段亞林

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

引言

網(wǎng)絡(luò)信息時代的迅猛發(fā)展，催生了新形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，許多傳統(tǒng)犯罪依靠網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)出現(xiàn)了“技術(shù)升級”甚至“產(chǎn)業(yè)化升級”的發(fā)展態(tài)勢。[1]一方面，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)成為犯罪的新工具、新途徑。例如，2020 年7 月28 日公安部召開新聞發(fā)布會，指出在新冠肺炎疫情的影響下，犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的接觸類犯罪持續(xù)下降，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為代表的新型犯罪持續(xù)高發(fā)；發(fā)案占比超70%的五類電信詐騙案件①這五類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件為：貸款詐騙；兼職刷單詐騙；冒充客服和虛假購物詐騙；有投資意愿的網(wǎng)民，被引誘參與虛假投資理財和網(wǎng)絡(luò)賭博；冒充公檢法實施的詐騙案件?！豆膊堪l(fā)布今年五類高發(fā)電信詐騙案件，占比超70%》，載環(huán)球網(wǎng)，https://3w.huanqiu.com/a/67c0c8/3zEcXL2U2A3?agt=20&tt_group_id=6854355965480075783，2021 年3 月15 日訪問。，呈現(xiàn)出“受害群體廣、范圍大、危害深”的特點。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間成為犯罪的新場地。例如，近年來通過網(wǎng)絡(luò)空間實施盜竊游戲賬號、游戲貨幣等虛擬財產(chǎn)的案件頻頻發(fā)生，犯罪分子利用更加隱蔽的“暗網(wǎng)”實施違法犯罪的行為更是令人心驚。網(wǎng)絡(luò)犯罪新形態(tài)給偵查機關(guān)破獲案件帶來了極大的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的偵查模式與措施在收集、提取證據(jù)的過程中顯得捉襟見肘，作為還原案件事實真相的證據(jù)的缺失導(dǎo)致案件無法有效進入訴訟環(huán)節(jié)?；谝陨希?012 年的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下文簡稱《刑事訴訟法》）首次提出了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)種類，期冀能夠為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪提供有效“證明”。這是網(wǎng)絡(luò)時代的“法律產(chǎn)物”，是法律對網(wǎng)絡(luò)信息社會的回應(yīng)，是轉(zhuǎn)變與彌補傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的重要手段。

信息技術(shù)的長足發(fā)展激發(fā)證據(jù)形態(tài)與取證方法的變革，當(dāng)前電子證據(jù)儼然已經(jīng)成為新的“證據(jù)之王”[2][3]。遺憾的是，無論是現(xiàn)行《刑事訴訟法》還是2014 年與2016 年“兩高一部”先后出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）均未對電子數(shù)據(jù)的收集程序①這些法律規(guī)定主要以實體正義為視角，對電子數(shù)據(jù)的真實性、可靠性問題設(shè)置了一系列的偵查取證和證據(jù)審查規(guī)則。參見裴煒：《比例原則視域下電子偵查取證程序性規(guī)則構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第1 期，第80-95 頁。進行詳細(xì)的規(guī)范界定，致使其在刑事司法實踐過程中存在諸多困境與沖突。以立案審查程序的初查階段②為了進一步完善立案審查制，2019 年最高人民檢察院頒布實施的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》將“初查”統(tǒng)一調(diào)整為“調(diào)查核實”，指出調(diào)查核實是立案審查的主要方式，是法律監(jiān)督行為的具體體現(xiàn)。鑒于部分法律法規(guī)尚未完全參照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》進行同步修改，仍然采用“初查”的表述，例如2016 年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第6 條內(nèi)容。但其本質(zhì)上屬于相同的階段，因此，為了更加精準(zhǔn)的表達，本文所稱的調(diào)查核實階段統(tǒng)一用“初查階段”表述。為例，我國相關(guān)法律規(guī)定③《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第169 條規(guī)定：“進行調(diào)查核實，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被調(diào)查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被調(diào)查對象的財產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施。”公安部制定的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174 條規(guī)定：“對接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)迅速進行審查。發(fā)現(xiàn)案件事實或者線索不明的，必要時，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進行調(diào)查核實。調(diào)查核實過程中，公安機關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。但是，不得對被調(diào)查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被調(diào)查對象的財產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施。”，偵查機關(guān)為了確定案件是否達到立案標(biāo)準(zhǔn)及是否需要追究刑事責(zé)任，可以對案件的線索與事實進行調(diào)查核實，具有“附條件”收集相關(guān)證據(jù)材料的權(quán)限。顯然，調(diào)查核實階段的偵查取證措施依然遵從“初查”的“肯定任意偵查否定強制偵查”[4]的基本原則。而根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第2 條“偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守法定程序，遵循有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，全面、客觀、及時地收集、提取電子數(shù)據(jù)”的規(guī)定，上述原則當(dāng)然也適用于調(diào)查核實階段電子數(shù)據(jù)的收集過程。然而，我國法律法規(guī)對立案審查程序中的調(diào)查核實（初查）規(guī)定尚不明確（從相關(guān)法律規(guī)定的稱謂不同便能感知），對該階段的電子數(shù)據(jù)收集程序的具體規(guī)定更是匱乏，致使理論與實踐的規(guī)范化解讀與應(yīng)用存在困難。突出問題是，初查階段偵查機關(guān)在何種情況下可以采取哪些偵查措施以實現(xiàn)收集電子數(shù)據(jù)的目的并不明確；源于日本的任意偵查與強制偵查，在我國本土化過程中，劃分標(biāo)準(zhǔn)上的分歧④主要包含“有形強制力說”“侵犯重要法益說”“基本權(quán)利干預(yù)說”等。參見馬方、周鵬：《論任意偵查標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007 年第5 期，第75-81 頁；向燕：《刑事偵查中隱私權(quán)領(lǐng)域的界定》，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第27 頁；[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019 年版，第52 頁。則是阻礙偵查機關(guān)在初查階段采用“適當(dāng)”措施的誘因；程序正義的失位，導(dǎo)致偵查機關(guān)在初查階段對個人基本權(quán)利的沖擊凸顯。[5]因此，為了保障初查階段電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的合理運用，有必要對這一階段電子數(shù)據(jù)的程序性問題展開規(guī)范性分析和研究。

