王 琦

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023)

殘疾人是指生理上、心理上或者感覺器官上存在缺陷的人。[1]盡管他們在身體方面存在缺陷，但不可否認的是，其作為人應(yīng)當與其他公民一樣，享有一切基本權(quán)利?！稓埣踩藱?quán)利宣言》也明確了這一點，其宗旨是“幫助殘疾人發(fā)展他們在各個不同活動領(lǐng)域的能力，并盡可能使他們過正常的生活”[2]?！斑@是我國到目前為止批準時唯一沒有提出任何保留的國際人權(quán)公約?！盵3]這就決定了，我國在殘疾人權(quán)利的法律保護方面，應(yīng)當遵守這一國際公約，履行國際義務(wù)，承擔相應(yīng)的國際法責任。

正是因為殘疾人在身體方面存在缺陷，因此他們在就業(yè)過程中往往被歧視。就業(yè)時被歧視，在很大程度上影響了殘疾人這一群體有效融入社會群體生活。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，“全國城鎮(zhèn)殘疾人口中，在業(yè)的殘疾人為297萬人，不在業(yè)的殘疾人為470萬人”[4]。隨著科技的發(fā)展和工作環(huán)境的改善，目前殘疾人的就業(yè)能力不斷增強，適合殘疾人的就業(yè)崗位越來越多，我們應(yīng)當盡量讓殘疾人都實現(xiàn)平等就業(yè)。有學者認為，“就業(yè)能夠幫助殘障者脫離貧困，提高生活滿意度。就業(yè)更能夠提高殘障人士的社會資本，建立人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，使其更加充分地融入社會”[5]。2020年新冠肺炎肆虐全球，我國的疫情防控工作取得了巨大成就。但不得不重視的一個問題是，疫情防控期間的停產(chǎn)停業(yè)等封閉措施導致了經(jīng)濟下滑，一些企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動受影響，殘疾人的就業(yè)情況不容樂觀。尤其需要特別關(guān)注的是，目前我國已經(jīng)進入后疫情時代，在國務(wù)院提出“六穩(wěn)”“六保”方針的背景下，如何實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)，并用法律手段予以制度保障，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、殘疾人平等就業(yè)權(quán)的基礎(chǔ)理論

我們應(yīng)當關(guān)注人們的就業(yè)問題，尤其是殘疾人的就業(yè)問題。因為殘疾人屬于特殊群體，勞動能力與健全人相比較弱，他們在就業(yè)過程中經(jīng)常受歧視，平等就業(yè)權(quán)被侵犯，因此殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護問題更加值得探討。從公民的基本權(quán)利角度來看，殘疾人的平等就業(yè)權(quán)是其應(yīng)當享有的基本權(quán)利。從保障公民基本權(quán)利的國家義務(wù)角度來看，實現(xiàn)殘疾人的平等就業(yè)權(quán)是國家應(yīng)盡的義務(wù)。從維護社會和諧穩(wěn)定的角度來看，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)的法律保障是構(gòu)建和諧社會的必要條件。

1.平等就業(yè)權(quán)是殘疾人應(yīng)當享有的基本權(quán)利?！安还軝?quán)利的來源為何，大多數(shù)人都視權(quán)利為某種特殊之物，應(yīng)受尊重且不可等閑視之。”[6]眾所周知，生存權(quán)是人作為人所享有的最重要的基本權(quán)利，就業(yè)是實現(xiàn)一個人的生存權(quán)的前提條件。當一個人的生存權(quán)都不被滿足和保障時，很難去想象他能夠享有其他權(quán)利。因為“最好的政治綱領(lǐng)，是把個人的某些選擇作為基本目的來保護，而不是把這些選擇從屬于任何目標、任何義務(wù)或者任何目標與義務(wù)的結(jié)合”[7]。“權(quán)利可能來自成文法、普通法、憲法，或是以其他眾所接受的權(quán)威來源為基礎(chǔ)，例如條約、公約或契約?！盵8]《殘疾人權(quán)利宣言》和《殘疾人保障法》作為殘疾人平等就業(yè)權(quán)的權(quán)威來源，在實踐中應(yīng)當嚴格遵守。

