曾粵興,高正旭

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100081)

我國刑法理論認(rèn)為犯罪最基本的特征是“嚴(yán)重社會(huì)危害性”。嚴(yán)重的社會(huì)危害性是區(qū)別犯罪與一般違法行為的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也是刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的基礎(chǔ)[1]44?！皣?yán)重社會(huì)危害性”作為犯罪的實(shí)質(zhì)特征，是不法行為在刑事立法和司法中得以被犯罪化的門檻。由于刑法在國家法律體系中處于后置法、保障法的地位，一個(gè)行為只有在其社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度超出前置法律規(guī)制范圍的情況下，才會(huì)被刑法規(guī)定為犯罪。

連續(xù)幾個(gè)刑法修正案中增設(shè)數(shù)個(gè)微罪罪名，被視為積極刑法立法觀念之下刑法規(guī)制范圍擴(kuò)張、預(yù)防觀念強(qiáng)化的結(jié)果。在國家整體安全觀指導(dǎo)下對刑法修訂幅度較大的《刑法修正案(十一)》，理論上被認(rèn)為是積極刑法觀在刑事立法中的典型實(shí)踐(1)劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實(shí)踐發(fā)展：以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期；周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望：〈刑法修正案(十一)〉總置評》，載《法學(xué)》2021年第1期。。微罪的不斷出現(xiàn)，需要我們在新的立法背景下，加深對犯罪的“嚴(yán)重社會(huì)危害性”這一實(shí)質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而更好地理解刑法不斷擴(kuò)張的趨勢，并在實(shí)踐中合理區(qū)分犯罪與一般違法行為。

一、作為犯罪本質(zhì)屬性的“嚴(yán)重社會(huì)危害性”

社會(huì)危害性作為傳統(tǒng)刑法理論的核心概念，指行為對刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成的損害[2]42。早在近代刑法理論產(chǎn)生之初，社會(huì)危害性就被認(rèn)為是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，從而使刑法得以從將內(nèi)心罪孽作為衡量犯罪標(biāo)尺的宗教觀念中解脫出來，為刑法理論的進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)[2]25。進(jìn)入21世紀(jì)以來，一些學(xué)者開始質(zhì)疑和批判社會(huì)危害性概念和我國刑法理論通說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用“法益侵害性”的概念來代替“嚴(yán)重社會(huì)危害性”。雖然存在理論上的不同認(rèn)識(shí)，但是從《刑法修正案(十一)》的立法過程中看，社會(huì)危害性仍是我國立法機(jī)關(guān)用以衡量行為是否應(yīng)當(dāng)入罪與罪質(zhì)輕重的標(biāo)準(zhǔn)，故不可否定社會(huì)危害性概念對于我國刑事立法與刑事司法的重要意義(2)李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，2020年6月28日十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議。。

社會(huì)危害性理論之所以遭受批評，是因?yàn)樵谝?guī)定有類推制度的舊刑法中，代表著犯罪實(shí)質(zhì)特征的社會(huì)危害性是對犯罪行為進(jìn)行類推認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)，與形式違法說主張的犯罪概念之間存在著沖突。如認(rèn)為很難把握社會(huì)危害性的嚴(yán)重與否，過度拔高社會(huì)危害性在犯罪認(rèn)定中的重要程度，會(huì)對罪刑法定原則產(chǎn)生沖擊。社會(huì)危害性應(yīng)是犯罪的社會(huì)特征。在刑法解釋中，應(yīng)堅(jiān)持以刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)對犯罪本質(zhì)進(jìn)行把握，必須在犯罪認(rèn)定過程中將屬于超規(guī)范概念的社會(huì)危害性轉(zhuǎn)化為法益這一規(guī)范性概念，并提倡以刑事違法性作為犯罪唯一的特征[3]。