目前我國學(xué)者對于初查階段電子數(shù)據(jù)的程序規(guī)則問題鮮有探討，主要集中在對初查電子數(shù)據(jù)取證措施和證據(jù)能力方面的研究，[6][7]但是，以比例原則為視角，從目的與手段的關(guān)聯(lián)性對初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序進行考量的研究付之闕如。比例原則的核心宗旨是目的與手段之間的理性平衡。初查階段偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)收集的目的與收集手段之恰當(dāng)，維護人權(quán)保障與執(zhí)法目的之平衡，遵循比例原則是應(yīng)有之義。本文從初查階段電子數(shù)據(jù)收集的現(xiàn)狀出發(fā)，分析認(rèn)為造成相關(guān)問題的主要原因在于目的與手段之間的失衡，并從比例原則入手對初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)范化路徑進行探索。

一、初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序存在的主要問題

電子數(shù)據(jù)的法定證據(jù)屬性是法律對社會發(fā)展需求的回應(yīng)，其收集程序則是對公民個人利益、社會利益與社會秩序的保障，程序正義的缺位可能誘發(fā)不良后果?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等規(guī)定，一方面從法律上明確了初查階段偵查機關(guān)收集案件材料與事實的權(quán)力；另一方面也提出初查階段偵查機關(guān)收集的案件材料與事實“可以作為證據(jù)使用”。但是并沒有明確指出收集的電子數(shù)據(jù)在何種情況下具有證據(jù)能力，也未明確應(yīng)對收集的電子數(shù)據(jù)如何審查，一旦濫用或者使用不當(dāng)可能造成當(dāng)事人基本權(quán)利的損害。例如，有學(xué)者指出，電子數(shù)據(jù)的取證，會不可避免地干涉公民的通信自由與隱私權(quán)。[8][9]實踐中，如何在立法銜接不暢、類型界限不清和收集方式籠統(tǒng)的背景下，在尋求初查階段電子數(shù)據(jù)收集目的與收集措施之間平衡方面，仍有完善空間。

（一）立法銜接不暢下的法律沖突

如前文所述，在立案審查階段，相關(guān)法律所規(guī)定的調(diào)查核實等同于初查程序，調(diào)查核實也屬于具有偵查性質(zhì)的調(diào)查活動，[10]隸屬于任意偵查的范疇。不可否認(rèn)，在日益嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢下，承認(rèn)電子數(shù)據(jù)的法定證據(jù)地位，賦予偵查機關(guān)在初查階段對電子數(shù)據(jù)的收集取證權(quán)，在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護網(wǎng)絡(luò)安全與秩序中發(fā)揮著重要的作用和價值。然而初查程序作為偵查機關(guān)行使權(quán)力的依據(jù)與規(guī)范，立法層面的不統(tǒng)一、銜接上的不通暢等問題，導(dǎo)致實體正義與程序正義的不平衡，阻礙著初查階段電子數(shù)據(jù)收集的偵查措施規(guī)范化運用。