殘疾人平等就業(yè)是其獲得經(jīng)濟獨立和融入社會生活的重要前提。殘疾人作為身體存在缺陷的人，勞動能力與健全人相比較弱，他們在就業(yè)過程中經(jīng)常遭受歧視，平等就業(yè)權(quán)時常被侵犯，因此其平等就業(yè)權(quán)更加值得我們關(guān)注。他們在就業(yè)時經(jīng)常受到歧視和不平等對待，會影響他們生存權(quán)的有效保障。有官方數(shù)據(jù)顯示，“8500萬殘疾人中，仍有1230萬農(nóng)村殘疾人尚未脫貧，260萬城鎮(zhèn)殘疾人生活十分困難，城鄉(xiāng)殘疾人家庭人均收入與社會平均水平差距還比較大”[9]。因此，在“精準扶貧”和“全面建成小康社會”的現(xiàn)實背景下，平等就業(yè)權(quán)作為殘疾人享有的基本權(quán)利，值得認真關(guān)注和對待。

2.保護殘疾人的平等就業(yè)權(quán)是國家應(yīng)盡的義務(wù)。平等就業(yè)權(quán)是殘疾人享有的基本權(quán)利。根據(jù)公法上的權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一的原則，保護殘疾人的平等就業(yè)權(quán)是國家應(yīng)盡的義務(wù)?！肮窕緳?quán)利獲得立法保護的權(quán)能，主要是一種客觀權(quán)能，即便是在法治發(fā)達國家，國家立法機關(guān)承擔這一義務(wù)”[10]，這在我國的立法實踐中得到體現(xiàn)。我國《憲法》第45條第3款規(guī)定：“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！薄稓埣踩吮Ｕ戏ā返?0條規(guī)定：“國家保障殘疾人勞動的權(quán)利。各級人民政府應(yīng)當對殘疾人勞動就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造勞動就業(yè)條件?！睉?yīng)當認識到，“工作權(quán)是殘疾人應(yīng)該享有的基本人權(quán)，是民生之本和安國之策，具有特殊的社會性和政治性色彩”[11]。從國家的起源來看，國家保障殘疾人這一弱勢群體的基本權(quán)利，也是應(yīng)當?shù)摹矣辛x務(wù)、有責任也有能力來幫助殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)。約翰·羅爾斯認為：“社會結(jié)構(gòu)并不確立和保障那些狀況較好的人的較好前景，除非這樣做適合于那些較不幸運的人的利益?！盵12]正是因為保障殘疾人的平等就業(yè)權(quán)是國家應(yīng)盡的義務(wù)，所以我國在進入后疫情時代時，立即提出“六穩(wěn)”“六?！狈结?，從國家政策的層面保障殘疾人平等就業(yè)權(quán)的充分行使，這是我國中央政府盡到國家義務(wù)的重要體現(xiàn)。

3.殘疾人平等就業(yè)是建設(shè)和諧社會的需要。殘疾人作為弱勢群體，他們的平等就業(yè)問題關(guān)系到他們的生存和發(fā)展，需要我們特別關(guān)注。應(yīng)當注意到，“不同的人基于其社會角色對事物抱有不同的愿望與偏好，即使對同一事物，也會有不同的需求和取向”[13]。有學者指出：“只要自己出身于社會頂端或接近社會頂端，人們多半很少關(guān)心其他人或其他團體是否受到平等對待。”[6]殘疾人能否實現(xiàn)平等就業(yè)，這既是人類共同發(fā)展的需要，也關(guān)系到我們建設(shè)和諧社會的進程。[14]筆者認為，實現(xiàn)社會穩(wěn)定是我國建設(shè)和諧社會的前提。如何實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定，這是全球范圍內(nèi)的政府都需要認真思考和解決的一個問題。因為“影響社會穩(wěn)定甚至引起社會‘震蕩’的人群之一就是弱勢群體?！盵15]因此，當殘疾人這一弱勢群體的平等就業(yè)權(quán)得不到法律保障，其生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的保障存在問題時，他們很有可能就會產(chǎn)生不滿情緒，激化社會矛盾，造成群體性事件，進而影響社會的和諧穩(wěn)定。從這一前提出發(fā)，我們應(yīng)當要采取各種法律手段，來穩(wěn)定和安撫殘疾人這一弱勢群體，通過相關(guān)法律制度的充分構(gòu)建來保障殘疾人的平等就業(yè)權(quán)，這也是我國建設(shè)和諧社會所必需的。

