張玉娟 沈開舉

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450000)

我國的社會信用在體系化建構(gòu)歷程中盡管發(fā)展速度較快，但還是處于起步階段。而失信懲戒措施的內(nèi)涵尤其值得深入研究?，F(xiàn)今失信懲戒措施種類多樣，包括但不限于限制出境、限制高消費、黑名單等。當前我國學術(shù)界和司法實務對于失信懲戒措施的法律性質(zhì)尚無明確的定論，眾說紛紜。失信懲戒措施的運用歸結(jié)于信用缺失。據(jù)統(tǒng)計，目前，我國每年因逃廢債務造成的經(jīng)濟損失達到1 800億元，而因失信造成的經(jīng)濟損失已經(jīng)占到GDP的6%—10%[1]。信用缺失現(xiàn)象的出現(xiàn)催生了失信懲戒措施的誕生，但由于缺乏統(tǒng)一的標準，各地市所采取的失信懲戒措施難以做到標準高度一致，造成措施亂象。

失信懲戒是一項正處于發(fā)展與完善階段的機制，其在維護國家經(jīng)濟社會發(fā)展和公共秩序安全方面發(fā)揮著越來越重要的作用[2]。“社會信用”本身就是一個含義極為寬泛的應用范疇[3]?！罢餍拧薄靶庞谩币辉~最早廣泛適用于經(jīng)濟和金融領域，是“參與經(jīng)濟和社會活動的當事人之間所建立起來的一種信任關系”[4]，但隨著行政事務處理類型的增多和對法律實踐的需求使“信用”的含義越來越多地傾向于社會日常生活?！笆拧痹谶@里并非簡單的、道德意義上的沒有或喪失誠信。失信懲戒中的“懲戒”即對失信人進行懲罰與告誡。因此，失信懲戒措施的內(nèi)涵就是行政機關出于維護社會信用體系、構(gòu)建誠信社會而對失信者所采取的懲罰與告誡、防備措施。

一、失信懲戒措施的現(xiàn)狀與問題

(一)失信懲戒措施立法規(guī)制現(xiàn)狀

目前，我國關于失信懲戒措施方面的規(guī)定，最直觀的感受便是文件數(shù)量繁多、制定主體位階不一、措施種類多而雜亂等，對現(xiàn)存各省市所有的相關規(guī)定進行梳理歸納難度十分巨大，故在此僅對部分較具特色的省市之規(guī)范性文件作為樣本進行列舉[5]。在中央層面上，關于失信懲戒方面的立法稀少，沒有一部完備的法律，僅有一部是由國務院頒布的帶有指導性意見的行政法規(guī)；最高人民法院發(fā)布的司法解釋1篇；部門規(guī)章57篇，涵蓋了安全生產(chǎn)、旅游、國家發(fā)展改革委員會、金融系統(tǒng)、國家鐵路部門、婚姻登記等各個領域；黨內(nèi)法規(guī)5篇。在地方層面上，地方政府規(guī)章1篇；地方規(guī)范性文件256篇；地方司法文件6篇；地方工作文件139篇(發(fā)布部門涵蓋了31個省市自治區(qū))；地方政府規(guī)章1篇。

從中央與地方的立法現(xiàn)狀來看，其主要優(yōu)點在于手段較多，涵蓋的領域和范圍也很廣泛，有利于對失信行為人進行打擊，增加失信行為人的失信成本，有效維護社會的良好誠實信用秩序，但也存在諸多的缺點。對失信行為人進行懲戒的法律法規(guī)較多分布于地方層面，而中央層面的立法稀少，缺乏一部統(tǒng)一的法律，無法對地方性的法律法規(guī)做指導，地方性的法規(guī)比較繁雜，均是按照各自部門領域和需求進行制定的，各自之間有可能存在一些沖突，有時候會對失信行為人的一些合法權(quán)益造成損害，這就亟待人們對失信懲戒機制進行研究和探索。