首先，現(xiàn)行《刑事訴訟法》中對立案前的“調(diào)查核實”規(guī)定幾乎空白，僅在第112 條中提出了對“材料審查”的規(guī)定，并沒有明確偵查機關(guān)立案前的電子數(shù)據(jù)收集權(quán)力。當(dāng)然，立案前“調(diào)查核實”的存在意義是無法被忽視的，所以諸如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等都設(shè)置了“調(diào)查核實”程序。突出的問題是，上位法規(guī)定的缺失，給下位法制定和運行造成了極大的困擾，這也是上述三部法律規(guī)定在對“調(diào)查核實”與“初查”稱謂上不統(tǒng)一的重要因素。其次，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第169 條和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174 條的規(guī)定，調(diào)查核實階段，允許偵查機關(guān)采用“詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取”的手段收集電子數(shù)據(jù)，禁止使用強制措施和技術(shù)偵查措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被調(diào)查對象的財產(chǎn)。而上位法《刑事訴訟法》雖然在第54 條規(guī)定了行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的電子數(shù)據(jù)“可以作為證據(jù)使用”，但沒有明確“查辦案件過程”是否包含“初查階段”；而且第54 條只是賦予了偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)在內(nèi)的各種證據(jù)的收集和調(diào)取權(quán)，并沒有列舉具體的收集和調(diào)取措施。另外，《刑事訴訟法》中規(guī)定的勘驗與鑒定的對象并不包含電子數(shù)據(jù)，僅在第196 條休庭調(diào)查中指出“人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”，這與下位法中初查階段電子數(shù)據(jù)獲取的具體行為規(guī)范存在沖突。由此可見，下位法與上位法的規(guī)定存在明顯的不一致，甚至在一定程度上下位法的規(guī)定突破了上位法的范圍，導(dǎo)致初查階段偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)收集權(quán)限存在立法上銜接不暢、不統(tǒng)一等問題。

（二）類型界限不清下的權(quán)力濫用

基于上文對初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)的相關(guān)實體與程序規(guī)定，通過偵查程序法理視角，可以得出以下認(rèn)識：一是任意偵查與強制偵查的時間界點為立案。立案前的初查階段偵查機關(guān)可以采用任意偵查，不得使用強制偵查。二是依據(jù)任意偵查與強制偵查的不同性質(zhì)，將具體的行為措施進行分類。在初查階段，允許使用法律授權(quán)的“詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取”任意偵查措施，不得使用法律禁止的查封、扣押、凍結(jié)、技術(shù)偵查等強制偵查措施。三是“基本權(quán)利干預(yù)”成為任意偵查與強制偵查理論區(qū)分新界點。

問題在于，即使依照上述認(rèn)識，在具體的實踐過程中，偵查人員為了達到初查的目的，對電子數(shù)據(jù)收集時依然很難“適當(dāng)”“正確”地運用任意偵查，仍存在權(quán)力濫用的風(fēng)險。例如，以“基本權(quán)利干預(yù)”為劃分標(biāo)準(zhǔn)，并不能清晰回答調(diào)取措施應(yīng)歸屬于任意偵查還是強制偵查。有學(xué)者認(rèn)為調(diào)查措施因不涉及武力，故應(yīng)屬任意偵查行為。[11]也有學(xué)者認(rèn)為調(diào)取措施會侵犯憲法所保護的基本權(quán)利，且以實踐中經(jīng)常調(diào)取收集通聯(lián)記錄等理由為依據(jù)，認(rèn)為其屬于具有干預(yù)性的強制處分措施。[12]因此，當(dāng)電子數(shù)據(jù)的對象為手機通信數(shù)據(jù)時，初查階段偵查機關(guān)調(diào)取該類型的電子數(shù)據(jù)則可能侵犯到公民的基本權(quán)利，即侵犯我國憲法第40 條——“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護”所規(guī)定的個人通信秘密。而實踐中，調(diào)取也確實容易成為其他強制措施的“替代品”。[13]另一方面，調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為對個體隱私權(quán)的侵犯，是當(dāng)今社會的研究熱點。在現(xiàn)代權(quán)利體系中，受網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的影響，隱私權(quán)的重要性并不亞于傳統(tǒng)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。正如美國布蘭代斯大法官所言：“侵害個人隱私，使人遭受精神上的痛苦，較之于純粹的身體或財產(chǎn)傷害，有過之而無不及。”[14]因此，有學(xué)者認(rèn)為“有必要將隱私權(quán)作為基本權(quán)利，將侵害隱私權(quán)的電子數(shù)據(jù)取證行為界定為強制性偵查”[15]。由此可見，任意偵查與強制偵查在我國本土化過程中，存在分類標(biāo)準(zhǔn)界限不清的事實阻礙，致使初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)的行為性質(zhì)存疑，甚至具有侵犯公民基本權(quán)利的嫌疑。