二、殘疾人平等就業(yè)權(quán)的基本內(nèi)容及保護原則

殘疾人作為特殊群體，與其他健全人一樣，具有獨立的法律主體資格，享有法律上的同等保護。[16]殘疾人與健全人一樣，平等地享有憲法和法律所規(guī)定的各項權(quán)利。[17]欲實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護，首先要在規(guī)范層面認識殘疾人的平等就業(yè)權(quán)。具體可分為基本內(nèi)容和保護原則兩個方面。

1.殘疾人平等就業(yè)權(quán)的基本內(nèi)容。殘疾人享有平等就業(yè)權(quán)，這是殘疾人這一特殊群體同健全人一樣，所享有的基本權(quán)利。托馬斯·潘恩指出，“所有人都處在同一地位”[18]?！稓埣踩藱?quán)利宣言》也指出：“殘疾人有權(quán)享有經(jīng)濟和社會保障，并過著象樣的生活。他們有權(quán)按照其能力獲得并保有職業(yè)，或擔任有用處的、生產(chǎn)的、有報酬的工作，并加入工會?！盵19]從這一前提出發(fā)，我們可以從殘疾人平等就業(yè)權(quán)的基本內(nèi)容這一角度來理解其法律保護問題。

殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護，離不開其基本內(nèi)容的法律保障。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第23條、第24條之規(guī)定，就業(yè)權(quán)可被歸納為如下權(quán)利：工作權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)、享有公正合適工作條件權(quán)、免于失業(yè)保障權(quán)、同工同酬、不受歧視、公平取得報酬權(quán)、獲得尊嚴權(quán)、組織參加工會權(quán)、休息權(quán)等等。根據(jù)憲法和法律規(guī)定的平等原則，這些普通公民所享有的勞動就業(yè)權(quán)利是殘疾人當然享有的。世界人權(quán)會議通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》指出：“需要特別注意確保殘疾人不受歧視、平等地享有一切人權(quán)和基本自由，包括積極參與社會的各個方面。所有人權(quán)和基本自由都具有普遍性，因而毫不保留地適用于殘疾人。對殘疾人的任何直接歧視或其他對之不利的差別待遇均屬侵犯其權(quán)利?！盵20]此外，根據(jù)我國《勞動法》《勞動合同法》《殘疾人保障法》等相關(guān)法律規(guī)定，殘疾人的就業(yè)權(quán)應(yīng)當受到平等保護，不受歧視。此外，由于殘疾人存在身體方面的缺陷，因此應(yīng)當受到特別保護。具體可從以下三項權(quán)利進行展開。

首先，殘疾人的自由擇業(yè)權(quán)應(yīng)當受到特別保護，不受任何歧視。殘疾人的身體存在缺陷，勞動能力相對健全人而言會差一些。因此，我們應(yīng)當鼓勵殘疾人根據(jù)自己的興趣、能力來選擇適合自己的工作崗位。政府要為此創(chuàng)造良好的勞動就業(yè)條件，并可以用行政手段鼓勵企事業(yè)單位積極為殘疾人提供就業(yè)機會。此外，政府應(yīng)當為殘疾人就業(yè)工作提供各類優(yōu)惠政策和扶持措施，并倡導社會形成不歧視殘疾人就業(yè)的良好氛圍。

其次，殘疾人的取得報酬權(quán)應(yīng)當受到特別保護，任何用人單位不得給予無理由的差別對待。企事業(yè)單位不得因為勞動者是殘疾人，就隨意克扣他們的勞動報酬。我國《勞動法》《勞動合同法》明確了同工同酬的基本原則，絕對不允許無理由的差別對待。此外，根據(jù)《殘疾人保障法》第34條的規(guī)定：“任何單位在勞動報酬方面不得歧視殘疾人。”因此，用人單位如果損害了殘疾人的平等取得報酬權(quán)，就涉嫌違法，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

