李德嘉

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

情理在傳統(tǒng)司法裁判中的作用，實(shí)際上就是在司法過(guò)程中落實(shí)儒家道德原則以增加法律適用的合理性，從而強(qiáng)化判決說(shuō)理的意義。隨著古代社會(huì)制度的充分儒家化，儒家價(jià)值觀以彌散方式滲入接受儒家教育的官員階層，以天理人情等情感話語(yǔ)為內(nèi)容的儒家道德原則由此成為古代官員解釋法律的重要資源。唐律為我國(guó)古代立法史上“禮法合一”的典范，被評(píng)價(jià)為“一準(zhǔn)乎禮、得古今之平”。唐代的官吏銓選特別重視候選官員的判詞書(shū)寫能力，專門將其列為選拔標(biāo)準(zhǔn)之一?！锻ǖ洹みx舉典》記載：“其擇人有四事，一曰身(取其體貌豐偉)，二曰言(取其詞論辯正)，三曰書(shū)(取其楷法遒美)，四曰判(取其文理優(yōu)長(zhǎng))?！盵1]360

除了官吏銓選，唐代吏部舉行的“關(guān)試”、制科中的“書(shū)判拔萃科”與“平判科”中也均有試判科目。為應(yīng)對(duì)這些考試，大量作為練習(xí)和試題庫(kù)而存在的“擬判”應(yīng)運(yùn)而生。這些判詞充滿了道德話語(yǔ)，雖為擬判，但因其主要為即將入仕的預(yù)備官員所作，故實(shí)際上反映了唐代官員的法律思維以及當(dāng)時(shí)人們對(duì)于法律的態(tài)度[2]。唐代判詞修辭華麗、文采斐然，不僅與當(dāng)今制式的判決書(shū)風(fēng)格迥異，即使與其他朝代相比，其駢體文的書(shū)寫形式也頗具文體上的特色。(1)關(guān)于唐代判詞文體特點(diǎn)的研究參見(jiàn)吳承學(xué)：《唐代判文文體及其源流研究》，《文學(xué)遺產(chǎn)》1999年第6期；苗懷明：《唐代選官制度與中國(guó)古代判詞文體的成熟》，《河南社會(huì)科學(xué)》2002年第1期；楊育棠：《中國(guó)古代判詞語(yǔ)體風(fēng)格變遷——從唐代的駢判到宋代的散判》，《語(yǔ)言與法律首屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，2002年6月。然而，明代徐師曾認(rèn)為唐判“堆垛故事，不切于蔽罪，拈弄詞華，不歸于律格”[3]，唐代判詞因過(guò)度修飾而影響了法律論證的明確性。也有現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為唐代判詞過(guò)分注重句式、用典、音韻、節(jié)奏的駢判，忽視了對(duì)法律概念和規(guī)則的闡述，甚至離邏輯要求也存在距離。但事實(shí)上，唐代判詞并非如學(xué)者們所批評(píng)的那樣。由于書(shū)寫判詞時(shí)并不直接援引律文，故裁判中的法律發(fā)現(xiàn)與適用被湮沒(méi)于華麗的修飾之中。一些學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，唐代判詞中不僅涉及單純法律問(wèn)題的內(nèi)容較多，而且也蘊(yùn)含著豐富的法律推理和論證過(guò)程。(2)參見(jiàn)黃源盛：《法理與文采之間——讀〈龍筋鳳髓判〉》，《政大法律評(píng)論》2004年第79期；陳登武：《再論白居易“百道判”——以法律推理為中心》，《臺(tái)灣師大歷史學(xué)報(bào)》2011年6月第45期；陳銳：《唐代判詞中的法意、邏輯與修辭——以〈文苑英華·刑獄門〉為中心的考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。從法律解釋或法律適用的角度來(lái)看，唐代判詞中的法律與情理并非簡(jiǎn)單的非此即彼關(guān)系，而是法律條文的適用蘊(yùn)含于充滿情感敘事的道德話語(yǔ)之中，道德話語(yǔ)又成為法律適用過(guò)程中規(guī)則選擇和論證的重要資源與依據(jù)。這些判詞既充分體現(xiàn)了儒家價(jià)值觀念對(duì)法律的解釋，也使得法律適用更容易為社會(huì)公眾所接受。由此，研究中國(guó)傳統(tǒng)司法實(shí)踐中法官運(yùn)用情理等情感話語(yǔ)進(jìn)行釋法說(shuō)理的方式，對(duì)于現(xiàn)代法官在裁判文書(shū)中的充分說(shuō)理以及運(yùn)用道德情感調(diào)節(jié)法律適用的剛性等具有一定的借鑒意義。