(二)失信懲戒機制存在的問題

在對失信懲戒措施的內(nèi)涵、種類以及規(guī)范現(xiàn)狀進行了大致了解之后我們會發(fā)現(xiàn)，失信懲戒措施在懲戒失信行為人、營造誠信的社會氛圍方面確實起到了十分積極的作用，據(jù)統(tǒng)計，目前在公布中的失信被執(zhí)行人達6 126 335個[6](本數(shù)據(jù)統(tǒng)計截止到2020年11月1日)。但同時應該注意到的是，目前的失信懲戒措施及規(guī)范現(xiàn)狀存在著一些亟待解決的問題。

1.失信懲戒措施法律性質(zhì)模糊

種類眾多的失信懲戒措施使得其法律性質(zhì)模糊，難以判斷究竟屬于哪一種性質(zhì)的行政行為，這就導致無法對其有效而全面地規(guī)制，地方行政主體甚至可能濫用公權(quán)力創(chuàng)設各種不合理的懲戒措施，將一些本來沒有必要納入失信范圍內(nèi)的行為貼上失信標簽，以失信懲戒之名行公權(quán)私用之實。

2.部分措施罰責失當，存在重大的合法性危機

一些措施甚至可能出現(xiàn)“連帶”責任后果，即失信人一人失信，在本人處于受限的情況下，對其親屬的行為都有可能被限制，懲罰與責任不相當，完全違背了依法治國的基本原則，也完全背離了現(xiàn)代文明社會的基本價值取向，存在重大的合法性危機，急需對諸如此類的違法措施進行整改和取締。

3.缺乏中央層面的專門法律

目前，關于失信懲戒的文件只有一部行政法規(guī)[7]，缺乏一部專門法律作為失信懲戒機制的法律支撐，從而使得地方立法互相割裂，甚至互相抵觸。這就需要一部專門法律用于指導地方立法，統(tǒng)一懲戒標準和措施種類等，形成一個完備的失信懲戒法律體系，在制度上為我國社會信用體系的鞏固與完善提供堅實的法律保障。

4.失信被懲戒人的救濟渠道不完善

縱觀各省市關于失信懲戒措施的規(guī)定，不少將失信行為與違法、違約、違紀行為混為一談，這容易造成司法混亂而失信被懲戒人尋求救濟無門的現(xiàn)象，尤其是涉及名譽、隱私和人格尊嚴方面，更是有可能侵犯失信被執(zhí)行人的個人信息權(quán)和人格尊嚴。失信被承接人的救濟渠道也十分有限，如行政復議、行政訴訟等機制，但這些機制僅僅只是政策指引，并沒有落實到法律層面，并且實施得并不完善，一定程度上偏離了失信懲戒原有的運行原則，給失信者留存的改過空間過于狹窄。

二、失信懲戒措施法律性質(zhì)之類型化分析

(一)失信懲戒措施的類型

在觀察司法實務及進行了文獻檢索后，本文立足于各行為不同的表現(xiàn)形式，認為懲戒措施的種類大致包括但不限于以下幾類：

第一，失信信息記錄。主要做法是對失信者進行不良信用記錄以備查看。第二，公布“黑名單”。公開發(fā)布失信人員的相關信息，即目前國內(nèi)所謂的“黑名單制度”。第三，告誡提醒。這種警示性提醒僅僅是口頭或書面提醒，主要功能還是對其進行告誡和督促，形式有信用提醒、誠信約談等。第四，特殊監(jiān)管。與上一種懲戒措施相比，在失信人的失信行為嚴重程度上升時，有必要采取更嚴厲的措施對其進行處理，如增加監(jiān)督檢查的頻次等。第五，聲譽不利。如撤銷榮譽稱號、獎勵、獎金或其他榮譽。第六，限制或剝奪公共資源或資格?！跋拗苹蛑苯觿儕Z失信行為人獲取公共資源、公共職位、公共服務、公共榮譽及進入特定的職業(yè)或行業(yè)的資格”，如“一定期限內(nèi)失信行為人不得繼續(xù)從事原來所在崗位的工作”，“限制參與評先、評優(yōu)、獲得補貼或參與其他行政獎勵或行政給付等授益性權(quán)益的剝奪，或限制擔任金融機構(gòu)董事、監(jiān)事、高級管理人員或公務員、事業(yè)單位的工作人員等”。第七，警告、罰款、沒收違法所得。失信懲戒的對象一般為存在嚴重失信行為的人員，主管機關在依法行政的職權(quán)內(nèi)即可對其處以警告、罰款、沒收違法所得等懲戒[8]。第八，自由限制。主要措施是對失信行為人進行行動自由的限制。第九，其他措施。