（三）收集方式籠統(tǒng)下的證據(jù)能力存疑

《刑事訴訟法》第56 條規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，指出“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。該規(guī)則在我國的確立與實現(xiàn)，是“審判為中心”法治理念下司法審查制的具體體現(xiàn)，是維護公民合法權(quán)益的重要途徑，更是構(gòu)建社會主義法治國家必不可少的一項基本原則。問題在于，如果在初查階段偵查機關(guān)使用了強制偵查措施（實踐中這種現(xiàn)象的存在是普遍的），那么由此獲得的電子數(shù)據(jù)是否應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。由于立法層面對該程序規(guī)定的缺失和任意偵查與強制偵查分類標(biāo)準(zhǔn)的分歧，這一問題面臨著諸多的爭議，但可以肯定的是，由此獲取的電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力將會受到質(zhì)疑。

首先，初查實際上“是一種合法化的任意偵查行為，那么由此所獲證據(jù)當(dāng)然具有證據(jù)能力，可以直接作為證據(jù)使用，而無須畫蛇添足，不必進行所謂的證據(jù)‘轉(zhuǎn)化’”[16]。這與《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第6 條的規(guī)定相吻合。但是，任意偵查與強制偵查的分類標(biāo)準(zhǔn)尚未明確，在實踐過程中，通過調(diào)取措施替代其他強制性措施進行電子數(shù)據(jù)收集的現(xiàn)象比比皆是，加之電子數(shù)據(jù)本身所具有可復(fù)制性，偵查機關(guān)完全可以在當(dāng)事人“不知情”的情況下，或者未經(jīng)當(dāng)事人“同意”，便可肆意復(fù)制調(diào)取電子數(shù)據(jù)。其次，《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》第9 條列舉了網(wǎng)絡(luò)在線提取、遠(yuǎn)程勘驗和遠(yuǎn)程技術(shù)偵查三種取證方式，但卻忽略了實踐中普遍存在的遠(yuǎn)程鑒定、遠(yuǎn)程檢查、遠(yuǎn)程搜查、遠(yuǎn)程辨認(rèn)等取證措施，[17]加上各措施間的界限模糊，[18]在程序混淆的背景下，收集措施的誤用難以避免。更加需要注意的是，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，初查階段禁止偵查機關(guān)使用強制措施收集電子數(shù)據(jù)，但僅僅是對行為措施的禁用，并沒有明確指出可以通過援引非法證據(jù)排除規(guī)則對因這些行為而取得的電子數(shù)據(jù)予以排除，或者以偷換概念的方式“轉(zhuǎn)化”了原本由強制措施所收集的電子數(shù)據(jù)（使其具有合法性）應(yīng)當(dāng)如何處理。換言之，即對“毒樹之果”規(guī)則的適用存在缺陷。以上現(xiàn)象，會導(dǎo)致由于收集方式籠統(tǒng)所帶來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的弱化。

二、初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序問題的理論溯源：目的與手段的比例失衡

初查階段是刑事訴訟程序的前期階段，通過對案件線索與事實進行過濾，以確保符合立案條件的案件進入刑事訴訟程序，該程序?qū)π淌略V訟目的的實現(xiàn)具有不可替代的現(xiàn)實意義。初查階段偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)行使收集權(quán)，一方面是對電子數(shù)據(jù)具有證據(jù)屬性的回應(yīng)，另一方面是判斷案件是否符合立案標(biāo)準(zhǔn)的程序。但該階段存在的程序失范與收集措施范圍不明等問題，影響了案件進入刑事訴訟程序的銜接性和刑事訴訟目的的實現(xiàn)。初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)存在多方面的問題，如立法銜接不暢、分類標(biāo)準(zhǔn)不明以及收集方式籠統(tǒng)等。但導(dǎo)致這一階段行為措施失范的主要原因則在于目的與手段的比例失衡，具體而言是指在初查之目的、手段措施之選擇、目的與手段的關(guān)系方面缺乏平衡意識。比例原則作為公法中的“帝王條款”，[19]核心在于目的與手段間的均衡，包含目的與妥當(dāng)性的考量、手段與目的匹配性的衡量，以及是否給當(dāng)事人和社會造成侵害的度量。在限制國家公權(quán)力對私人權(quán)益過度干預(yù)的背景下，其實質(zhì)蘊含了偵查權(quán)行使的合理化基準(zhǔn)，注重初查目的的正當(dāng)性、手段考量的必要性以及成本與利益間的均衡性。①比例原則作為實現(xiàn)目的（或結(jié)果）手段的措施，必須具有妥當(dāng)性、必要性和相稱性。妥當(dāng)性即采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；必要性即所采取的措施是所有能夠運用措施中，給個人或公眾造成最小損害的適當(dāng)措施；相稱性即措施與目的之間的均衡性。參見[德]哈特穆特?毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第238-239 頁。因此，全面提升初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)的效能，切實保障網(wǎng)絡(luò)環(huán)境生態(tài)質(zhì)量應(yīng)遵循比例原則。