一、依法裁判中法律解釋的情理資源

(一)嚴(yán)格依法裁判的制度約束

有觀點(diǎn)認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)刑律中并無(wú)罪刑法定觀念，依法裁判對(duì)于古代的司法官員來(lái)說(shuō)僅是個(gè)人選擇而非制度約束。但事實(shí)上，《唐律疏議》明確規(guī)定了官員在裁判案件時(shí)必須正確征引法律，違者將被處以刑罰。《唐律疏義·斷獄律》中就規(guī)定了官員審理案件不引用律令正條的罰則：“諸斷罪皆須引律、令、格、式正文，違者笞三十?！?/p>

不僅如此，唐代實(shí)際上已經(jīng)對(duì)具有普遍約束力的法律和僅有個(gè)案意義的君主命令有了明確的區(qū)分。君主詔敕并不天然地言出法隨，也是必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的立法程序才能成為具有普遍約束力的法律。如果法官擅自引用君主具有個(gè)案效力的詔敕，也會(huì)受到處罰?！短坡墒枇x·斷獄律》“輒引制敕斷罪致罪有出入”條規(guī)定：“諸制敕斷罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論?！痹摋l規(guī)定說(shuō)明，有的敕令是皇帝針對(duì)個(gè)別案件所做的決定，僅具有個(gè)案效力，如果官員在援引法律時(shí)將僅具有個(gè)案效力的敕令當(dāng)作裁判依據(jù)，則要負(fù)相應(yīng)的責(zé)任。

從唐代判詞所引據(jù)的法律淵源來(lái)看，刑事案件基本體現(xiàn)了斷罪引律令格式的要求，在有律令明文規(guī)定的情況下，判詞一般均會(huì)根據(jù)律令要求裁判。有學(xué)者指出，唐判中的法律適用根據(jù)案件性質(zhì)不同而存在不同的法律適用方法。在刑事類案件中，判詞往往選擇依據(jù)成文律令進(jìn)行裁判，依律裁判的案件占刑事類案件的82%；而在民事類案件中，判詞所適用的法源主要是情理、習(xí)慣等非正式法源[4]。

(二)以情理解釋律意的司法判詞

需要說(shuō)明的是，即便依據(jù)成文律令進(jìn)行裁判的判詞也往往并不直接引用律令原文，而是依據(jù)“律意”進(jìn)行裁判。例如，白居易《百道判》中有一起因訂婚未成而女方改嫁的案件，其基本案情是：“得景訂婚訖未成，而女家改嫁不還財(cái)，景訴之，女家云無(wú)故三年不成。”該案有明確的法律依據(jù)，即訂婚三年無(wú)故不成婚，女方可以改嫁并拒絕返還聘財(cái)。該條文不載于唐律，據(jù)《唐令拾遺》推測(cè)應(yīng)該是唐代令文[5]。白居易為此案所撰寫的判詞是：

義敦好合，禮重親迎。茍訂婚而不成，雖改嫁而無(wú)罪。景謀將著代，禮及問(wèn)名。二姓有行，已卜和鳴之兆。三年無(wú)故，竟愆嬿婉之期。桃李恐失于當(dāng)年，榛栗遂移于他族。既聞改適，乃訴納征。揆情而嘉禮自虧，在法而聘財(cái)不返。女兮不爽，未乖九十之儀。夫也無(wú)良，可謂二三其德。去禮逾遠(yuǎn)，責(zé)人斯難[6]。