以刑事違法性作為犯罪的唯一特征，存在以下問題：首先，犯罪的刑事違法性只揭示了犯罪概念的一個(gè)側(cè)面。僅僅具有形式側(cè)面的犯罪概念是空洞的，具有“嚴(yán)重社會(huì)危害性”是立法機(jī)關(guān)將某類行為從社會(huì)中分離出來，并規(guī)定為犯罪的實(shí)質(zhì)理由，可以在犯罪概念的形式側(cè)面基礎(chǔ)上，進(jìn)一步說明為什么要用刑法賦予某些行為“刑事違法性”。社會(huì)危害性的概念將對犯罪的認(rèn)識(shí)上升到哲學(xué)層面，具有其合理性。其次，我國通說并不認(rèn)為社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)可以獨(dú)立運(yùn)用于行為是否構(gòu)成犯罪的判斷，始終強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性必須與刑事違法性的判斷緊密結(jié)合起來。社會(huì)危害性和刑事違法性分別作為犯罪的實(shí)質(zhì)側(cè)面與形式側(cè)面，能夠全面地揭示混合式犯罪的特征，從而與《刑法》第十三條的規(guī)定相符合。故并不存在通說過分拔高社會(huì)危害性在犯罪認(rèn)定中的作用這一問題。

另外，法益侵害性也是在刑法規(guī)范的形式規(guī)定之上對犯罪實(shí)質(zhì)特征的說明，所以法益侵害性與社會(huì)危害性在邏輯上并不會(huì)具有對立性，相反二者之間具有很大程度的一致。李斯特之所以將法律所保護(hù)的個(gè)人利益和集體利益概括為法益，正是為了揭示犯罪在刑事違法性之后的本質(zhì)特征[4]。

關(guān)于是否能夠把握社會(huì)危害性的“度”，屬于刑事立法和司法的正當(dāng)性問題，而不是社會(huì)危害性概念是否合理的問題。無論運(yùn)用社會(huì)危害性還是法益侵害性來說明犯罪的實(shí)質(zhì)特征，都需要具體地把握危害程度的“度”，只有“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”和“嚴(yán)重的法益侵害性”才是犯罪的實(shí)質(zhì)特征。刑法規(guī)范具有權(quán)威性，如認(rèn)為某一個(gè)刑法規(guī)范的正當(dāng)性存在疑問，首先需要提高對刑法規(guī)范的解釋能力，通過合理解釋的方式予以解決。只有當(dāng)刑法規(guī)范確實(shí)難以解釋，或者解釋的結(jié)論使一般人難以接受時(shí)，才能夠提倡從立法的層面對該刑法規(guī)范進(jìn)行修訂。對社會(huì)危害性的具體把握是司法層面上的工作，社會(huì)危害性是刑事違法性的內(nèi)在本質(zhì)，且刑事違法性是社會(huì)危害性在刑法上的體現(xiàn)，必須將二者結(jié)合才能對犯罪是否成立做出合理的判斷。故能否準(zhǔn)確把握社會(huì)危害性的“度”，不能成為否認(rèn)社會(huì)危害性概念合理性的理由。

法益侵害性與社會(huì)危害性理論的分歧在于，部分學(xué)者在承認(rèn)法益可以分類為國家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益的基礎(chǔ)上，認(rèn)為所有國家法益和社會(huì)法益均應(yīng)具備可以還原為個(gè)人法益的屬性，所以對單純的道德觀念和不能還原為個(gè)人法益的國家或社會(huì)法益的侵害，均不能規(guī)定為犯罪[5]。此種觀點(diǎn)源自于早期的德國刑法理論，在法益概念出現(xiàn)之初，國家法益和社會(huì)法益都不能脫離具體的個(gè)人法益而獨(dú)立存在，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下具有其合理性。但是現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，與近代刑法理論產(chǎn)生的背景不同，現(xiàn)代社會(huì)中的公共法益并非均能還原為個(gè)人法益，無論是自由經(jīng)濟(jì)秩序、生態(tài)環(huán)境等，都是因?yàn)槠洫?dú)立的價(jià)值而受到刑法保護(hù)。是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不依賴于個(gè)人法益的“超個(gè)人法益”，在域外造成了學(xué)者們認(rèn)識(shí)上的分歧，至今尚未有定論[6]。從我國的情況來看，我國刑法中本身即存在著獨(dú)立的公共法益，國家政治制度、社會(huì)主義核心價(jià)值觀、公共秩序、生態(tài)環(huán)境等都具有刑法對其進(jìn)行獨(dú)立保護(hù)的價(jià)值。所以在我國，即使采取法益侵害說，也不必執(zhí)著于“所有法益應(yīng)當(dāng)均可還原為個(gè)人法益”，我國刑法中所保護(hù)的公共法益并非均能還原為個(gè)人法益，這是我國制度、文化、社會(huì)意識(shí)等多方面因素所決定的。如《刑法修正案(十一)》所增設(shè)的侮辱、誹謗英雄烈士罪，即是基于維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的考慮(3)李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，2020年6月28日十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議。。所以在我國，法益侵害性和社會(huì)危害性都是對犯罪實(shí)質(zhì)特征的說明，二者在內(nèi)容上沒有根本性差別。