（一）初查目的錯位與妥當(dāng)性沖突

就初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)而言，比例原則的妥當(dāng)性強調(diào)對公民權(quán)利的限制應(yīng)基于其目的的正當(dāng)性，采取的手段需要以查明案件線索與事實的實現(xiàn)為目的。初查的實施只能采用任意偵查措施，只有進入立案程序之后才可使用強制偵查措施，這反映了司法程序?qū)椃ㄋx予的公民基本權(quán)利和社會公共利益的雙重維護，本身具有正當(dāng)性。初查中任意偵查設(shè)置目的是及時查明案件線索與事實，判斷其是否達到立案標(biāo)準(zhǔn)，從而避免資源浪費與損害程度的擴大，以實現(xiàn)司法審查制在刑事訴訟的全周期運行。但在實踐中，初查階段偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)收集的目的錯位現(xiàn)象卻時有發(fā)生。

一方面，從法律是否授權(quán)或者是否有明確規(guī)定的形式正當(dāng)性上看，初查過程中，立法層面存在缺陷，導(dǎo)致偵查機關(guān)在選擇何種措施對電子數(shù)據(jù)進行收集方面欠缺考量。另一方面，從目的是否符合社會認(rèn)同的一般價值的實質(zhì)正當(dāng)性上看，[20]初查階段偵查機關(guān)在進行電子數(shù)據(jù)收集的過程中存在與個人利益和社會利益相沖突的現(xiàn)象。具體表現(xiàn)為，電子數(shù)據(jù)的使用頻率逐漸增加，偵查機關(guān)為了更加便捷地調(diào)取相關(guān)電子數(shù)據(jù)，不斷擴展其來源。以調(diào)取措施為例，根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第3 條的內(nèi)容，偵查機關(guān)可以向個人或者第三方收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)，其中第三方包含網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商等。而近年來世界各國都在強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的數(shù)據(jù)存留、提供義務(wù)，從而為偵查機關(guān)調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)提供服務(wù)，從歐盟近20 年間就個人數(shù)據(jù)保護與存留之間的立法拉鋸即可看出。[21]這種不加限制的擴大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的數(shù)據(jù)留存義務(wù)，在一定程度上能夠幫助偵查機關(guān)獲取有效信息。但是，這種“為了調(diào)取電子數(shù)據(jù)而調(diào)取”的“目的錯位”，常常使偵查人員對調(diào)取措施考量不足，存在事前采用強制偵查措施，事后通過任意偵查“轉(zhuǎn)化”為證據(jù)的可能性，甚至?xí)址競€人基本權(quán)益（如隱私權(quán)、通信秘密權(quán)等）。

（二）手段措施異化與必要性偏離

基于比例原則的“最小損害”要求，初查階段偵查機關(guān)在收集電子數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)對所選用的任意措施進行必要性分析。尤其是在面對多種手段、方法和途徑進行抉擇時，應(yīng)當(dāng)選取對個人利益、公共利益和相應(yīng)社會秩序損害程度最小的措施。最小損害原則應(yīng)內(nèi)在厘定為，非強制偵查以及任意偵查中采取最低損害手段即可達到查明案件線索與事實時不得采用具有更高損害程度的措施。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)形式在解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中發(fā)揮著重要的價值和作用。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展演變，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，給偵查機關(guān)偵破案件帶來了巨大壓力。而法律規(guī)定中的程序性規(guī)則失位與法律對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序的維護價值間的矛盾，正在加速催化初查階段電子數(shù)據(jù)收集措施的異化發(fā)展，尤其是偵查機關(guān)為了“及時”達到初查目的，對收集措施的必要性考察不足。