該案例與判詞在唐代擬判中被視為經(jīng)典，不僅在于文辭與法理皆有可稱道之處，更主要的是該案基本圍繞唐令規(guī)定展開(kāi)，考察試判者對(duì)律令的熟悉程度，目的清楚明確。(3)陳登武認(rèn)為該判詞的出典在于《禮記·曾子問(wèn)》，此說(shuō)亦可成立。該案例所蘊(yùn)含的法理本身就是禮法同源問(wèn)題，既可見(jiàn)于儒家禮義，也可見(jiàn)于唐令。從判詞中明確引用唐令大意來(lái)看，出題者的考察目的當(dāng)是律令的熟悉程度。參見(jiàn)陳登武：《白居易〈百道判〉的禮教思想》，《法制史研究》第23期。白居易的對(duì)判不僅依據(jù)“律意”且參酌禮義和情理，作為對(duì)判而言堪稱佳作，作為司法裁判而言亦是情法兼?zhèn)?。雖然該案所適用的法源是唐令規(guī)定，但其實(shí)該唐令條文本身也是儒家禮義精神的體現(xiàn)?！抖Y記》中說(shuō)：“女氏許諾而弗敢嫁，禮也。婿免喪，女之父母使人請(qǐng)，婿弗取而后嫁之，禮也?！比寮抑Y的目的在于解決婚禮與喪禮的沖突，如果訂婚后遇到男方喪禮，理應(yīng)婚禮順延，待出服之后再行婚禮。但也有男方因此而悔婚的情形，此時(shí)女方可以自行改嫁，這也是符合禮的要求的。唐令中還規(guī)定了訂婚后男方因失蹤或其他情形無(wú)法完婚的情形，同樣女方可以單方面解除婚約。

無(wú)論從禮義還是唐令來(lái)看，該案的法律關(guān)系和法律適用都很簡(jiǎn)單。但白居易的判詞并沒(méi)有簡(jiǎn)單地適用禮法規(guī)定，而是試圖通過(guò)講情說(shuō)理更進(jìn)一步明確景的做法既不合法又有虧情理。白居易首先論證了婚姻之禮重在親迎，所以判詞寫道：“義敦好合，禮重親迎?！钡珒H論證“訂婚而不成”又尚不足以說(shuō)明“改嫁而無(wú)罪”。《唐律疏義·戶婚》規(guī)定：“諸許嫁女，已報(bào)婚書(shū)，及有私約，而輒悔者，杖六十。雖無(wú)許婚之書(shū)，但受聘財(cái)，亦是?！碧拼Y法賦予了女方在婚姻中了更高的忠誠(chéng)義務(wù)，許嫁女輒悔要負(fù)刑責(zé)，而男方悔婚，則僅是“不追聘財(cái)”的民事后果。由此，對(duì)于女方單方解約的情況，法官作出“聘財(cái)不還”判決的同時(shí)還要承擔(dān)更多的解釋論證義務(wù)。

白居易的論證并不是簡(jiǎn)單依據(jù)唐令，而是進(jìn)一步訴諸于禮義和情理。他指出女方改嫁的理由是男方無(wú)故而三年不娶，因此延誤了佳期。判詞以“桃李恐失于當(dāng)年，榛栗遂移于他族”這樣富于修辭和典故的語(yǔ)言描述了女方的心情和處境，其中，“桃李恐失于當(dāng)年”表明了女方忐忑和不安的處境；而“榛栗”是古代女性贄見(jiàn)之禮，暗示女方改嫁也并無(wú)淫行，另嫁他人的做法合禮合法?！蹲髠鳌でf公二十四年》記載：“女贄，不過(guò)榛栗棗修，以示虔也?！笨追f達(dá)疏：“皆取其名以示敬者，棗取其早起也；脩取其自脩也。唯榛無(wú)說(shuō)，蓋以榛聲近虔，取其虔于事也?！弊詈螅性~更是以《詩(shī)經(jīng)》中的典故“女也不爽，士貳其行。士也罔極，二三其德”來(lái)說(shuō)明男方三年無(wú)故不成婚的做法實(shí)際上已經(jīng)違背了當(dāng)初的諾言，是對(duì)婚約的無(wú)情背叛。

(三)民事判詞中的“律意”與依法裁判

《百道判》中的另一個(gè)婚約案更能反映情理之于法律適用的意義。該案的基本案情如下：“得乙女將嫁于丁，既納幣，而乙悔。丁訴之，乙云：未立婚書(shū)?！痹摪阜梢罁?jù)十分明確，《唐律》明確規(guī)定：“諸許嫁女，已報(bào)婚書(shū)，及有私約，而輒悔者，杖六十。雖無(wú)許婚之書(shū)，但受聘財(cái)，亦是。”白居易為此案所寫的判詞如下：

女也有行，義不可廢。父兮無(wú)信，訟所由生。雖必告而是遵，豈約言之可爽？乙將求佳婿，曾不良圖；入幣之儀，既從五兩；御輪之禮，未及三周。遂違在耳之言，欲阻齊眉之請(qǐng)。況卜鳳以求士，且靡咎言；何奠雁而從人，有乖宿諾?；闀?shū)未立，徒引以為辭。聘財(cái)已交，亦悔而無(wú)及。請(qǐng)從玉潤(rùn)之訴，無(wú)過(guò)桃夭之時(shí)[6]。

