)系百分之百不存在之結(jié)果。此時利用公平責(zé)任，要求被告予以賠償實則是使其承擔(dān)本應(yīng)歸屬于他的百分之五十責(zé)任成立的風(fēng)險?？梢姡截?zé)任在兩個典型案例的適用既非無過錯責(zé)任，也非單純分擔(dān)損失，而是基于過錯責(zé)任分擔(dān)風(fēng)險的結(jié)果。

2. 比較法上“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的緩和

由于侵權(quán)責(zé)任在證明上存在某些特殊且疑難的問題。因此，在部分領(lǐng)域尤其是在醫(yī)療損害責(zé)任、交通事故領(lǐng)域，英美法產(chǎn)生了一些用于緩解“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的理論，以便公平界分當(dāng)事人雙方責(zé)任范圍。以案例二為例，甲接受手術(shù)后死亡的可能性是百分之八十，說明其仍有百分之二十的幾率生還，但因乙手術(shù)中操作失誤，甲生存機會徹底喪失。此時受害人的近親屬可以要求醫(yī)院承擔(dān)因乙失誤造成的百分之二十生存幾率喪失的損失。這就是英美法創(chuàng)設(shè)的比例因果關(guān)系理論和機會喪失理論。以上兩種處理方法與適用公平責(zé)任產(chǎn)生的法效果相同。可見，通過對侵權(quán)責(zé)任內(nèi)部理論的改造以滿足實體正義的要求具有現(xiàn)實性與可操作性。同時也保證了程序上的正當(dāng)性。

(二)法律適用正當(dāng)性

1.公平責(zé)任原則性質(zhì)

由于對于公平責(zé)任傳統(tǒng)定義為當(dāng)事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯，因此，不少觀點將其定義為無過錯責(zé)任或純粹的損失分擔(dān)機制[4]。由于其定性不明，導(dǎo)致其適用范圍、適用類型以及適用標(biāo)準(zhǔn)均未臻明確。而管轄法院為盡快平息爭端，常濫用《侵權(quán)責(zé)任法》24條，造成司法實踐中誤用公平責(zé)任的現(xiàn)象層出不窮。因此，解決公平責(zé)任法律適用上的正當(dāng)性，首先應(yīng)明確其性質(zhì)，厘清其適用標(biāo)準(zhǔn)，使《侵權(quán)責(zé)任法》24條發(fā)揮其正確的效用。

首先，需明確何為“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯”。目前，主流學(xué)說將本條解釋為雙方行為均不存在過錯。而在“電梯勸阻吸煙致死案”二審法院認為，不適用公平責(zé)任的原因之一在于適用公平責(zé)任的前提是行為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系，并且受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯。任何一方存在過錯，就不在其適用范圍內(nèi)。

根據(jù)所舉案例可知，公平責(zé)任最典型的適用情形即為一方存在過錯，但因果關(guān)系難以證明，在此類案件中其適用是具有獨特價值與合理性的。這說明對于公平責(zé)任的內(nèi)涵存在一定的誤讀[5]。若單從法條文義進行理解，“當(dāng)事人對造成損害沒有過錯”不僅包括其根本未從事任何違法行為或者其他應(yīng)受法律否定性評價的行為(例如勸阻吸煙行為)。同時還應(yīng)包括兩類：一是當(dāng)事人行為雖然有過錯，但與損害間的關(guān)系難以證明；二是其行為雖有過錯，但造成的損害結(jié)果超出其預(yù)料范圍，常見情形為受害人特殊體質(zhì)。

《侵權(quán)責(zé)任法》具有一定的預(yù)防糾正功能。其通過讓偏離理性人標(biāo)準(zhǔn)的行為人承擔(dān)責(zé)任的方式，修復(fù)受害人利益以及受到破壞社會秩序，發(fā)揮法律引導(dǎo)作用達到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。在當(dāng)事人所為行為合法時，說明其行為已無可糾正之余地，此時亦無《侵權(quán)責(zé)任法》適用的空間，毋寧說通過公平責(zé)任使行為人承擔(dān)責(zé)任。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條應(yīng)進行目的性限縮，若當(dāng)事人所為行為合法則不應(yīng)適用公平責(zé)任。相反在當(dāng)事人行為具有過錯但因果關(guān)系難以證明，或者是否存在過錯難以證明的情況下具有適用空間。其合理性在于雙方對于自己行為可能存在的過錯或者因果關(guān)系風(fēng)險的合理分配，以貫徹私法自治的要求。