二、微罪的概念及其設(shè)立的必要性

“微罪”被美國部分州作為一種犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)[7]，近年來在我國開始受到關(guān)注。

(一)微罪的概念

對犯罪進(jìn)行分層，在刑事政策上的意義是為貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策提供標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)體法上的意義是為刑罰制度的輕刑化改革提供依據(jù)，在程序法上的意義是為不同類型犯罪之間合理配置司法資源提供指導(dǎo)[8]。

我國刑法理論一般以法定刑作為犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)，雖然存在不同認(rèn)識(shí)，但多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為我國刑法中的輕罪是指“法定最高刑為三年有期徒刑以下刑罰”的犯罪(4)劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理：基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2021年第2期；段陸平：《健全我國輕罪訴訟制度體系：實(shí)踐背景與理論路徑》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期；敦寧、韓玫：《論我國輕罪范圍的劃定》，載《河北法學(xué)》2019年第2期。。關(guān)于微罪的概念，有觀點(diǎn)認(rèn)為是指“最高法定刑為拘役以下”的犯罪[9]145。從現(xiàn)有刑罰種類上來看，拘役是比有期徒刑更輕一個(gè)檔次的刑罰手段，故此種對微罪的界定方式有一定道理。但是，目前刑法中最高刑為拘役的犯罪僅有三個(gè)，如此定義會(huì)導(dǎo)致微罪的范圍過窄，也難以發(fā)揮犯罪分層應(yīng)有的作用。

對犯罪進(jìn)行分層的一個(gè)主要目的，是使不同層級(jí)的犯罪能夠適用不同的司法程序，從而通過程序的繁簡分流合理配置司法資源，以快速簡易的程序處理大量輕微犯罪，將有限的司法資源集中于少數(shù)嚴(yán)重犯罪的處理上。同時(shí)審判程序的繁簡分流在提高審判效率的同時(shí)，也利于保護(hù)被告人合法權(quán)益[10]。《刑事訴訟法》對訴訟程序的繁簡設(shè)計(jì)，是我國立法機(jī)關(guān)從訴訟法的角度，通過不同訴訟程序的適用標(biāo)準(zhǔn)以“暗示”的方式對我國犯罪層次進(jìn)行的劃分。在輕罪之下再劃分出微罪的層次，是為了進(jìn)一步為實(shí)體規(guī)則和程序配套的層次劃分提供標(biāo)準(zhǔn)?！缎淌略V訟法》第二百一十六條規(guī)定在簡易程序中適用獨(dú)任制的條件為“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”的，這一規(guī)定與《刑法》第七十二條以“判處三年以下有期徒刑”為緩刑適用條件的規(guī)定一同構(gòu)成了學(xué)界以三年有期徒刑作為輕重罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的主要理由[9]138。速裁程序是比簡易程序更為簡化的訴訟程序，在2014年刑事速裁程序進(jìn)行試點(diǎn)時(shí)，是以“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”作為速裁程序的適用條件。雖然2018年《刑事訴訟法》修改之后將速裁程序的適用標(biāo)準(zhǔn)放寬至三年有期徒刑，但一年有期徒刑仍是速裁程序中用以確定案件審限的依據(jù)，故一年有期徒刑的刑罰可謂是我國輕罪之下再對犯罪進(jìn)行分類的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。另外，《刑法修正案(十一)》中增設(shè)了三個(gè)最高刑為一年有期徒刑的罪名，體現(xiàn)出了我國刑事立法在積極刑法觀指導(dǎo)下的一種新的法定刑設(shè)置趨勢，且從刑罰輕重來看，一年有期徒刑相較于三年有期徒刑的刑罰也明顯較輕。法定刑是立法機(jī)關(guān)根據(jù)具體犯罪的性質(zhì)和危害程度所確定的量刑標(biāo)準(zhǔn)[1]316，故在立法機(jī)關(guān)看來，此類法定最高刑為一年有期徒刑的犯罪，其社會(huì)危害性程度顯然有別于法定最高刑為三年有期徒刑的輕罪。故筆者認(rèn)為，從程序法和實(shí)體法兩方面來看，將我國微罪的概念定義為“最高刑為一年有期徒刑以下刑罰”的犯罪更為適宜。