再次，殘疾人的接受勞動培訓權(quán)應(yīng)當受到特別關(guān)注。由于身體存在一定程度的缺陷，殘疾人勞動者的就業(yè)能力和工作能力往往受到不同程度的制約，職業(yè)技能培訓對于殘疾人勞動者提高就業(yè)能力和工作能力具有特別重要的意義。根據(jù)《殘疾人保障法》第37條的規(guī)定：“政府有關(guān)部門設(shè)立的公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)當為殘疾人免費提供就業(yè)服務(wù)。殘疾人聯(lián)合會舉辦的殘疾人就業(yè)服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)當組織開展免費的職業(yè)指導、職業(yè)介紹和職業(yè)培訓，為殘疾人就業(yè)和用人單位招用殘疾人提供服務(wù)和幫助。”這些就業(yè)服務(wù)機構(gòu)作為社會自治組織，既有利于幫助殘疾人群體實現(xiàn)接受勞動培訓權(quán)，“更有利于公共治理領(lǐng)域國家和社會的分權(quán)”[21]。因此，為了切實保障殘疾人享有接受職業(yè)技能培訓的權(quán)利，各級人民政府和相關(guān)社會組織應(yīng)當采取措施扶持殘疾人職業(yè)技能培訓事業(yè)的發(fā)展。

2.殘疾人平等就業(yè)權(quán)的保護原則。殘疾人就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)，要以平等保護為原則。有學者指出：“就業(yè)權(quán)是殘疾人參與并融入社會的最好途徑?！盵17]筆者認為，殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護是實現(xiàn)社會公平正義的應(yīng)有之義。因為對社會公共利益的捍衛(wèi)乃是社會公平正義這一法治價值目標的具體實現(xiàn)方案，它作為一項法律原則構(gòu)成了公平價值在當代法律和法治中的制度表達。因為“正義要求，賦予人類的自由、平等和安全應(yīng)當在最大程度上于共同福利相一致”[22]。我們應(yīng)當從不歧視原則、形式平等和實質(zhì)平等這三個方面，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護，進而實現(xiàn)社會公平正義這一法治價值目標。

首先，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護應(yīng)當堅持不歧視原則。具體又可分為兩個方面：一是堅持符合中國國情的不歧視原則。不歧視原則來源于《殘疾人權(quán)利宣言》這一國際公約，這個國際公約，是充分建立在英美國家的歷史傳統(tǒng)中的。[23]基于中西國情的巨大差異，我國不能直接照搬照抄這個不歧視原則，而應(yīng)當結(jié)合我國實際國情，強調(diào)中國特色。因此，我國應(yīng)當將社會主義國家的社會公平正義理念貫徹到殘疾人平等就業(yè)權(quán)的保障工作中，堅持“以人民為中心”的發(fā)展理念，維護殘疾人這一特殊群體的人民主體地位。二是不歧視原則的重要性。從法律依據(jù)層面看，我國《殘疾人保障法》第38條規(guī)定了殘疾人在勞動就業(yè)方面不受歧視，合法權(quán)益不受侵犯。不歧視殘疾人的就業(yè)，既是殘疾人權(quán)利保障的重要組成部分，也是《勞動法》的重要內(nèi)容。從社會意義層面看，就業(yè)領(lǐng)域中的不歧視有助于保障殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)，有利于他們充分融入社會，被社會所接納，進而提高殘疾人的自信心以及社會共同體的認同感。[11]這種自信心和認同感的提高，可以增強殘疾人自食其力的信心和能力，從而減輕殘疾人自身、家庭、社會和政府的負擔。

其次，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護應(yīng)當注重形式平等。形式平等就是“同等情況同等對待”?！稓埣踩藱?quán)利宣言》明確提出：“殘疾人應(yīng)受保護，以免受到任何剝削、任何管制或任何歧視性、虐待性或侮辱性的待遇?！盵2]“這是國際社會確定的對待殘疾人的規(guī)則，也是所有締約國應(yīng)當奉行的規(guī)則?！盵24]有學者認為：“如果某些地位不按照一種對所有人都公平的基礎(chǔ)開放，那些被排除在外的人們覺得自己受到了不公正待遇的感覺就是對的，即使他們能從那些被允許占據(jù)這些職位的人的較大努力中獲利，他們的抱怨還是有道理，這不僅是因為他們得不到職位的某些外在獎賞例如財富和特權(quán)，而且是因為他們被禁止體驗因熱情機敏地履行某些社會義務(wù)而產(chǎn)生的自我實現(xiàn)感。他們因此被剝奪了一種重要形式的人類善?！盵2]此外，還有學者指出：“從福利經(jīng)濟學的觀點看，個人信守這些公平觀念并且利用社會資源逐漸樹立這些觀念是必要的。”[25]因此，無論是基于《殘疾人權(quán)利宣言》，還是我國《殘疾人保障法》的相關(guān)規(guī)定，還是從羅爾斯的分配正義理論出發(fā)，抑或站在福利經(jīng)濟學的立場，我國都應(yīng)當從形式平等方面實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護。