該判題意在考察試判者是否了解《唐律》所規(guī)定的“女方立婚書(shū)而輒悔”的但書(shū)內(nèi)容?！短坡伞芬?guī)定，婚約以立婚書(shū)為要件，或有私約或已交聘財(cái)，均可視為立有婚書(shū)。該案案情較為簡(jiǎn)單，爭(zhēng)議有兩個(gè)方面：一是婚約是否有效，二是丁是否能訴請(qǐng)執(zhí)行婚約。關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，答案已經(jīng)非常明確，雖無(wú)婚書(shū)，但已交聘財(cái)，亦可認(rèn)為婚約有效。關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，《唐律疏義》中也有明文規(guī)定，曰：“皆謂宿相暗委，兩情具愜，私有契約，或報(bào)婚書(shū)，如此之流，不得輒悔，悔者杖六十，婚仍如約?！备鶕?jù)《唐律疏義》中的規(guī)定，乙父不僅應(yīng)該繼續(xù)履行婚約，而且還應(yīng)該被處以“杖六十”的刑罰。

白居易的判決是：婚約雖未報(bào)婚書(shū)，但聘財(cái)已交，不得輒悔。同時(shí)，認(rèn)為丁可以繼續(xù)請(qǐng)求執(zhí)行婚約。值得指出的是，判詞雖然根據(jù)“律意”下判，但并未判處罰則。類似判決其實(shí)可以見(jiàn)于南宋《名公書(shū)判清明集》載劉后村所判的“女家已回定貼而翻悔”一案，該案判決過(guò)程“一波三折”，但最后法官認(rèn)為應(yīng)該繼續(xù)執(zhí)行原來(lái)的婚約內(nèi)容[7]。若嚴(yán)格依據(jù)律文，該案中的“悔婚”者還應(yīng)該承擔(dān)“杖一百”的刑事責(zé)任，但法官可能考慮處以刑罰后不利于婚姻關(guān)系和睦，故并未判處刑罰。結(jié)合《清明集》中的類似裁判，說(shuō)明古代法官在判決民事案件時(shí)往往結(jié)合刑律所體現(xiàn)的民事精神和原則裁判，并不施以刑罰[8]。

唐律被后人稱為“一準(zhǔn)乎禮，得古今之平”。實(shí)際上，倡導(dǎo)人倫價(jià)值和道德情感的儒家之禮已經(jīng)通過(guò)歷代立法者的儒家化努力滲透為法律的基本原則和基本價(jià)值，因此，多數(shù)情形下情理與法意并不發(fā)生矛盾，情理就是法律所欲保護(hù)的倫常價(jià)值和社會(huì)習(xí)慣，適用法律的同時(shí)情理亦得到了尊重，這也就清晰地解釋了唐代判詞中道德說(shuō)理和詮釋的作用。律令固然是必須遵守的規(guī)則，但如果能運(yùn)用人情倫理對(duì)僵化的法律進(jìn)行充分的說(shuō)理和論證，就能更加增強(qiáng)判決的說(shuō)服力和可接受程度。不僅如此，明刑弼教歷來(lái)是傳統(tǒng)社會(huì)儒家官員的重要政治理想，適用法律的目的不僅是為了解決糾紛、恢復(fù)社會(huì)秩序，更重要的是通過(guò)法律的運(yùn)作來(lái)踐行儒家的道德原則，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)百姓的道德教化。由此，情理就成為向百姓解釋“律意”、宣諭道德原則的重要話語(yǔ)資源。在百姓心中，天理、人情往往比法律具有更強(qiáng)的信服力，是人們心中活的法律。

二、情法沖突案件中屈法申情的道德基礎(chǔ)

前述案例裁判結(jié)果往往不離“律意”，雖不直接援引律令條文，但卻緊扣“律意”，在參酌情理的前提下依據(jù)律令所體現(xiàn)的法律原則和精神裁判案件。唐代判詞并非都源自真實(shí)裁判案例，虛擬案情和事實(shí)是為了考察擬判者綜合情法權(quán)衡得失的權(quán)變能力。這是為官?gòu)恼咝枰邆涞闹匾刭|(zhì)。因此，今日所列之唐判中有相當(dāng)比例的判詞屬于在情法兩難情景中進(jìn)行選擇，或屈法申情，或法不容情，從中可以看出擬判者的價(jià)值取舍與對(duì)律令的理解。

