譚 丁

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000）

一 法律的文明共識基礎

法律是一套指導人們行為和實踐的規(guī)則體系，是在長期的歷史中形塑產生的。那么法律該如何詮釋？我們該以怎樣的視角去思考法律這一體系？這是一個老生常談但值得不斷思考的問題。長久以來，學界對于法律的概念、功能、運作方式等進行著持續(xù)性的探討，本質上都是以不同的視角嘗試對法律進行詮釋，從而為指導人類自身的實踐尋找更好的出路。這里所說的詮釋應該理解為人們對自身實踐和所處世界的認識。為此，有一個首要問題必須先解決，即法律對于人類實踐的指導有沒有一種普遍意義上的共識基礎（或者說價值基礎）。這其實關涉到法律的普遍性和地域性之間的博弈。因為在一定的區(qū)域內，如果缺乏一些基礎的社會共識，那么生活在這個地方的人們難以對自己的實踐經歷和所處的世界達成一致，也就無法衍生出一套認知體系來指導自身及整個群體的行為，也無法建構起一套擁有相應權威和應有尊重的規(guī)則體系。古往今來，不同的國家、民族、地區(qū)形成了自身獨特的價值、文化、傳統(tǒng)，法律制度展現(xiàn)出巨大的差異性、地域性、多元性，許多知名學者因此強調人類的法律制度不同，而且理應不同，法律的“地域性”“國家性”應該被特別重視。人類文明實踐與法律制度之間的關聯(lián)應該放在一個特定、具體的視角下去詮釋。

作為歷史最悠久的法學派——自然法學派，一直主張著法律（當然此處所指是各國的制定法）應當而且必然建立在一種“高級法”的基礎之上，否則法律就無正當性和合理性。自然法學派這種詮釋法律的視角體現(xiàn)為對人類社會共識基礎的肯定，也就是贊同人類文明的發(fā)展必然貫穿著一根主線，這根主線被種種的價值包圍著，我們的法律制度也隨著這根主線而變化。不過近幾個世紀以來，自然法學派詮釋法律的視角遭到了法實證主義者的強力批判。法實證主義者強調法律與道德的涇渭分明，法律并不必然體現(xiàn)在某些價值的基礎之上，但它仍然是指導人們行為和社會發(fā)展的有力武器。這種詮釋把法律視為一種獨立于人類社會的外部工具，可以由某個特定的統(tǒng)治階級或者立法機關制定出來，并且我們仍然需要接受它的制約和指導。但法實證主義的這種視角有嚴重的自我悖論，其一方面批判自然法學派的“形而上學”論調，但同時又認為可以由立法機關“憑空”制定出來一套與社會共識、道德、價值無所關聯(lián)的東西。其實，自然法學派所稱的“自然法”只是一種稱謂，“神的意旨”“理性”抑或“高級法”，恰恰最終都體現(xiàn)為人類社會自身的一種共識，而這種共識是從人類的本性、文明的發(fā)展中孕育出來的。

法實證主義者強調“自然法”在理性上的不可證實，但自身反而剝離了法律的文明共識基礎，將法律變成一種虛無縹緲的東西。

人類從古至今已經取得許多的共識，并且還在繼續(xù)取得更多共識的路上。這種尋求并非單純從外在的自然世界去尋找，也并非僅僅從人類的內心世界去探求，而主要是從社會的規(guī)范、價值、制度、傳統(tǒng)、文化等社會體系中去獲取土壤，還包括當下正在形成的新慣例、新傳統(tǒng)、新實踐。人們的所有互動中都隱含著“某種預設的規(guī)范價值”，這種預設的規(guī)范價值是社會得以連接的基礎，是一種我們心照不宣的社會共識；而一旦人們發(fā)生分歧，就意味著某些“預設的規(guī)范價值”被打破，人們必須重新探討，而這種探討必須訴諸另一些“共享的價值”才能見效。當我們從其他“共享的價值”中獲得某種共識，就可以繼續(xù)展開溝通交流。即使人們選擇擱置爭議，暫時不去探討這種分歧，也是基于這樣一種共識：我們應當求同存異，相互尊重彼此的觀點。比如語言就是人類取得的最重要的社會共識之一，透過語言，任何人的主觀感覺和內心感受都可以轉化為一種主體間的有效溝通，所以維特根斯坦指出“私人語言并不存在”［1］，語言必定是社會的。法律作為一種社會規(guī)則，從人類文明的發(fā)展中孕育中產生，也必定是社會的。