再次，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護應(yīng)當關(guān)注實質(zhì)平等。實質(zhì)平等就是強調(diào)合理的差別對待，對弱勢群體進行特殊保護。殘疾人作為社會弱勢群體，實現(xiàn)就業(yè)權(quán)的實質(zhì)平等，就是相對于健全人來說，應(yīng)當受到特別關(guān)注和保護。因為“那些狀況較好的人不應(yīng)有權(quán)否決最不利者可以得到的利益。我們還是要最大限度地增加那些最不利者的期望”[2]。“一項關(guān)涉平等的法律規(guī)范，通常會預(yù)設(shè)這樣的價值判斷與政策性判斷，那就是何時應(yīng)當平等對待所有人，何時不應(yīng)當平等對待?！盵26]有學者認為，“給弱小的處在不利地位的社會階層以幫助和特殊關(guān)懷是邁向平等的，而不是相反?！盵27]因此，我們對殘疾人平等就業(yè)權(quán)的特別保護，應(yīng)當要實現(xiàn)實質(zhì)平等，允許合理差別這種不平等的存在，用這種不平等來實現(xiàn)平等。[28]

三、殘疾人平等就業(yè)權(quán)法律保護的現(xiàn)實困境

正如前文所論述，殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護問題值得我們認真對待。但可惜的是，我國殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護現(xiàn)狀不容樂觀，在國家立法層面、政府服務(wù)層面，以及司法救濟層面存在諸多現(xiàn)實困境。

1.國家立法層面的不足。首先是法律、行政法規(guī)層面的不足。從立法數(shù)量方面來看，目前關(guān)于殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護的國家層面立法較少，主要有兩部，一是法律，即《殘疾人保障法》；二是行政法規(guī)，即《殘疾人就業(yè)條例》。從立法質(zhì)量方面來看，我國關(guān)于殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護的國家層面立法跟大多數(shù)立法一樣，“都在一定程度上存在立法理念落后、立法技術(shù)粗糙等問題”[29]。上文所提到的兩部現(xiàn)有法律、行政法規(guī)都只是在原則上規(guī)定了殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護，缺乏細化和可操作性。

其次是規(guī)范性文件層面的不足。某些規(guī)范性文件存在地歧視殘疾人的平等就業(yè)，侵害殘疾人的平等就業(yè)權(quán)。有學者對這個問題做了梳理和分析，“例如《公務(wù)員錄用體檢通用標準》中就有大量歧視殘疾人的規(guī)定，《廣東省公務(wù)員錄用體檢工作實施細則》更是赤裸裸地歧視殘疾人及其他一些方面有生理問題的人”[3]。

再次是法律制度運行層面的不足。在具體法律適用的社會實踐中，許多法律制度發(fā)揮了良好的作用，但也存在著一些價值觀扭曲的負面作用。比如，殘疾人保障金制度在實踐中不但沒有發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，甚至還成為了阻止殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)的障礙。有的企業(yè)為了規(guī)避雇傭殘疾人而直接繳納保障金，有的企業(yè)為了獲得稅收優(yōu)惠，采取弄虛作假的方式雇傭殘疾人，這些現(xiàn)實問題都是制度本身沒能良性運轉(zhuǎn)的體現(xiàn)。

2.政府服務(wù)層面的缺位。正如上文所論述，保障殘疾人平等就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)是政府應(yīng)盡的義務(wù)?！罢诜缮铣袚苯犹峁┖侠肀憷牧x務(wù)。”[30]政府作為最主要的保障殘疾人平等就業(yè)權(quán)利的責任主體，應(yīng)當通過各種方式保障殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)。比如，法律規(guī)定國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應(yīng)當按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè)，但實踐中，許多單位本來有適合殘疾人工作的崗位，卻不依法按比例安排殘疾人就業(yè)。有學者分析了這個現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，“只要從經(jīng)濟效益出發(fā)，殘疾人無法像正常人那樣創(chuàng)造同等的效益”[31]。但我們不能僅僅從經(jīng)濟效益出發(fā)來考慮殘疾人的就業(yè)問題，因為“補償性的理由將反歧視行動看做對過往錯誤的一種糾正”[32]。因此，由于實踐中長期存在著歧視殘疾人就業(yè)的社會現(xiàn)象，作為對這個錯誤的一種糾正，政府應(yīng)當保護殘疾人的平等就業(yè)權(quán)，積極提供補償。