敦煌吐魯番文書(shū)所存《文明判集》中有一則關(guān)于移貫的判詞，其性質(zhì)屬于行政裁判，內(nèi)容蘊(yùn)含深刻的情法沖突困境，是典型的屈法申情裁判?；景盖槿缦拢?/p>

宋里仁兄弟三人，隨日亂離，各在一所。里仁貫屬甘州，弟為貫屬鄠縣，美弟處智貫屬幽州，母姜元貫揚(yáng)州不改。今三處兄弟，并是邊貫之人，俱悉入軍，母由老疾，不堪運(yùn)致，申省戶部聽(tīng)裁[9]。

該案中兄弟三人分別流落三處邊關(guān)，而母親一直生活在原籍揚(yáng)州，現(xiàn)母親老疾，無(wú)人贍養(yǎng)，因而申請(qǐng)戶部裁定兄弟三人移貫回鄉(xiāng)，侍奉老母。唐代有“樂(lè)住之制”，法令規(guī)定：“居狹鄉(xiāng)者，聽(tīng)其從寬；居遠(yuǎn)者，聽(tīng)其從近；居輕役之地者，聽(tīng)其從重(畿內(nèi)諸州，不得樂(lè)住畿外；京兆、河南府，不得樂(lè)住余州；其京城縣，不得住余縣；有軍府州，不得住無(wú)軍府州)?！盵10]74根據(jù)此條唐令，三兄弟所居之地均是邊關(guān)要塞，即所謂軍府州之地，法律規(guī)定不得向外遷移。此案的行政裁決并沒(méi)有嚴(yán)格依據(jù)律令，而是通過(guò)援引禮義說(shuō)明孝親之情感具有道德和社會(huì)價(jià)值上的優(yōu)先性。判詞全文如下：

昔隋季道綃，皇綱馳紊，四溟波駭，五岳塵飛，兆庶將落葉而同飄，簪裾共斷蓬而俱逝。但宋仁昆季，屬此凋殘，因而播遷，東西異壤。遂使兄居張掖，弟住薊門，子滯西州，母留南楚。俱霑邊貫，并入軍團(tuán)。各限憲章，無(wú)由覲謁。瞻言圣善，彌悽罔極之心；眷彼友于，更軫陟崗之思。恂恂老母，絕彼璠玙；悠悠弟兄，阻斯姜被。慈顏致參商之隔，同氣為胡越之分。撫事論情，實(shí)抽肝膽。方今文明御歷，遐邇又安，書(shū)軌大同，華戎混一。唯兄唯弟，咸曰王臣；此州彼州，俱霑率土。至若名霑軍貫，不準(zhǔn)遷移，法意本欲防奸，非為絕其孝道。即知母年八十，子被配流，據(jù)法猶許養(yǎng)親，親歿方至配所。此則意存孝養(yǎng)，俱顯條章，舉重明輕，昭然可悉。且律通異義，義有多途，不可執(zhí)軍貫之偏文，乖養(yǎng)親之正理。今若移三州之兄弟，就一郡之慈親，庶子有負(fù)米之心，母息倚閭之望，無(wú)虧戶口，不損王徭，上下獲安，公私允愜。移子從母，理在無(wú)疑[9]。

該案的情形是，如果嚴(yán)格適用律令，可能會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重違背情理的裁判結(jié)果。即合乎律令的裁決應(yīng)該是移母隨子，判決老母遷至其中一個(gè)兒子處生活。至于八旬老人能否承受旅途勞頓，一個(gè)兒子能否承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)，其余兒子又如何盡孝，則完全不是法律需要考慮的問(wèn)題。顯然，這樣的判決固然合法，卻未能盡情盡理。

判詞的裁決結(jié)果當(dāng)然是移子從母，但是如何論證屈法申情，則是本文需要探討的重點(diǎn)。首先，擬判者用較大的篇幅簡(jiǎn)述了三子離落邊關(guān)的過(guò)程，說(shuō)明是社會(huì)動(dòng)蕩導(dǎo)致兄弟離散。這種情形實(shí)是政治環(huán)境所導(dǎo)致的個(gè)人悲劇，因此，有道之仁政實(shí)在不應(yīng)讓此政治悲劇由普通百姓獨(dú)自承擔(dān)。