從筆者的定義來看，目前我國《刑法》中的微罪包括以下罪名：第一百三十三條之一的“危險(xiǎn)駕駛罪”，第一百三十三條之二的“妨害安全駕駛罪”，第一百三十四條之一的“危險(xiǎn)作業(yè)罪”，第二百八十條之一的“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”，第二百八十四條之一的“代替考試罪”，第二百九十一條之二的“高空拋物罪”。

(二)微罪設(shè)立的必要性

刑法作為我國法律體系中的保障法，具有保護(hù)范圍廣泛的特點(diǎn)?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一的視角，刑事違法性與一般違法性之間具有違法性“量”上的區(qū)別，刑法只對部分具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為進(jìn)行規(guī)制，這是刑法謙抑性的體現(xiàn)。自1997年以來的11個(gè)刑法修正案在總體上擴(kuò)張了刑法的規(guī)制范圍，尤其是自《刑法修正案(八)》開始，我國刑法出現(xiàn)了犯罪門檻下降的趨勢[11]。微罪的設(shè)立，是刑事立法中犯罪門檻下降的具體表現(xiàn)。通過微罪立法將部分過去屬于治安處罰的行為納入刑法規(guī)制范圍的做法，被認(rèn)為是刑法對社會(huì)治理的過度參與，模糊了刑法與前置法律之間的界限，未能恪守刑法謙抑性與法律體系中保障法的地位而遭到了質(zhì)疑：

“期待通過嚴(yán)密法網(wǎng)的形式將所有行為規(guī)則放入刑法中形成輕罪化立法，這種旨在編纂大刑法的主張實(shí)際上將刑法當(dāng)作社會(huì)的倫理規(guī)范，這是目空一切的刑法萬能主義，根本無視其他行為規(guī)范體系的存在意義?！盵12]

事實(shí)上，任何法律都是社會(huì)的產(chǎn)物，法律在與社會(huì)時(shí)代背景的關(guān)系中處于被決定的角色，需要迎合社會(huì)的需求。對微罪立法的質(zhì)疑，實(shí)質(zhì)上涉及如何判斷“嚴(yán)重社會(huì)危害性”這一入罪門檻的問題，對此可以從以下角度進(jìn)行認(rèn)識(shí)：一方面，犯罪門檻的下降符合社會(huì)對安全價(jià)值的需要。對整體國家安全的重視不僅是黨中央根據(jù)目前國內(nèi)外形勢所做出的重大決策，也是社會(huì)和廣大公眾現(xiàn)實(shí)需求的反映。刑法是社會(huì)需求的產(chǎn)物，是社會(huì)治理的重要措施，必須以社會(huì)為基礎(chǔ)，回應(yīng)社會(huì)需求。為了抗制不斷增長的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，刑法的“手”需要適當(dāng)伸長，將部分過去不做犯罪處理的行為納入刑法規(guī)制的范圍，是根據(jù)當(dāng)下社會(huì)需要對刑法規(guī)制范圍的調(diào)整，其利于發(fā)揮刑法作為行為規(guī)范的作用，為公眾的行為劃定“紅線”，對更大的危害結(jié)果進(jìn)行預(yù)防。在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)不斷增加的背景下，外國刑事立法也出現(xiàn)了明顯的擴(kuò)張趨勢，這反映出刑法規(guī)制范圍的擴(kuò)張?jiān)诂F(xiàn)代社會(huì)背景下具有一定的必然性，并不是采取某一種刑法理論作為指導(dǎo)就能夠阻擋的(5)金燚：《德國五十年刑事立法發(fā)展史的考察、評析與啟示》，載《德國研究》2020年第2期；高橋則夫：《日本2000年之后的刑事法動(dòng)向：現(xiàn)狀與課題》，載《國外社會(huì)科學(xué)前沿》2020年第9期。。高空拋物、妨害駕駛安全、危險(xiǎn)生產(chǎn)作業(yè)等行為入刑，都是以微罪立法的方式使刑法介入適當(dāng)提前來規(guī)范人們的行為，預(yù)防更嚴(yán)重的實(shí)害結(jié)果。復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)決定了刑法的價(jià)值取向不會(huì)是單向度的，在當(dāng)前社會(huì)背景下，謙抑性已不是刑法立法所要堅(jiān)持的唯一導(dǎo)向，一味地采取保守態(tài)度，會(huì)使刑法這一國家重要的保障法對社會(huì)保護(hù)的功能大打折扣。