根據(jù)筆者調(diào)研盲人、聾啞人等殘疾人的就業(yè)情況來看，政府對于盲人、聾啞人等殘疾人的就業(yè)問題缺乏足夠關(guān)注和引導，政府服務(wù)存在一定程度上的缺位。盲人主要是從業(yè)推拿按摩等保健行業(yè)，聾啞人主要是從業(yè)理發(fā)等服務(wù)行業(yè)。在新冠疫情期間，我國由于各地封閉管理、停產(chǎn)停業(yè)，這些在保健、服務(wù)行業(yè)就業(yè)的殘疾人失去了工作，待業(yè)在家，基本沒有收入，生存成為了問題。這些現(xiàn)實問題，在一定程度上反映了一些地方政府社會服務(wù)缺位。

3.司法救濟層面的欠缺。在殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護案件的司法實踐中，作為當事人的殘疾人的訴訟權(quán)利保障不足。具體來說，殘疾人在起訴、參與庭審等司法程序過程中均存在困難。

首先，殘疾人的平等就業(yè)權(quán)問題較少受到公益訴訟制度的關(guān)注，難以進入司法裁判實踐。有學者分析道：“我國現(xiàn)行行政訴訟與民事訴訟的受案范圍尚不涵蓋涉及殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護的公益訴訟案件。”[33]筆者注意到，《行政訴訟法》第12條、第13條并未將殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護案件納入受案范圍，《民事訴訟法》第119條、第123條、第124條規(guī)定了起訴條件和受案范圍，同樣沒有包含殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護案件。目前我國只是初步構(gòu)建了環(huán)境公益訴訟和消費者公益訴訟制度，未將殘疾人的平等就業(yè)權(quán)案件納入公益訴訟制度的受案范圍。因此，這就有可能導致殘疾人因平等就業(yè)權(quán)受到侵害而起訴至法院時，法院會以“不屬于受案范圍”為由對這類案件不予受理。這當然是司法救濟層面欠缺的一個重要體現(xiàn)。

其次，侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)案件的舉證責任分配規(guī)定需要進一步完善。司法實踐對侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)的民事案件，通常采用的是民事訴訟中一般舉證責任分配原則，即“誰主張，誰舉證”原則。由于殘疾人的身體存在缺陷，其表達訴求、進行舉證質(zhì)證等庭審參與能力較低，因此一般舉證責任分配原則在侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)的審判實踐中并不完全合適。在《民事訴訟法》尚未修改，最高人民法院也未對此發(fā)布專門司法解釋的情況下，法院在司法審判過程中如何根據(jù)個案，運用自由裁量權(quán)進行舉證責任的平衡，是法院處理殘疾人平等就業(yè)權(quán)案件時，所必須解決的問題。

四、殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護路徑

我國殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護目前還存在一定程度的現(xiàn)實困境。在國務(wù)院提出“六穩(wěn)”“六保”方針的政策背景下，如何用法律手段保護殘疾人的平等就業(yè)權(quán)，是當下法學界必須解決的理論問題。具體路徑可分為立法、行政、司法三個方面。

1.殘疾人平等就業(yè)權(quán)的立法保護路徑。首先，在國家立法層面，保障殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律體系需要進一步完善。從立法數(shù)量上來看，我國要加快制定《反殘疾人就業(yè)歧視法》，用國家法律的形式來明確和細化殘疾人就業(yè)歧視的認定。從立法質(zhì)量上來看，我國要進一步完善《殘疾人保障法》《殘疾人就業(yè)條例》等法律、行政法規(guī)對殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護的具體措施，強化可操作性，更加明確和完善殘疾人的按比例就業(yè)制度。從立法主體上來看，我國應(yīng)當運用國家法律的形式和手段，保障殘疾人平等就業(yè)權(quán)的協(xié)同立法工作機制，加強各部門各領(lǐng)域的協(xié)調(diào)合作。