(二)各類型的法律性質(zhì)

失信懲戒措施種類眾多，包括但不限于上文中所歸納的類別，其法律性質(zhì)的定位找不到明確的法律依據(jù)。若不能準確界定各失信懲戒措施的法律性質(zhì)，將會造成行政機關適用混亂、失信被執(zhí)行人救濟無門、法律規(guī)范規(guī)制不力的不良現(xiàn)象。本部分將在上文所歸納的失信懲戒措施種類的基礎上分別探討各種類措施的法律性質(zhì)，并提出規(guī)制失信懲戒措施的有效路徑。

第一，失信信息記錄。單純記載失信信息，是行政機關作出的未對行為人產(chǎn)生不利法律后果的事實行為。

第二，公布“黑名單”。若政府將失信信息予以公開，即“黑名單制度”，這種措施涉及個人信息公開的問題，會對失信者造成不利，在法律效果上具有嚴重的制裁性，屬于行政處罰，由于沒有一項明確的條款對其規(guī)制，因此，考慮把其歸為《行政處罰法》第8八第七款的兜底性規(guī)定。

第三，提醒告誡。通常這種處罰不會對失信者個人的切身利益構(gòu)成更多不利，因此，可以明確認為其在本質(zhì)上屬于帶有懲罰意味的事實行為。

第四，重點監(jiān)管。這一措施作為行政機關的一種失信管理手段，功能在于有效預防和強化失信管制，亦未實質(zhì)給失信行為人造成不利的直接法律影響，不會對其產(chǎn)生法律上新的責任和義務，所以，其實際上也屬于行政機關作出的一種事實行為。

第五，聲譽不利。這種撤銷失信行為人已經(jīng)獲得的榮譽稱號、獎勵、獎金或其他榮譽的懲戒做法并未對失信行為人科以“額外”的責任和義務，僅是拿回被授予的，只是常見的行政管制措施。

第六，限制或剝奪公共資源或資格。限制或剝奪公共資源或資格是指對于失信行為人來說本來可以有機會獲取的資源或擁有的資格被限制或剝奪，這種懲戒措施明顯“溢出”了法律所規(guī)定的行為人應當遵守的誠信義務的范疇，可將其納入《行政處罰法》第八條第七款。

第七，警告、罰款、沒收違法所得。這屬于《行政處罰法》的種類之一。各地行政機關在適用此種類型的失信懲戒措施時所依據(jù)的地方性法規(guī)必須是具有上位法依據(jù)的，否則該規(guī)范性文件將會有無效的后果和可能性。

第八，自由限制。自由限制指針對失信行為人所采取的限制出境、限制高消費的失信懲戒措施“具有極強的制裁性與懲戒性，屬于行政處罰”。

三、對失信懲戒法律規(guī)制的幾點思考

失信懲戒措施的法律性質(zhì)如上文所述，不能一概而論，要分類進行討論。在討論過程中不難發(fā)現(xiàn)，中國目前的失信懲戒機制盡管發(fā)展迅速，但并不十分完善，出現(xiàn)了一些亟待解決的問題，針對這些問題有如下幾點思考。

(一)明確失信懲戒措施的法律性質(zhì)