人類文明發(fā)展至今，各國的法律制度貫穿了諸多普遍的信念，法律面前理應人人平等，每個人都有服從法律的義務，社會利益應當高于個人利益，每個人都應當享有一定程度的自由，非正當防衛(wèi)情形下不允許傷害或殺害他人，婦女的性自主權必須得到尊重，契約締結應當自由，契約在沒有發(fā)生不可抗拒因素下必須得到遵守等，這些價值為廣大公眾所贊成，這些價值就為法律提供了背景和基礎。我們無法想象，有一天人們會贊成特權凌駕在法律之上，殺人無罪，強奸合法，契約可以隨便打破，法院的判決可以不遵守，個人可以侵害他人自由等。從以上的分析可以得出，法律確實擁有一些“不容置疑”的或是注定不會更改的價值基礎，法律的詮釋視角必然貫穿著一條主線，那就是人類文明發(fā)展的共識基礎。這才是對法律詮釋的最佳視角。就算是法實證主義者也無法駁斥我們人類賴以生存、所信仰的許多信念是如此的“自然”（natural），就算是哈特也不得不讓步，承認存在“最低限度的自然法”［2］。

所以，無論是自然法學派還是法實證主義派闡釋法律的視角都存在瑕疵。但法律是建立在人類文明長久以來形成的某些普遍的社會共識上，并且已經成功建立。不過這種詮釋的態(tài)度還不夠圓滿，因為除了那些毋庸置疑的社會共識外，如何解釋一些存在激烈爭議的領域呢？還有不斷出現(xiàn)的全新領域呢？人類雖然達成了許多社會共識，但這些共識并沒有覆蓋人類全部的領域，法律的詮釋不能局限于羅爾斯的“重疊共識”。不過這些領域同樣需要法律去調整。我們需要一種新的詮釋視角來闡釋。

二 法律詮釋的多重視角思考

我們的社會面臨著巨大的變革，各種全新領域紛紛涌現(xiàn)，許多的領域在快速地消失，社會的價值與道德多元，法律內部也有寬廣的“中間地帶”［3］81。傳統(tǒng)的法律形式主義的材料——憲法、制定法、先例判決或可以通過邏輯思維從中衍生出來的一整套已有規(guī)則難以為法律人提供答案，法律也并非一個自給自足的領域［4］376（波斯納語），所以應該重新思考如何詮釋這些缺乏共識的領域，以及在這些領域如何重新詮釋法律。

法律詮釋的困境在于我們自身的實踐跟不上世界變化的速度，我們對世界的認識遠遠地落后于發(fā)生的新現(xiàn)象。法律指導的世界是我們身處的社會，具體、生動且每天都在不斷變化，精確確定未來的狀態(tài)存在根本的限制。闡釋學的視角可以為我們提供一種詮釋的思路，從黑格爾到海德格爾，從?？碌劫み_默爾，從布伯到哈貝馬斯，許多學者①也都研究探討過詮釋循環(huán)的理論。伽達默爾“隱喻—對話，視域的融合”［5］5理論啟發(fā)我們，我們當下的每一個實踐都從過去的實踐中汲取著經驗，然后改變著未來的社會，塑造將來的經驗。這是一個不斷斷裂與連接、塑造與重塑的過程，詮釋的是我們的自身實踐和對世界的認知。這些爭議的和全新的領域需要將當下與歷史進行交流，并且以此形成新的視域和新的詮釋，我們的實踐與認知始終處在一個“保持連續(xù)性”［5］25的視域之中運作。這種詮釋的過程是一個不斷形成的過程，永遠也不會停止。

人類的理性存在著巨大的局限性，不同階段對世界的認知也會存在著很大差異。所有的社會現(xiàn)象（不包括自然現(xiàn)象）都是我們自身實踐的產物，是我們認知世界的過程中創(chuàng)造出來的。我們對于這些實踐經驗的觀察反過來可以為我們提供研究的素材并指導我們自身的行為與實踐。人們其實一直處在自身實踐與詮釋世界的互動中。

這種詮釋視角是在人類對自身的理解與外在現(xiàn)象的發(fā)生之間嘗試取得的一種平衡，但并非意味著掉入了羅爾斯“反思平衡”［6］的陷阱中。隨著人類文明的發(fā)展，我們的智識、科技取得了長足的進展，對世界的認知不斷加深，我們發(fā)展到怎樣的階段就會面對怎樣的世界。但無論我們發(fā)展到何等階段，觀察到怎樣的現(xiàn)象，都與世界的真實面目相去甚遠，可以說世界的規(guī)律正是通過我們的詮釋來揭示。人類的行為與實踐，正是在詮釋中被制約。我們所做的詮釋只是不斷接近世界的真實可能，并對自身的實踐進行指導。波斯納曾有一個形象的比喻：飛機不是通過反復試驗完成的，而是通過風洞試驗中“證明了的”理論完成的。［4］84