其次，在規(guī)范性文件層面，侵害殘疾人平等就業(yè)權(quán)的規(guī)范性文件應(yīng)當加快清理。一些規(guī)范性文件公然地歧視殘疾人就業(yè)，備案審查機關(guān)及時修改或廢止這些規(guī)范性文件?？上驳氖?，“廣東省教育廳印發(fā)的《廣東省教師資格申請人員體格檢查標準》刪除了原標準中限制和歧視殘障人士的條款，保障了具有相關(guān)肢體、視力、聽力等殘疾的人士從事教師職業(yè)的權(quán)利”[3]。筆者認為，這是殘疾人平等就業(yè)權(quán)通過規(guī)范性文件的形式，實現(xiàn)法律保護的一個重大進步，值得其他地區(qū)認真學習和借鑒。

再次，在法律制度保障層面，殘疾人按比例就業(yè)、就業(yè)保障金制度以及稅收優(yōu)惠制度應(yīng)當進一步通過立法方式來予以細化和完善。我國目前的殘疾人按比例就業(yè)和就業(yè)保障金制度并未從根本上解決殘疾人就業(yè)問題。在實踐中甚至出現(xiàn)了個別用人單位寧愿支付就業(yè)保障金也不愿與殘疾人簽訂勞動合同，更有甚者還與殘疾人簽訂假合同騙取國家的稅收優(yōu)惠等惡劣現(xiàn)象。至于殘疾人按比例就業(yè)制度，在實踐中更是不被遵守，而且還有可能被一些用人單位惡意利用，造成對殘疾人就業(yè)的歧視。因此，我國應(yīng)當立法明確和細化殘疾人平等就業(yè)的權(quán)利，規(guī)定歧視殘疾人就業(yè)的法律責任，通過一系列法律制度的完善，充分保障殘疾人的平等就業(yè)權(quán)。

2.殘疾人平等就業(yè)權(quán)的行政保護路徑。首先，政府應(yīng)當樹立起義務(wù)、服務(wù)和責任意識。我國各級人民政府應(yīng)當認識到，殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護，是他們不可推卸的義務(wù)和責任；充分保障殘疾人的平等就業(yè)權(quán)，是堅持人民主體地位、建設(shè)服務(wù)型政府的應(yīng)有之義。因為“政府在精準扶貧中加強殘疾人職業(yè)技能培訓和創(chuàng)業(yè)就業(yè)扶持，是作為公權(quán)力主體的政府持續(xù)在實踐領(lǐng)域的各種舉措之一”[17]?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?1條、第32條、第33條分別規(guī)定了殘疾人就業(yè)的優(yōu)惠政策和扶持保護措施、集中安排殘疾人就業(yè)和按比例就業(yè)制度。因此，各級人民政府在主觀上要增強尊重和保護殘疾人平等就業(yè)權(quán)的意識；在客觀上要積極提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，通過各種方式和手段開展一系列殘疾人技能培訓活動，創(chuàng)造良好的就業(yè)條件，引導殘疾人積極就業(yè)。

其次，政府應(yīng)當將侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)的行為納入行政執(zhí)法范圍。殘疾人平等就業(yè)權(quán)的有效保護，與用人單位的積極接納有很大關(guān)聯(lián)。在實踐中，有的用人單位沒有遵守殘疾人按比例就業(yè)制度，或未按足額比例招錄殘疾人，或用就業(yè)保障金代替招錄殘疾人，這些做法都嚴重侵害了殘疾人的平等就業(yè)權(quán)。因此這些現(xiàn)象需要政府相關(guān)行政執(zhí)法部門的介入，用行政手段精準查處用人單位對殘疾人平等就業(yè)權(quán)侵犯的各種違法行為。

3.殘疾人平等就業(yè)權(quán)的司法保護路徑。首先，我國應(yīng)當將殘疾人的平等就業(yè)權(quán)案件納入公益訴訟制度的范圍?，F(xiàn)行法律并未規(guī)定當事人可以就殘疾人的平等就業(yè)權(quán)案件提起公益訴訟，這不利于我們從司法層面保護殘疾人的平等就業(yè)權(quán)。殘疾人由于身體有缺陷，有時無法對侵犯自身就業(yè)權(quán)的行為提起訴訟。因此基于維護社會公平正義的需要，我國應(yīng)當將殘疾人的平等就業(yè)權(quán)案件納入公益訴訟的范圍。類比我國的環(huán)境公益訴訟和消費者公益訴訟制度，殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護的公益訴訟可以交由殘聯(lián)等社會公益組織提起，增強殘聯(lián)等社會公益組織在殘疾人平等就業(yè)權(quán)保護方面所起的重要作用，也在一定程度上可以實現(xiàn)對用人單位和政府部門的有效監(jiān)督。