其次，需明確公平責(zé)任究竟是責(zé)任承擔(dān)，還是損失分攤的方式?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！倍肚謾?quán)責(zé)任法》第24條措辭上未采用“分擔(dān)民事責(zé)任”，而采用了“分擔(dān)損失”。主張損失分攤的學(xué)者通常以《德國民法典》第829條“基于衡平事由之賠償義務(wù)”作為理論依據(jù)。暫且不論以比較法解釋現(xiàn)行法的合理性。第 829 條在德國法上適用的范圍十分有限，局限于限制行為能力人或無行為能力人損害他人的情形。同時就賠償責(zé)任的范圍來講，僅為責(zé)任的適度減輕而非不予賠償。因此，該條款與損失分攤具有本質(zhì)區(qū)別，不適宜作為支撐該觀點之理論基礎(chǔ)。

另一方面，支持損失分攤的觀點并未對該結(jié)論的合理性提供依據(jù)。正確的邏輯鏈條應(yīng)是“損失分攤具有合理性——《侵權(quán)法》第24條應(yīng)涵蓋雙方無過錯共擔(dān)損失的情形”。單純依照《侵權(quán)法》第24條的文義可能會陷入循壞論證的陷阱。民法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定均能找到對應(yīng)的民事責(zé)任，即使被學(xué)界認為是一種單純的補償行為，其背后也有相應(yīng)責(zé)任條款進行支持。以征收為例，合法的征收行為毫無疑問是為法律允許的。按照學(xué)說觀點，此時被征收人之所以能向征收主體請求金錢的補償并非基于侵權(quán)責(zé)任，而是基于一種特殊的民事責(zé)任——“犧牲責(zé)任”。因此，在討論民事責(zé)任時，不能將“責(zé)任”簡單地與“行為可歸責(zé)”相等同。即使行為無可歸責(zé)性只要其背后存在具有歸屬內(nèi)容的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)認定為責(zé)任承擔(dān)，而非單純的分擔(dān)損失。

2.法教義學(xué)上的適用合理性

程序法方面，一方面，公平責(zé)任的應(yīng)用避免了“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”的僵化適用；另一方面，法官也無需對其證明標(biāo)準(zhǔn)選擇的合理性承擔(dān)論證責(zé)任。我國民事訴訟法應(yīng)采何種證明標(biāo)準(zhǔn)為宜，仍需學(xué)界及實務(wù)界進一步探究，在此不做贅述。

實體法方面，正如前文所言公平責(zé)任并非損失分攤，其背后應(yīng)有存在某個特定的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任法中應(yīng)體現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。但之所以法官在處理此類案件時不直接援引特定責(zé)任條款或者請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，是因為此類案件在證明或者涵攝上存在困難。即使在法教義學(xué)發(fā)展成熟的國家，法官如何找法，如何通過解釋法律或者進行漏洞填補仍為司法實踐的難點問題。因此，在個案審判時，實難苛求法官通過比例因果關(guān)系、機會喪失理論在過失侵權(quán)內(nèi)部處理此種情形。而公平責(zé)任可以成為連接其他責(zé)任條款的“管道規(guī)則”，降低法官法律適用的難度。公平責(zé)任的“管道功能”也意味著其不僅能處理侵權(quán)法中的責(zé)任承擔(dān)問題。在某些非侵權(quán)領(lǐng)域，若雙方責(zé)任界限難以劃分也可以通過公平責(zé)任處理。但此時應(yīng)援引的規(guī)范為《民法通則》第132條而非《侵權(quán)法》第 24 條。

“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”與我國程序法及實體法上“私法自治”原則的不兼容之處，為公平責(zé)任提供適用空間，其功能在于消弭《侵權(quán)法》規(guī)范目的與程序法的裂隙。但與此同時，必須明確公平責(zé)任并非損失分擔(dān)規(guī)則，其背后應(yīng)存在某種有具體歸屬內(nèi)容的民事責(zé)任，否則其適用不具有正當(dāng)性。公平責(zé)任的運用實際起到了“通道”功能，將某類“隱而未發(fā)”的民事責(zé)任與具體賠償義務(wù)相聯(lián)系。此種方法在實體法上減輕了法官法律適用的難度，在程序法上避開了對證明標(biāo)準(zhǔn)合理性的爭論，減輕了法官論證責(zé)任。