在哈貝馬斯看來，法不過是一種作為事實性與有效性之間的社會媒介范疇［7］33。因而哈貝馬斯印證了一種觀點：社會發(fā)展中，人們通過對自然的觀察不斷形成一些共同的價值、道德基礎（事實性的體現(xiàn)），并意識到對其的遵循對于維系社會秩序、促成文明穩(wěn)步發(fā)展必不可少（有效性的體現(xiàn)），因而法律產生，并開始約束人們的行為，人們的實踐和發(fā)展被限縮在一定的框架下，法律的穩(wěn)定性和保守性開始展現(xiàn)。法律和人類的實踐開始進入一種彼此互動、彼此制約的循環(huán)中。

詮釋是一個極其漫長漸進的過程，且還需在社會實驗場中檢驗，詮釋的速度遠遠跟不上世界變化的速度，我們始終面對龐大的未知。費斯廷格的“認知不諧”理論［8］指出，當個體已有的認知體系遭遇到現(xiàn)實的改變或是某種全新事態(tài)的沖擊，會傾向于否認現(xiàn)實或是外在環(huán)境的改變，而非改變自己的信仰或認知。當法律制度遭遇到新領域沖擊時，立法者并不會急于修改法律，而是審慎地觀察一定時間，通過法官的自由裁量權來先行處理應對。法官考慮一切“合法因素（包括現(xiàn)行制定法、“自然法”、民間風俗、法官個人的價值判斷、政策、政治力等）作出判決。類似的判決逐漸累積，會逐漸突破法律現(xiàn)有邊界（法官造法是毋庸置疑的，因為法官每產生一個判決，該判決蘊含的原則都是超出“現(xiàn)有法律”的外在延伸）。法官的判決在社會產生反響，以及社會爭議浮出水面，立法者最終會通過立法一錘定音。人們在新的事實與已有的認知體系中尋求一種共存之道，調整認知的邊界。盡管社會發(fā)展充滿許多的突變和斷裂，但人們的詮釋必須保持一種彈性的圓融，社會規(guī)則必須保持一種相對的穩(wěn)定，否則人們難以應對未知領域的突如其來。因此法律擁有自身穩(wěn)定性和保守性的要求，法條需要保持穩(wěn)定，不能朝令夕改；法律需要一批循規(guī)蹈矩的法律人；審判需要運用傳統(tǒng)的推理技巧與修辭方法，不能過多填塞法官個人的判斷等。這種漸進式的詮釋使得人們可預測自身的行為，并減少了全新領域對人們的過度沖擊，為正在進行的社會實踐創(chuàng)造空間，人們也因此可以在法律的框架下從容地對新事物進行詮釋。

這種詮釋法律的視角或許會遭到批判，但人類對世界所有的認知體系和現(xiàn)有理論都不過是一種詮釋，即使自然科學也是如此。它們是我們理解世界的啟發(fā)式教學法，是我們認識世界的一種方式，而非這個真實世界本身。正如盧梭談論“不平等的起源”時指出其理論只是一種假設的和有條件的推論，是用來闡述事物的性質。［9］朱蘇力也指出，任何理論都只是以不同的方式對社會現(xiàn)象進行闡述。［10］

亞里士多德提出矯正正義的理念。波斯納提出法律根植于復仇的詮釋。“以眼還眼、以牙還牙”的律法就基于私力的復仇救濟或是矯正正義，人類為了制止這種不可控的、可能的世代復仇循環(huán)鏈，訴諸更有效率、更公正的司法正義，于是將懲罰的權力賦予國王、貴族或法官，實現(xiàn)一種“從個人復仇制轉變?yōu)橐环N公共實施法律的制度”［11］。這種對法律的詮釋未必是歷史的真實，但極有說服力，避免發(fā)生霍布斯說的“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”［12］?；舨妓沟脑紶顟B(tài)當然也不存在，但作為一種十七、十八世紀西方學界對法律起源的詮釋，對于我們認識法律的內在屬性、法律與人類文明發(fā)展的關聯(lián)依然有所裨益。

三 法律詮釋理論的再思考

法律作為一種指導人們自身行為和實踐的工具，就是起到規(guī)范、預測、獎懲、教育的作用，就是對人們的行為進行指導和規(guī)范，維護人類社會穩(wěn)定且高效的秩序，以供社會自身良好地運轉。自然法學派看來，法是由事物的性質產生出來的必然關系，法不過是應然法在現(xiàn)實生活之中的一種反映。法律實證主義學派認為，法不過是人類社會的機械法則、主權者的命令；法社會學學派認為，法律不過是對于司法機關事實上試圖將要做什么的一種預言。法律實證主義學派、社會學學派凸顯了法律規(guī)則的事實的有效性，但是否定了法的形而上維度和規(guī)范基礎，自然法學派突出了法律的規(guī)范性維度，但是弱化了法律的事實性維度。［13］我們最早認識世界，發(fā)現(xiàn)自然中存在一些規(guī)律影響、制約著我們，把這些規(guī)律以規(guī)則的形式固定下來，開始了文明創(chuàng)建的進程，并逐漸拓展認知的邊界，發(fā)現(xiàn)更多的規(guī)則。法律不能理解為獨立于人類社會而存在的規(guī)則，而應該理解為運行于人類社會當下的、被人們遵循并反過來指導社會行為的秩序。哈耶克的“擴展秩序”［14］就強調我們從習俗與傳統(tǒng)中衍生出對抽象規(guī)則的遵從，比如我們的良知、道德以及前文所提的“共識”。