例如，在電子數(shù)據(jù)收集的過程中，偵查人員“一般都降格采用形式上不具備強制偵查屬性的調(diào)取措施”[22]，以此來規(guī)避司法審查與非法證據(jù)排除的限制。電子數(shù)據(jù)的收集過程往往涉及大量人力、財力、物力等資源，對偵查人員的收集資質(zhì)要求較高。而實踐中，在資源有限的狀況下，尤其是偵查人員的素質(zhì)無法達到相應(yīng)的收集技術(shù)要求時，偵查措施往往無法實現(xiàn)最佳收集效果并易導(dǎo)致對相對人非最小侵害，偵查措施的正當(dāng)性受到侵蝕。在司法審查制的前提下，初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)的程序化規(guī)范仍有改進空間，立法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進一步探索符合社會價值理念的電子數(shù)據(jù)收集措施和手段，程序規(guī)范化或許是確保初查階段電子數(shù)據(jù)收集目的實現(xiàn)的有效方式。

（三）成本與收益的均衡性失調(diào)

均衡性原則又稱為狹義比例原則或“法益相稱性”原則，與妥當(dāng)性、必要性不同，其不受預(yù)定目的之限制。①行政法視野下的均衡性原則，是指行政機關(guān)對公民個人利益的干預(yù)不得超過實現(xiàn)行政目的所追求的公共利益，兩者須合比例或相稱。參見周佑勇：《論德國行政法的基本原則》，載《行政法學(xué)研究》2004 年第2 期，第26-32 頁?；诒疚牡难芯恳暯牵庑砸笤谧非蟪醪槟康牡倪^程中，衡量權(quán)力的行使所增進的利益及達成的目的與可能損害利益之間的相稱性，對所涉相關(guān)因素予以充分考量，以促使所用措施能夠?qū)崿F(xiàn)偵查機關(guān)履行初查權(quán)中最大化增進收益的目標(biāo)。均衡性從成本與收益層面規(guī)范偵查機關(guān)初查的權(quán)力與所采取措施之間的規(guī)范化、合理性關(guān)系。初查階段電子數(shù)據(jù)收集目的的實現(xiàn)需要對法益成本、資源成本②法益成本指對憲法保護的權(quán)利所造成干預(yù)的司法執(zhí)行成本；資源成本指時間資源、財政資源、人力資源等的消耗。參見裴煒：《比例原則視域下電子偵查取證程序性規(guī)則構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第1 期，第80-95 頁。與正當(dāng)目的的實現(xiàn)程度進行價值協(xié)調(diào)，即取得投入成本與目的實現(xiàn)收益之間的平衡。然而，在初查目的錯位和措施手段異化下，均衡性考量常常被虛置。

現(xiàn)階段，電子數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的應(yīng)用廣泛，價值突出，但基于部分電子數(shù)據(jù)本身的易被篡改性①例如孤立數(shù)據(jù)中的可編輯數(shù)據(jù)，相對于只讀和不可讀數(shù)據(jù)而言，其具有強烈的易被篡改、刪除、偽造的特性。參見何文燕、張慶霖：《電子數(shù)據(jù)類型化及其真實性判斷》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013 年第2 期，第31-37 頁。在一定情況下電子數(shù)據(jù)的篡改，通過鑒真（如同一認(rèn)定理論）即可找出痕跡，從而確定其是否被篡改。本文所稱的電子數(shù)據(jù)易被篡改性并不擴大至所有的電子數(shù)據(jù)類型，因為“絕大多數(shù)電子數(shù)據(jù)具有極強的穩(wěn)定性和安全性”。參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2019 年版，第174 頁。特征，初查過程需要偵查機關(guān)注重效率。這也是《刑事訴訟法》第112 條對立案材料的審查和處理規(guī)定中的“迅速進行審查”效率價值的體現(xiàn)。而公平正義與效率一旦出現(xiàn)沖突，將會引發(fā)法益成本、資源成本與正當(dāng)目的間的失衡。例如，在調(diào)取電子數(shù)據(jù)時，為了保證效率優(yōu)先，將第三方服務(wù)器中存儲的全部內(nèi)容進行收集，而并不考量是否涉及到其他個人的法益侵害，則可能引發(fā)對他人（非涉案人員）法益（如隱私權(quán)、通信秘密權(quán)）的侵犯。這也是可能嚴(yán)重侵犯個人權(quán)益的技術(shù)偵查只能適用于嚴(yán)重犯罪，而不能適用于初查階段的重要原因。