厘清失信懲戒措施的種類只是規(guī)制的前提，更重要的是要明確各種類措施的法律性質(zhì)，這樣才能對癥下藥，有的放矢，也是在堅持合法性原則的前提下為失信被懲戒人的救濟提供清晰的渠道。而明確失信懲戒措施的法律性質(zhì)也是對我國整個法律體系的完善，尤其是社會信用法律體系。

(二)確保失信懲戒措施設定合法

討論失信懲戒措施的意義之一就是為了使其設定合法，失信懲戒措施的設定必須要有法律依據(jù)，否則就會擾亂社會信用秩序，地方政府濫用權(quán)力設定失信懲戒措施，使失信懲戒變成一個無底洞，仿佛什么都可以往里裝，這對社會信用體系的建設無疑是有弊無利的。應該從失信懲戒措施的種類出發(fā)，每一類都有自己的設定權(quán)主體，例如，屬于行政處罰的，就規(guī)定只能由法律和行政法規(guī)來進行設定，在有行政處罰法律或者行政法規(guī)的依據(jù)上，可通過制定規(guī)章或相關規(guī)范性文件的形式對其具體內(nèi)容作進一步細化，出臺配套的行政處罰法律制度、實施辦法等[8]。此外，“現(xiàn)存失信懲戒相關的規(guī)章及規(guī)范性文件急需及時進行清理，保證其不得在文件中包含任何增設公民義務或減損公民權(quán)利的規(guī)定”[9]。

(三)制定一部中央層面的專門法律

從我國目前的信用管理狀況來看，還沒有出臺一部完整的關于信用監(jiān)督管理的法律，“除了道德的基本自律和有限的社會輿論外，沒有強有力監(jiān)督主體”[10]。為改變地方立法混亂、失信責任不清、種類泛濫、法律性質(zhì)模糊的不良現(xiàn)狀，應制定一部中央層面的專門法律，作為地方制定相關法律的表標本，在立法中應明確失信懲戒措施的種類和法律性質(zhì)，切實做好信用管理法律責任的追究和落實，否則將會嚴重破壞法律的權(quán)威，“客觀上也可能會形成違約激勵，加劇失信現(xiàn)象的泛濫”。

(四)完善失信被懲戒人的救濟渠道

首先，明確失信懲戒措施的法律性質(zhì)關系到被懲戒人的救濟方式。法律性質(zhì)模糊不清使得被懲戒人救濟無門，最終不了了之。其次，失信懲戒措施涉及個人信息的公布，可能會侵犯個人隱私權(quán)；限制失信行為人的出行自由、限制失信行為人在某個方面的從業(yè)資格等，這些都嚴重侵犯了失信行為人的人身自由權(quán)利[11]。所以，失信懲戒措施的施行一定要十分謹慎，在使用了懲戒措施后也應該有一整套完善的救濟渠道，如在采取失信懲戒措施前要進行告知，并陳述理由，在涉及限制自由的情況下應當舉行聽證；在被懲戒人及時糾正自己的失信行為后應當及時停止懲戒措施的實施等。

四、結(jié)語

“誠信社會”“社會信用”這些詞匯并不陌生，中國的社會信用體系的建設之路越走越寬，失信懲戒措施是建設社會信用體系過程中行政機關最常用的手段。強調(diào)失信懲戒措施的法律性質(zhì)有其獨特的理論意義和實踐價值，這不僅關乎到對其本身的理解和應用，也是為失信被懲戒人提供明確的權(quán)利救濟渠道，有利于豐富社會信用的體系內(nèi)涵。本文在剖析失信懲戒措施內(nèi)涵的基礎上，以類型化模式為基礎研究失信懲戒措施復雜的法律性質(zhì)，簡單介紹并分析了西方發(fā)達征信國家的特點與共性，并提出幾點制度完善的薄弱建議，以期為推動我國誠信社會的建立與提高貢獻一份力量。