其次，擬判者從法律價(jià)值比較的角度探尋“樂(lè)住之制”的立法意圖。擬判者指出，禁止軍府州之民的任意遷徙的立法本意在于防奸，從而穩(wěn)定邊境?！墩撜Z(yǔ)·學(xué)而》載曰：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也?！睆木S護(hù)社會(huì)秩序的角度來(lái)看，孝親價(jià)值的強(qiáng)調(diào)與防奸之法是具有一致性的。因此，當(dāng)養(yǎng)親之倫理與防奸之法令發(fā)生沖突時(shí)，尊重和保護(hù)孝子之心當(dāng)是司法者首先應(yīng)實(shí)現(xiàn)的法律價(jià)值。擬判者試圖說(shuō)明實(shí)現(xiàn)孝親應(yīng)是立法者的根本意圖，裁判者“不可執(zhí)軍貫之偏文，乖養(yǎng)親之正理”。

最后，擬判者用“唯兄唯弟，咸曰王臣；此州彼州，俱霑率土”說(shuō)明三兄弟無(wú)論居于何地都是天子之順民，禁止軍府之民遷移的法律已經(jīng)不合于太平之社會(huì)環(huán)境，允許三兄弟回鄉(xiāng)養(yǎng)親既沒(méi)有實(shí)際的社會(huì)危害，也未有損于社會(huì)秩序。

三、《文苑英華》同題判中的情法選擇

《文苑英華》收錄了為科舉銓選而作的唐代擬判約1033道，其中既有科場(chǎng)考試的試題，也有文人為應(yīng)試而作的練習(xí)。其中有一類同題判，即同一判題有多人對(duì)判，而各人裁判不僅各有文辭，且裁判依據(jù)和結(jié)果也時(shí)有不同。從此類同題判中，更能看出唐代擬判者對(duì)于同一事實(shí)和法律關(guān)系的不同理解和闡釋方式。

(一)同題判中的法律秩序優(yōu)位

《文苑英華·判·戶貫帳籍門》中載有一道兩貫判，判題之后附有四道判詞，四道判詞的裁判結(jié)果大相徑庭。該判的案情是：甲有兩戶籍，一屬延州，一屬鄯州，官方認(rèn)定甲應(yīng)屬鄯州，但甲卻聲稱自己本是延州人[11]2708。

《唐六典》記載：“凡戶之兩貫者，先從邊州為定，次從開(kāi)內(nèi)，次從軍府州。若俱者，各從其先貫焉。”[10]74延州，即延安，屬中都督府。而鄯州，據(jù)《元和郡縣圖志》所載：“禹貢雍州之域。古西戎地。春秋及秦、漢為羌胡所居。昭帝元始元年置金城郡，按今州界即金城郡地也?！边@兩個(gè)地方一個(gè)在關(guān)內(nèi)，另一個(gè)在邊關(guān)，依律令規(guī)定，應(yīng)該裁斷甲戶籍屬鄯州。但甲訴稱自己前屬延州，如果甲所訴不虛，即會(huì)出現(xiàn)法理與情理相沖突的情況，要么遵守法律而背井離鄉(xiāng)，要么恢復(fù)原籍則又有違律令。

該判題所附四則判詞的情法選擇各不一致，有主張國(guó)家法律秩序優(yōu)先者，有主張保護(hù)個(gè)人思鄉(xiāng)情感優(yōu)先者，也有雖主張依法但在情理上左右搖擺模糊不定者。

該判題所附一則無(wú)名判，判詞態(tài)度鮮明，主張國(guó)家戶籍秩序優(yōu)先，防止因個(gè)人弄虛作假而導(dǎo)致戶籍混亂。

版圖堤防，生靈綱紀(jì)，用收不道，是禁奸慝。為政之要，莫先此途，若能守之，人無(wú)散逸。甲關(guān)西男子，隴水游客，從沙塞之荒澤，棄田園之故鄉(xiāng)。先為流民，近為編戶，同狡兔之三穴，匪王人之一心?；蛞蚬龠w，數(shù)奇以建。莊舄以班崇吟越，鐘儀以幽系思楚，編彼樂(lè)土，歌於歸來(lái)。蘭署以鄯州臨戎，人稀地廣，留實(shí)邊戶，公利實(shí)多。割近甸之有馀，助遐陬之不足，依省為定，又何可疑？若從訴端，詐道滋蔓[11]2708。