三、初查階段電子數(shù)據(jù)收集程序的規(guī)范化路徑

初查階段收集電子數(shù)據(jù)的程序規(guī)范是對偵查機關(guān)初查權(quán)正當(dāng)化、合理化的有效規(guī)制，目的在于通過限制國家權(quán)力的行使以保障公民個人基本權(quán)益。然而伴隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，國家機關(guān)管理職能得到進一步優(yōu)化，各國偵查機關(guān)權(quán)力不斷擴大，各種電子數(shù)據(jù)庫的構(gòu)建與個人基本權(quán)利間的沖突日益凸顯。這種沖突在初查階段偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)的收集中也越發(fā)明顯，如何權(quán)衡二者之間的關(guān)系成為偵查理論界與實務(wù)界的熱點問題，通過完善立法程序，設(shè)置制約國家權(quán)力的相應(yīng)規(guī)則，成為一種必然趨勢?；诒壤瓌t在該研究范疇中的適用價值，通過目的與手段間系統(tǒng)考察達成最終理性統(tǒng)合，對完善初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)程序設(shè)置，提升偵查機關(guān)初查權(quán)之效能有著重要意義。

（一）明確初查程序法律地位的妥當(dāng)性

基于比例原則的本質(zhì)要求，明確初查程序的法律地位，需要從形式正當(dāng)和實質(zhì)正當(dāng)分別進行妥當(dāng)處置。即形式上，需要在法律規(guī)定中明確初查程序的法律地位；實質(zhì)上，需要明確初查程序的適用范圍，以確保個人利益和公共利益不受侵犯。

具體而言，形式正當(dāng)性要求法律法規(guī)進一步明確立案審查階段初查的法律地位，需要對《刑事訴訟法》等法律規(guī)定進行擴大解釋，或者明確其程序地位。首先，初查本就屬于立案審查的范疇，事實上具有立案前置程序的性質(zhì)，在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中已經(jīng)明確了相關(guān)內(nèi)容。而《刑事訴訟法》作為上述規(guī)則的上位法，在其中明確初查程序能夠解決稱謂不統(tǒng)一、法定程序缺失的問題，有助于偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)收集工作的順利開展。如可以對《刑事訴訟法》第112 條立案材料的審查和處理規(guī)定中的“審查”做擴大解釋，將其擴展至立案審查階段，統(tǒng)一規(guī)定為“立案審查階段的初查程序”，即可有效解決立案程序的程序虛置問題。[23]其次，進一步完善相關(guān)法律與制度體系上的有效銜接，確保各程序間無沖突與矛盾。事實上，立案審查中的初查程序與《刑事訴訟法》第二編立案程序存在主體一致、制度銜接緊密的特性，完全可以實現(xiàn)兩程序在審查主體、制度適用方面的有效銜接。這一制度的實現(xiàn)，也可以通過對《刑事訴訟法》第112 條立案材料的審查和處理規(guī)定中的“審查”做擴大解釋而達到。實質(zhì)正當(dāng)性要求進一步完善我國司法審查制，從而有效保護個人權(quán)益不受侵害。在電子數(shù)據(jù)的存留階段，需要通過“相關(guān)規(guī)則進行概括化的正當(dāng)目的描述并以一般性授權(quán)的形式加以確認(rèn)”；針對特定個體的電子數(shù)據(jù)收集，則“需要明確表述目的并經(jīng)個案審查加以正當(dāng)化”[24]。綜上所述，通過法律程序規(guī)范化設(shè)定，能夠有效確立立案審查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)的初查權(quán)，也能夠為后期認(rèn)定取證行為的正當(dāng)性提供妥當(dāng)?shù)慕鉀Q途徑。

（二）明確初查中任意偵查措施的必要性

初查程序的完善，應(yīng)當(dāng)做到與立案程序相統(tǒng)一，通過法定程序的設(shè)立，有效規(guī)制初查中偵查機關(guān)行使初查權(quán)的行為措施。電子數(shù)據(jù)的收集作為初查階段重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由法律的明確授權(quán)，對立案前后電子數(shù)據(jù)收集措施進行區(qū)分規(guī)定，特別是應(yīng)當(dāng)明確初查階段電子數(shù)據(jù)收集中任意偵查的適用。強調(diào)初查階段任意偵查措施的必要性，需要從立法完善和偵查人員資質(zhì)水平提升兩方面進行完善。