另一方面，微罪立法符合完善我國刑法結(jié)構(gòu)的需要。我國刑法存在著整體結(jié)構(gòu)“厲而不嚴(yán)”的現(xiàn)實(shí)情況，需要實(shí)現(xiàn)由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，微罪的設(shè)立即是對現(xiàn)行刑法結(jié)構(gòu)進(jìn)行的補(bǔ)充和完善。例如搶奪行駛中公共交通工具操控裝置的行為，客觀上具有高度危險(xiǎn)性，極易造成不特定多數(shù)人傷亡的重大交通事故?！缎谭ㄐ拚?十一)》出臺(tái)之前，此類行為在客觀上并未造成嚴(yán)重后果的情況下，由于缺乏法律的明確規(guī)定，實(shí)踐中有的將此類行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，有的處以行政拘留等行政處罰，還有的僅對行為人進(jìn)行批評教育，造成處罰輕重不一的局面。由于此類行為對公共安全具有較大的威脅，所以必須警示乘客自覺遵守相關(guān)交通安全規(guī)范。但是搶奪駕駛操控裝置的行為人，多是因?yàn)樯舷萝嚨攸c(diǎn)和車費(fèi)等瑣事與駕駛員發(fā)生爭執(zhí)，目的也多是為了迫使司機(jī)停車，很難說具備與“防火、爆炸、決水”等方式同等的危害公共安全故意，過去實(shí)踐中將其認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，不一定都符合該罪的犯罪構(gòu)成[13]。所以《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害安全駕駛罪，在發(fā)揮刑法預(yù)防作用的同時(shí)，也對我國刑法結(jié)構(gòu)進(jìn)行了優(yōu)化，為此類行為與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的銜接提供了合理依據(jù)[14]。

據(jù)此，在目前社會(huì)背景下于刑事立法中適當(dāng)增設(shè)一些微罪，具有必要性和合理性。對于微罪立法模糊了刑事違法與一般違法間界限的質(zhì)疑，需要我們對微罪中“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的犯罪實(shí)質(zhì)特征進(jìn)行合理的把握。

三、微罪中“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的具體認(rèn)定

是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是犯罪行為與一般違法行為的本質(zhì)差別。根據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定，在我國，包括微罪在內(nèi)的所有刑事立法都需要建立在前置法與刑法構(gòu)成的“二元制裁體系”的基礎(chǔ)之上，從而將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除出犯罪的范圍。在微罪立法中合理區(qū)分犯罪與一般違法之間的界限，關(guān)鍵在于對刑法規(guī)范中犯罪成立的定量因素進(jìn)行把握，即實(shí)質(zhì)把握微罪所具有的“嚴(yán)重社會(huì)危害性”。

部分微罪立法對成立犯罪所需要的定量因素作出了明確的要求。如，對妨害安全駕駛行為入罪，要達(dá)到“危及公共安全”的程度；對危險(xiǎn)作業(yè)罪，要求“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”；對高空拋物和使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為入罪，需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。這些條件的設(shè)置都是對犯罪與一般違法作出界分，也是司法實(shí)踐中合理認(rèn)定犯罪“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的標(biāo)準(zhǔn)。