三、公平責(zé)任適用的局限性

(一)實體法上的局限性：適用范圍

1.一方存在過錯，或者過錯無法查明

如上文所述，公平責(zé)任并非無過錯責(zé)任的分支。在處理侵權(quán)問題時，特別是普通侵權(quán)行為時仍應(yīng)按照《侵權(quán)法》第6條規(guī)定的要件對案件事實進行涵攝。僅當(dāng)一方過錯或者因果關(guān)系無法證明時才存在《侵權(quán)法》第24條適用的空間。而在被告無任何違法行為的情況下，適用公平責(zé)任使一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任毫無疑問是錯誤的。公平責(zé)任僅解決責(zé)任承擔(dān)范圍問題，即全部或是部分賠償?shù)膯栴}，而當(dāng)事人行為是否符合責(zé)任成立的要件，不在該規(guī)范的射程范圍內(nèi)。

因此，在適用公平責(zé)任的大部分案件中，將責(zé)任承擔(dān)與否與被告經(jīng)濟實力、案件社會影響程度相聯(lián)系，均與公平責(zé)任的初衷相違背，也與法的本質(zhì)相違背。責(zé)任承擔(dān)的確定性，本質(zhì)上是法律確定性的體現(xiàn)。法律通過特定行為模式與法律后果，發(fā)揮對社會行為的規(guī)范和引導(dǎo)作用。之所以法律具有強制力，一方面，是因為以國家強制力為保障；另一方面，其確定性、普遍性、完整性使其有條件為全社會所遵守。一旦責(zé)任的成立與個體經(jīng)濟實力等不確定因素相聯(lián)系，法律的強拘束力將不具備合理性，甚至與道德無異。

2.雙方無過錯的情形

通常情況下，公平責(zé)任多適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。私法領(lǐng)域奉行行為自由，若對方的行為無可歸責(zé)性通常由受損人自擔(dān)風(fēng)險，以免挫傷民事主體為社會交往行為的積極性。但在特殊情況下，即使雙方均無過錯，一方也可能承擔(dān)對方的損失或者支出的費用。最為典型的情況應(yīng)是“一方為對方利益或者雙方的共同利益而活動遭受的損失”。常見案情有無因管理人為管理他人事務(wù)產(chǎn)生的損失。由于我國《民法總則》第121條關(guān)于無因管理的規(guī)定較為粗糙，僅規(guī)定“管理人有權(quán)要求受益人償還由此支出的必要費用”。無因管理人的損害賠償請求權(quán)已超出第121條的核心文義，若此時法官對該條文的解釋存在困難也可適用公平責(zé)任，要求受益人承擔(dān)管理人之損害。此種共同利益活動最具爭議的案例類型應(yīng)為：活動組織方的責(zé)任承擔(dān)問題。由于活動組織方與受損人之行為存在某種社會意義上的聯(lián)系，因此在此類案件中公平責(zé)任常常會遭到濫用。

試舉兩例加以說明。

案例一：某中學(xué)組織一場中學(xué)生籃球比賽。比賽中球員甲為了完成某個高難度扣籃行為導(dǎo)致其手指骨折。此時學(xué)校是否承擔(dān)其因手指骨折產(chǎn)生的損失。

案例二：甲是摩托愛好者，某日甲組織了一場駕駛摩托車飛越黃河的活動。參加者乙在飛躍黃河的過程中，不慎跌入河中，溺水身亡。乙的近親屬要求活動組織者甲承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

案例一學(xué)校組織體育活動不僅不屬于違法行為，而且屬于教育部要求開展的中小學(xué)生強生健體項目。雖然學(xué)校與活動參與者存在社會活動意義上的交往關(guān)系，但在學(xué)校組織行為無過錯的情況下，甲之損失的發(fā)生既非為學(xué)校利益，也非為雙方共同利益。因此，適用公平責(zé)任不具備合理性。而案例二的組織者甲，雖然其組織行為并非為共同利益行為，但組織此類“摩托車飛躍黃河”的高危險活動，是否屬于通常意義上的“體育活動”，是否完全屬于合法框架內(nèi)的活動仍然存在爭議。但毫無疑問，相比案例二，案例一的組織者行為為完全合法且無過錯，因此，應(yīng)排除侵權(quán)責(zé)任法框架下公平責(zé)任的適用。同時由于其并非為一方利益或共同利益而造成的損失，在非侵權(quán)責(zé)任的語境下也不應(yīng)適用公平責(zé)任。