首先，完善《刑事訴訟法》立案審查程序，通過參考《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》對初查的具體措施進行設(shè)計。需要特別注意的是，即使《刑事訴訟法》做了相應(yīng)的修改，司法機關(guān)對電子數(shù)據(jù)收集行為的審查認(rèn)定也不能僅進行形式審查，即不能僅因為電子數(shù)據(jù)收集行為被冠以查詢、勘驗、鑒定或調(diào)取之名就認(rèn)定其屬于任意偵查，也不能因為某些電子數(shù)據(jù)收集行為不在現(xiàn)有司法解釋所列調(diào)查措施范圍之內(nèi)，就認(rèn)定其不屬于任意偵查。原因在于，實踐過程中，由于電子數(shù)據(jù)收集行為之間的“微妙”差別，偵查人員為了使其所收集的電子數(shù)據(jù)具有證據(jù)能力，往往會選擇“轉(zhuǎn)化”方式確保司法程序繼續(xù)進行。例如上文所述的遠(yuǎn)程搜查與遠(yuǎn)程勘驗，字詞上表達的區(qū)別，無法有效區(qū)分二者的行為屬性，只是簡單地將二者劃歸于強制偵查與任意偵查的范疇。其次，提升電子數(shù)據(jù)收集人員的專業(yè)化水平，是解決上述收集措施運用“混亂”與提升收集效率的有效方法。一方面可以通過加強電子數(shù)據(jù)收集人員的技術(shù)培訓(xùn)，實現(xiàn)小組化團隊合作，確保依法合理收集電子數(shù)據(jù)，以順利實現(xiàn)初查之目的。具體可以參照其他國家在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪時，建立“計算機緊急反應(yīng)小組”“高科技犯罪調(diào)查組”[25]等方式，實現(xiàn)收集電子數(shù)據(jù)的目的。另一方面是通過加強偵查部門與技術(shù)部門的聯(lián)動，構(gòu)建電子數(shù)據(jù)收集與取證技術(shù)偵查一體化發(fā)展模式，[26]實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)收集與取證主體的權(quán)限合法性與技術(shù)資質(zhì)合法性的統(tǒng)一。

（三）明確初查階段法益保護的均衡性

立案審查階段為了實現(xiàn)初查的目的，偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)不得采用強制偵查與技術(shù)偵查措施，只能使用任意偵查措施。為了實現(xiàn)初查過程中目的之實現(xiàn)與法益保護間的均衡性，需要以“基本權(quán)利干預(yù)”作為區(qū)分任意偵查與強制偵查的界限，應(yīng)遵循形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合的方式對收集措施加以判定。

如上文所述，形式審查在一定程度上并不能完全杜絕偵查人員采用“轉(zhuǎn)化”措施進行電子數(shù)據(jù)的收集。因此，實質(zhì)審查在初查階段的電子數(shù)據(jù)收集過程中扮演著更為重要的角色。需要強調(diào)的是，進行實質(zhì)審查應(yīng)當(dāng)采用“基本權(quán)利干預(yù)”的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分任意偵查與強制偵查的界限。在電子數(shù)據(jù)收集過程中，一些初查措施的實施并不涉及直接物理接觸，公民個人基本權(quán)益則存在被侵犯的風(fēng)險，諸如涉及隱私權(quán)、通信秘密權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)等方面的侵犯。①也有學(xué)者指出，只要被調(diào)查人明確表示放棄電子數(shù)據(jù)所承載的個人隱私權(quán)、信息權(quán)等權(quán)利，那么此時就可以進行任意偵查。參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第57 頁。基于以上論述，在電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)不斷變化以及偵查機關(guān)初查手段不斷多樣化的背景下，為了確保司法審查制的嚴(yán)謹(jǐn)性與有效性，需要將形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合，從而通過科學(xué)合理的具體措施運用，確保初查正當(dāng)目的的實現(xiàn)與公民基本權(quán)益保護間的平衡。

結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)信息時代，“偵查工作必須具備以數(shù)據(jù)為核心的大數(shù)據(jù)思維”，電子數(shù)據(jù)雖已納入法定證據(jù)類型，但由于程序規(guī)定失位引發(fā)的理論爭議與實踐困境，儼然已經(jīng)成為當(dāng)前的熱點研究問題?；陔娮訑?shù)據(jù)與傳統(tǒng)實物證據(jù)在對公民個人基本權(quán)利干預(yù)層面并沒有本質(zhì)上的差別，而究其根本原因，乃是目的與手段比例失衡所致。因此，本文基于比例原則的相關(guān)要求，對立案審查程序初查階段偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)的相關(guān)問題進行分析，從妥當(dāng)性、必要性與均衡性方面分別提出要明確初查程序法律地位、明確初查任意偵查措施與明確初查公民權(quán)益保護。通過程序上的完善和具體措施的明確界分，確保在初查階段偵查機關(guān)只能嚴(yán)格采取任意偵查措施進行電子數(shù)據(jù)收集，避免公權(quán)力濫用，保障國家權(quán)力與公民權(quán)利間的平衡。