妨害安全駕駛罪和危險(xiǎn)作業(yè)罪屬于危險(xiǎn)犯。對于危險(xiǎn)犯，理論上一般以行為在具體條件下是否產(chǎn)生了對法益的現(xiàn)實(shí)、具體的危險(xiǎn)作為劃分罪與非罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不要求發(fā)生具體的實(shí)害后果，即危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)需要在客觀上具有導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害后果發(fā)生的可能。如在危險(xiǎn)作業(yè)罪中，刑法規(guī)范明確要求行為人關(guān)閉、破壞的監(jiān)控、報(bào)警等設(shè)備、設(shè)施需直接關(guān)系到生產(chǎn)安全，關(guān)閉并未實(shí)際投產(chǎn)或已廢棄的礦井中的監(jiān)控、報(bào)警設(shè)備，則不能作為犯罪處理。又如在妨害安全駕駛罪中，犯罪的危害性主要體現(xiàn)為對公共交通工具上以及周邊環(huán)境中不特定多數(shù)人的生命和財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的具體危險(xiǎn)，行為人只是通過辱罵或輕微拉拽駕駛?cè)藛T的方式妨害駕駛安全的，因?yàn)闆]有影響公共交通工具的正常行駛，則不能認(rèn)定為犯罪。

高空拋物罪和使用虛假身份證件、盜用身份證件罪屬于情節(jié)犯。情節(jié)犯以“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪條件，理論上對情節(jié)的具體內(nèi)容存在不同的認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪情節(jié)屬于對犯罪行為和行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的綜合判斷。即刑法中的情節(jié)，指刑法規(guī)定或認(rèn)可的犯罪構(gòu)成共同要件以外，能夠體現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度和行為人的人身危險(xiǎn)性大小，從而影響定罪的各種事實(shí)情況[15]。不同觀點(diǎn)認(rèn)為在認(rèn)定犯罪成立的意義上，作為構(gòu)成要件要素的情節(jié)嚴(yán)重，是指表明法益侵害的客觀情節(jié)嚴(yán)重[16]。雖然存在理論分歧，但僅從行為客觀危害上把握情節(jié)犯的入罪門檻，并不符合我國司法實(shí)踐。如高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，需要考慮到拋擲物品次數(shù)、數(shù)量、具體場所和是否造成一定損害等因素，情節(jié)輕微，危害不大的高空拋物行為宜作為民事侵權(quán)或者行政違法處理[17]。又如使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的立法理由為“針對當(dāng)前社會(huì)誠信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，社會(huì)危害嚴(yán)重的實(shí)際情況，發(fā)揮刑法對于公民行為價(jià)值取向的引領(lǐng)作用”(6)參見李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》，2014年10月27日十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議。。所以行為的動(dòng)機(jī)應(yīng)屬于該罪名“情節(jié)嚴(yán)重”的考察內(nèi)容。綜上，對情節(jié)犯入罪門檻的把握，需要綜合考慮行為人數(shù)、行為次數(shù)、犯罪動(dòng)機(jī)、危害結(jié)果和社會(huì)影響等影響社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的主客觀因素。

醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪和代替考試罪，刑法規(guī)范中并未明確要求犯罪成立的定量因素。但即使刑法規(guī)范中沒有明確提示犯罪的定量因素，也不能認(rèn)為該罪名的成立不需要對定量因素進(jìn)行考察。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，立法上將危險(xiǎn)駕駛罪分為四類具體的行為，其中對追逐競駛、違反安全管理進(jìn)行?；愤\(yùn)輸規(guī)定等危險(xiǎn)駕駛行為，設(shè)置了“情節(jié)惡劣”和“危及公共安全”的定量要素。如上文所述，對于這兩個(gè)要素的判斷，需要結(jié)合案件中各種影響行為社會(huì)危害性程度的因素進(jìn)行具體判斷。對于追逐競駛的行為，需要具體考慮追逐競駛的道路、時(shí)間、人流量、所造成的后果等因素來確定是否構(gòu)成犯罪。違反安全管理進(jìn)行?；愤\(yùn)輸?shù)男袨?，需要考慮所運(yùn)輸危化品的性質(zhì)、品種、數(shù)量和運(yùn)輸?shù)臅r(shí)間、路線等因素。危險(xiǎn)駕駛在我國屬于危害公共安全犯罪的危險(xiǎn)犯，客觀上沒有危害公共安全的行為不能構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪(7)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第358頁；魏東：《刑法分則解釋論要》，北京大學(xué)出版社2020年版，第229頁。。故對于醉駕行為和從事校車或旅客運(yùn)輸嚴(yán)重超員、超速的行為，醉駕和嚴(yán)重超員、超速的具體標(biāo)準(zhǔn)，需要通過司法解釋和相關(guān)交通安全法律來進(jìn)行確定，但在這些標(biāo)準(zhǔn)之外，還需要考慮行為對公共安全所造成的危險(xiǎn)來確定是否構(gòu)成犯罪。對于醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪，雖然立法上沒有對該罪的定量因素做出要求，但《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》中強(qiáng)調(diào)對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉駕行為不予定罪處罰，對此需要綜合考慮行為人醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度等情況。如僅是在停車場倒車入庫的醉駕行為，在沒有造成損害后果的情況下不宜作為犯罪處理。同樣，對于從事校車或旅客運(yùn)輸嚴(yán)重超員、超速的行為，也需要具體考慮案件的實(shí)際情況以把握行為的入罪條件，對于嚴(yán)重超員但是只進(jìn)行了相當(dāng)短距離運(yùn)輸?shù)男袨?，因?yàn)殡y以對公共安全造成實(shí)際危險(xiǎn)，不宜認(rèn)定為犯罪。同理，代替考試的行為是否應(yīng)認(rèn)定為犯罪，也不能僅以參加考試的性質(zhì)作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院和最高人民檢察院在相關(guān)司法解釋中也強(qiáng)調(diào)對代替他人考試或讓他人代替自己考試的行為，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。在具體判斷上，因?yàn)樵摲缸锸菍铱荚囍贫鹊那址?，如雖代替他人參加考試，但中途自動(dòng)退出考試或者并未實(shí)際提交答卷的，并未對國家考試制度產(chǎn)生實(shí)際的侵害，不宜作為犯罪處理。

總之，所有的微罪在司法認(rèn)定上都需要受到《刑法》第十三條的制約，即要考慮犯罪成立上的定量因素，從而以“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的犯罪實(shí)質(zhì)特征限制刑法處罰的范圍，避免將一般違法行為認(rèn)定為犯罪。刑事違法行為和行政違法行為在社會(huì)危害性上具有“量”的差別，根據(jù)《治安管理處罰法》第十九條的規(guī)定，違反治安管理但是情節(jié)特別輕微的行為可以減輕處罰或者不予處罰，這表明即使在行政違法的判斷中，對社會(huì)危害性的程度也是有要求的，社會(huì)危害性顯著輕微的行為甚至不能產(chǎn)生行政違法性，更遑論構(gòu)成刑事犯罪。故對于微罪，在面向司法的刑法解釋中，我們可以通過司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)并結(jié)合各種解釋技巧，對相關(guān)規(guī)范的含義進(jìn)行闡釋，對其中的價(jià)值因素進(jìn)行識(shí)別，并在刑法內(nèi)部和外部實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)，從而在司法中正確把握“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的犯罪實(shí)質(zhì)特征。

結(jié)論

刑事立法的擴(kuò)張，目的在于發(fā)揮刑法行為規(guī)范的作用，對社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效抗制。適當(dāng)增設(shè)微罪，可以縮短犯罪與一般違法之間的距離，進(jìn)一步完善我國刑法的結(jié)構(gòu)，具有合理性和必要性。在刑事立法層面上，由于我國正處在社會(huì)變革時(shí)期，今后刑事立法中還有可能出現(xiàn)更多新的微罪，對此需要根據(jù)不同層次犯罪的特點(diǎn)，對相關(guān)實(shí)體制度和司法程序進(jìn)行繼續(xù)完善。在目前刑法擴(kuò)張趨勢明顯的背景下，刑事司法需要準(zhǔn)確把握微罪中“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的犯罪本質(zhì)特征，對犯罪與一般違法行為作出合理的區(qū)分，從而在刑事立法充分發(fā)揮刑法行為規(guī)范作用的同時(shí)，在司法上保持適當(dāng)?shù)闹t抑，以保障刑法在社會(huì)治理中能夠發(fā)揮最佳效果。