該判詞秉持國(guó)家戶籍法律秩序優(yōu)位原則，首先說(shuō)明國(guó)家設(shè)置籍貫制度是為了禁奸止邪，將天下散亂之群氓治理為國(guó)家之編戶齊民，指出籍貫制度的價(jià)值在于“用收不道，是禁奸慝”。其次，指出甲的行為有違國(guó)家戶籍制度，一人有兩處不同戶籍，本身即違法。最后，表明立場(chǎng)，判甲居于鄯州雖然有違人情，但是可以充實(shí)邊關(guān)人口，有利于國(guó)防需要，也可以警示戶籍弄虛作假行為。

(二)以人情抵御國(guó)法的價(jià)值選擇

與前一判詞秉持國(guó)家戶籍法律秩序優(yōu)位原則不同，另一則無(wú)名判詞則認(rèn)為個(gè)人的鄉(xiāng)情超越了國(guó)家戶籍制度，是國(guó)法所難以約束和限制的。該判詞與前述判詞所持的秩序優(yōu)位立場(chǎng)截然不同，更著眼于個(gè)人的情感體驗(yàn)，體現(xiàn)了儒家所倡導(dǎo)的鄉(xiāng)土家族倫理價(jià)值。國(guó)家設(shè)立戶籍制度固然有管理人口和賦稅的重要作用，但是人的鄉(xiāng)土依戀和思鄉(xiāng)情感更是國(guó)法所難以消滅和約束的。因此，當(dāng)戶有兩貫的情形發(fā)生時(shí)，在保護(hù)國(guó)家戶籍秩序的同時(shí)，更應(yīng)該保護(hù)個(gè)人的鄉(xiāng)土情感而不是束縛之。該判詞全文如下：

人則懷土，狐乃首丘，然蕩析離居，罔能定極。且甲義殊三徙，編貫兩鄉(xiāng)。作可封之比屋，名標(biāo)鄯部；尋本枝之百代，籍掛延州。所以舊里馳誠(chéng)，是混新豐之犬；故鄉(xiāng)搖思，不食武昌之魚(yú)。想邑呻吟，深嗟變橘，瞻關(guān)敬止，實(shí)慕維桑。欲遣三緘，終無(wú)二見(jiàn)，仙臺(tái)制則，方闡長(zhǎng)途。匹夫之志，信難可奪[11]2708。

判詞的結(jié)論明確，認(rèn)為不宜直接適用戶有兩貫的律令規(guī)定而認(rèn)定甲的戶籍為鄯州。判詞引經(jīng)據(jù)典，極力闡明思鄉(xiāng)之情和鄉(xiāng)土認(rèn)同是人的重要情感。

“新豐之犬”的典故出自高祖作新豐，指漢高祖定都長(zhǎng)安之后，為安撫父親的思想感情，特依故鄉(xiāng)人物作新豐之城?！段骶╇s記》載：“高祖既作新豐，并移舊社，衢巷棟宇，物色惟舊，士女老幼，相攜路首，各知其室，放犬羊雞鴨于通途，亦競(jìng)其家?！薄拔洳~(yú)”典出三國(guó)時(shí)期吳國(guó)童謠，更是表明當(dāng)時(shí)百姓對(duì)故土之思念。《三國(guó)志》載：“寧飲建業(yè)水，不食武昌魚(yú)；寧還建業(yè)死，不止武昌居?！?/p>

“仙臺(tái)制則，方闡長(zhǎng)途”，擬判者并非不知律令，但認(rèn)為國(guó)家的強(qiáng)制性律令實(shí)際難以使人安心流寓邊關(guān)，思念故土是人之常情，此種故鄉(xiāng)情感是國(guó)家法律難以改變的人情事理。判詞最后寫道：“匹夫之志，信難可奪”，進(jìn)一步申明強(qiáng)令個(gè)人遵守法律而流離故土不僅有違人情，這樣的判決也很難得到當(dāng)事人的遵守。

因此，該同題判說(shuō)明，司法實(shí)踐中常常涉及價(jià)值判斷與法律選擇，如何在疑難案件沖突的價(jià)值間作出選擇，是極具個(gè)性的個(gè)人判斷，往往是見(jiàn)仁見(jiàn)智。法律雖然能為價(jià)值沖突提供基本共識(shí)，但疑難案件中的情法沖突不可避免。不僅傳統(tǒng)社會(huì)的民眾安土重遷，儒家思想也強(qiáng)調(diào)家國(guó)一體，因而尊重和保護(hù)個(gè)人的鄉(xiāng)土情感也是古代裁判者所遵崇的價(jià)值的應(yīng)有之義。