其次，我國應(yīng)當完善侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)案件的舉證責任分配規(guī)定。在我國現(xiàn)行司法實踐中，侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)案件的舉證責任分配是采取“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任原則。但是我們應(yīng)當注意到，由于殘疾人的身體存在缺陷，其在舉證過程中存在一定程度的困難，因此這個舉證責任原則應(yīng)當做出一些改變。但是由于《民事訴訟法》暫未修改，也沒有相應(yīng)的司法解釋，因此法院在審理這類案件的過程中，需要發(fā)揮自由裁量權(quán)來平衡個案中舉證責任的分配。筆者認為，在侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)的案件中，原告只需要提出初步證據(jù)。具體包括：(1)原告應(yīng)當提供證據(jù)證明自己是殘疾人；(2)原告應(yīng)當提供證據(jù)證明自己能夠勝任這份工作；(3)原告應(yīng)當提供證據(jù)證明用人單位知道或應(yīng)當知道，原告是殘疾人，并且因為這個原因而未提供就業(yè)機會。原告提供了這些初步證據(jù)之后，舉證責任就轉(zhuǎn)移至用人單位。如果用人單位不能提供相應(yīng)證據(jù)來證明自己不存在歧視殘疾人就業(yè)的行為，則承擔敗訴的風險。

再次，我國應(yīng)當完善殘疾人平等就業(yè)權(quán)案件的法律援助制度。法諺有云：“無救濟則無權(quán)利?！币话銇碚f，殘疾人所掌握的法律知識較為薄弱，訴訟能力不足，經(jīng)濟條件也較差，沒有能力聘請律師為自己提供法律服務(wù)。《殘疾人權(quán)利宣言》第11條規(guī)定：“殘疾人如確需合格的法律援助以保護其人身和財產(chǎn)時，應(yīng)能夠獲得這種援助。”[2]黨的十八屆四中全會明確提出：“完善法律援助制度，擴大援助范圍，健全司法救助體系，保證人民群眾在遇到法律問題或者權(quán)利受到侵害時獲得及時有效法律幫助。”[34]因此，將侵犯殘疾人平等就業(yè)權(quán)案件納入法律援助制度體系予以保護，具有現(xiàn)實必要性?！拔覈鴳?yīng)當構(gòu)建以省、市(州)、縣(市、區(qū))殘疾人法律援助機構(gòu)為縱向，基層法院、基層法律服務(wù)和法律援助機構(gòu)、企事業(yè)單位、社區(qū)維護殘疾人合法權(quán)益示范崗為橫向的縱橫一體的殘疾人平等就業(yè)權(quán)法律援助制度體系?！盵33]通過法律援助制度體系的健全和完善，我們可以為殘疾人提供系統(tǒng)、全面、細致的法律咨詢和代理服務(wù)，幫助殘疾人解決就業(yè)歧視問題，維護殘疾人平等就業(yè)權(quán)利，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

五、結(jié) 語

本文從殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護問題出發(fā)，闡明了平等就業(yè)權(quán)是殘疾人應(yīng)當享有的基本權(quán)利，保障殘疾人的平等就業(yè)權(quán)是國家應(yīng)盡的義務(wù)，殘疾人平等就業(yè)是建設(shè)和諧社會的需要。殘疾人的自由擇業(yè)權(quán)、取得報酬權(quán)和接受勞動培訓權(quán)等權(quán)利應(yīng)當受到特別保護，不受任何歧視，任何用人單位不得給予無理由的差別對待。我們應(yīng)當從不歧視原則、形式平等和實質(zhì)平等這三個方面，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護，進而實現(xiàn)社會公平正義這一法治價值目標。殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護現(xiàn)狀不容樂觀，在國家立法、政府服務(wù)和司法救濟層面存在諸多現(xiàn)實困境。因此，我們需要針對現(xiàn)實困境，從立法、行政、司法等保護路徑予以制度完善?？傮w而言，殘疾人平等就業(yè)權(quán)的法律保護是一個值得我國關(guān)注的重要現(xiàn)實問題，這一問題不是僅靠政府力量就能解決的，它需要政府、社會、市場、個人等多元主體共同努力來予以充分解決。