前文已經論證，法律的詮釋首先來自人類對自身業(yè)已形成的社會、文化、價值觀、認知體系等。各國法律總體來說都充分吸納了其自身的文化、傳統(tǒng)，并遵循社會共識。我們通過對自身實踐和社會現(xiàn)象的詮釋，以法律作為指導我們行為的準則。所有的法律材料，憲法、各種制定法、立法意旨、執(zhí)法記錄、判決先例、法律教義、以三段論的邏輯推理為代表的推理技巧等都是長久以往形成的，立法者會適度參考前一代立法者的立法精神和立法技巧，執(zhí)法者在制定法規(guī)定的程序內執(zhí)法，法官依據(jù)現(xiàn)有所有的法律素材優(yōu)先思考（沒有法律素材，法官就會開始自由裁量）。這種法條主義的穩(wěn)定性帶給人們對自身行為的可預測性，也是保持詮釋的連續(xù)性。我們每一代人在法律的框架下指導當下的實踐，懂得如何依法而行。

其次，法律的詮釋高度依賴人類的理性、智慧。因為無論人類文明發(fā)展到哪一個階段，我們的意識、理性、道德、智慧發(fā)展到多高層級，我們都會遭遇更大的未知領域和全新的挑戰(zhàn)，也都會面對更深層次的難題。這應該是我們對于世界變化應有的詮釋思路和認識視角。隨著人們對世界認識的加深，會提出更新的理論來指導自己，甚至推翻當下的每一種認知體系，但我們更新的詮釋可以更好闡釋這個世界和我們自身，人類自身得以不斷超越，不斷指導自己去修正、完善。人類數(shù)量的不斷增長、交流活動的增多、自身實踐的日趨復雜，使得人類無法僅憑自己的能力和理性把握錯綜復雜的現(xiàn)實的詳盡細節(jié)，人類于是漸漸學會了以抽象規(guī)則來指導自身。為了應付現(xiàn)實生活的種種挑戰(zhàn)，我們不得不去歸納、總結、概括、濃縮、提煉，不斷簡化指導我們的規(guī)則體系，方能囊括與指導我們認識世界。

法律的詮釋是一個漫長的過程，這套規(guī)則指導人們的實踐活動和對世界的認知探索，達到自身實踐與社會發(fā)展的認知平衡。我們的社會實踐與法律規(guī)則的發(fā)展是一種相互聯(lián)系、相互制約、相互融合的關系。我們去歸納、總結、概括、對比、分析，不斷在歷史中學習，訴諸我們本性中的良知、利他主義、悲憫等價值，并在每一代人的實踐中接受著檢驗，并漸進式地修改，讓法律制度的詮釋始終在既定法規(guī)則、人們的價值共識、全新領域的不可知以及自然規(guī)律之間進行循環(huán)論證。這是一種羅爾斯式的“反思平衡”21。法律始終處于一個“暫時的固定點”，隨時可以加以修正。如果社會的實踐腳步太快，超出了我們的當下認知，我們就會調整實踐的手段或嘗試去塑造新的共識；當我們的共識在當下的實踐中被證明不如新生成的價值，我們會朝著推進實踐，將新生價值付諸行動的方向邁進。法律規(guī)則其實就在詮釋與實踐的過程中來回往返修改，直到兩端完全處于和諧平衡。面對永恒的未知領域，法律就是在已有秩序的基礎上，維持既有邊界的穩(wěn)定，防止對于未知領域的過度干擾（不管是國家強制力還是個體案件），同時漸進（不必然緩慢）地被檢驗、被詮釋。

注釋：

①魯路《對話與交往——伽達默爾與哈貝馬斯之爭的一個角度》，《山東社會科學》，2010 年8 期5-9 頁；楊東東《從批判反思到話語溝通》，山東大學碩士學位論文，2010年；楊澤樹《同調與異趣——評哈貝馬斯與伽達默爾的詮釋學對話》，《蘭州學刊》，2008 年12 期7-9 頁；鄧友超《論教育的理解性》，華東師范大學碩士學位論文，2004；汪行?！督忉寣W：意義的理解還是意識形態(tài)批判?——伽達默爾和哈貝馬斯的解釋學之爭》，《復旦學報（社會科學版）》，1995 年 6 期。