(二)程序法上的局限性

以上公平責(zé)任適用的典型情形，均建立在侵權(quán)責(zé)任的過錯、因果關(guān)系要件難以證明的情況。因此，若舉證責(zé)任人能夠充分論證侵權(quán)責(zé)任的成立，或者能夠查明侵權(quán)責(zé)任無法成立，則無需適用公平責(zé)任之規(guī)定。 同時如何判斷以上要件是否證明存在困難，只能通過個案加以判定。但在類型化的案件中，例如，交通事故、醫(yī)療事故，若行政機關(guān)、專門機構(gòu)均難以認定過錯或因果關(guān)系是否存在，則不應(yīng)對舉證責(zé)任人提出過于嚴苛的證明責(zé)任要求。正如實體法中的義務(wù)承擔(dān)，義務(wù)人雖負有履行之義務(wù)，但依然存在一定的履行界限。如根據(jù)客觀情況可以判斷，使一方繼續(xù)承擔(dān)義務(wù)將造成公平責(zé)任的違反時，法律通常會通過強制規(guī)定使其從義務(wù)中解脫[6]。情勢變更原則正是當(dāng)事人意思自治與公平責(zé)任平衡關(guān)系的最佳例證。在程序法中雖然舉證責(zé)任方負有舉證之義務(wù)，但其責(zé)任范圍也不應(yīng)毫無邊界，但如何界定具體的標(biāo)準(zhǔn)仍待進一步研究。

避免公平責(zé)任的濫用首先應(yīng)明確其為責(zé)任承擔(dān)方式，僅解決責(zé)任范圍問題不解決責(zé)任成立問題。因此，以相對人經(jīng)濟實力或案件社會影響作為評價是否承擔(dān)公平責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是對《侵權(quán)法》第24條的誤讀。對公平責(zé)任的限制，在實體法層面，體現(xiàn)為原則僅適用于一方存在過錯行為，或者過錯不明的情況。但在合法行為領(lǐng)域，若一方是為對方利益或共同利益遭受的損失，則有公平責(zé)任適用的空間。在程序法層面，若責(zé)任成立與否的問題能被充分證明，則無需再適用公平責(zé)任。同時需注意，不管在實體法抑或是程序法，任何責(zé)任的承擔(dān)都應(yīng)有其界限。在承擔(dān)證明責(zé)任風(fēng)險時，也應(yīng)考慮證明責(zé)任的界限問題。

四、結(jié)語

公平責(zé)任雖在實踐中常因誤用濫用而受到質(zhì)疑，但不能以此否定其存在必要性。其適用的典型案型應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任中過錯或者因果關(guān)系難以判定的情形。之所以采取此種處理方法與司法實踐多以“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”為證明標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。在二分式證明責(zé)任模式的語境下，公平責(zé)任可有效消解程序法與私法自治的緊張關(guān)系。

而適用公平責(zé)任的正當(dāng)性與合理性體現(xiàn)在以下兩方面。第一，“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”與我國程序法及實體法上“私法自治”原則的不兼容之處，為公平責(zé)任提供適用空間，其功能在于消弭《侵權(quán)法》規(guī)范目的與程序法的裂隙。第二，通過比較法經(jīng)驗可知，從實體法內(nèi)部出發(fā)對“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”進行緩和，既可保證實體公平，也可維持程序正義。

但適用公平責(zé)任必須明確其并非損失分擔(dān)規(guī)則，其背后應(yīng)存在某種有具體歸屬內(nèi)容的民事責(zé)任，否則其適用不具有正當(dāng)性。公平責(zé)任的運用實際起到了“通道”功能，將某類“隱而未發(fā)”的民事責(zé)任與具體賠償義務(wù)相聯(lián)系。此種方法在實體法上減輕了法官法律適用的難度，在程序法上避開了對證明標(biāo)準(zhǔn)合理性的爭論，減輕了法官論證責(zé)任。

最后，為避免公平責(zé)任的濫用，應(yīng)在實體法和程序法兩個層面加以限制。實體法層面僅能在例外情形要求行為合法的當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任，例如，一方為對方利益或雙方共同利益遭受損失。程序法方面，若能夠充分證明責(zé)任成立或不成立則無需再探討公平責(zé)任的適用。但任何責(zé)任的負擔(dān)均存在一定履行界限，不能對舉證責(zé)任人過度苛求。