究竟是應(yīng)先考察人的故土之情還是直接依令判斷，其背后實(shí)質(zhì)上就是裁判者的價(jià)值選擇問(wèn)題。上述兩則判詞分別從家、國(guó)兩個(gè)不同視角作出截然相反的判決，體現(xiàn)了擬判者的價(jià)值立場(chǎng)沖突。第一道判詞所堅(jiān)持的實(shí)際是國(guó)家法律秩序優(yōu)位的價(jià)值立場(chǎng)，而第二道判詞顯然傾向于儒家所宣揚(yáng)的故鄉(xiāng)情懷，體現(xiàn)了對(duì)人情的理解和尊重。不可否認(rèn)，法律的裁判過(guò)程往往就是法官在不同價(jià)值觀念中進(jìn)行取舍，法律的選擇和適用背后反映了某種價(jià)值觀念的影響力。試圖擺脫價(jià)值因素干擾，完全依法裁判的情形并不真實(shí)存在，只不過(guò)多數(shù)情況下價(jià)值與法律往往并行不悖，人們對(duì)法律背后的價(jià)值觀念因熟悉而忽視，故常出現(xiàn)“百姓日用而不知”的情形。唐代同題判中不同價(jià)值立場(chǎng)的判詞實(shí)際為我們分析情法沖突背后的價(jià)值選擇提供了可資研究的素材。

結(jié) 語(yǔ)

唐代擬判多為應(yīng)對(duì)官員銓選所做，雖然其中有虛擬故事，但文辭優(yōu)美、詞藻華麗，且反映了獨(dú)具特點(diǎn)的法律發(fā)現(xiàn)與推理方式，絕非“堆垛故事之浮詞”。制判者雖不直接援引律令正文，但所作判斷卻充分符合“律意”要求；同時(shí)，以華麗的言辭進(jìn)行道德論證與說(shuō)教，更深入地闡明了判決所據(jù)律令背后的禮法、情理依據(jù)。如果無(wú)法可依或法難盡情，則制判者往往會(huì)從經(jīng)義、情理及傳統(tǒng)中尋找可以依憑的道德資源進(jìn)行法律“續(xù)造”。道德原則與禮義是古代民事司法的重要法源，擬判者在審理民事案件時(shí)首先參考道德規(guī)范裁判案件，并使之與“律意”相協(xié)調(diào)。而在刑事司法中，道德原則也往往是矯正成文法適用偏差的重要規(guī)范。情理在傳統(tǒng)司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要的裁判說(shuō)理功能。唐代擬判通過(guò)文學(xué)化的表述將司法裁判中的人情與法意融為一體，以情感話語(yǔ)論證司法裁判實(shí)踐在一定歷史時(shí)期起到了教育民眾理解法意的作用。

此外，唐代擬判還體現(xiàn)了裁判者在情法沖突的兩難選擇中運(yùn)用人倫情感彌補(bǔ)成文律令局限的努力。在一些情法兩難的裁判中，不同裁判者面對(duì)相同問(wèn)題采取了不同的分析立場(chǎng)，或堅(jiān)持國(guó)法，或順從人情，體現(xiàn)了裁判者的價(jià)值選擇。無(wú)論選擇的結(jié)果如何，裁判者都能綜合運(yùn)用情法進(jìn)行釋法說(shuō)理，對(duì)判決結(jié)果進(jìn)行合法性、合理性雙重論證。通過(guò)分析唐代擬判中屈法申情的判決，我們或許可以發(fā)現(xiàn)在古代的法官心中，法律背后的情理價(jià)值和人倫秩序才是更高的法律。法律的目的原本也在于以國(guó)家的力量維護(hù)人倫秩序，司法的意義也主要在于使受到破壞的人倫秩序得到恢復(fù)。故而，法不外乎人情，運(yùn)用人情解釋法律不僅有助于增強(qiáng)釋法說(shuō)理的社會(huì)效果，也可以發(fā)揮疑難案件處理中的法律“續(xù)造”作用。

論證案件事實(shí)與法律之間的關(guān)系、向當(dāng)事人闡明裁判的依據(jù)和理由，是司法裁判的重要內(nèi)容。在司法裁判過(guò)程中，法官不僅要說(shuō)明案件裁判所依據(jù)的法律規(guī)范，還需要參酌情理，論證法律適用的正當(dāng)性。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)司法實(shí)踐中的裁判文書(shū)說(shuō)理并不充分有效，更未能做到情法兼?zhèn)?，既不能以理性的?quán)威闡述法律適用的正當(dāng)性，也未能正確地參酌情理，以道德情感調(diào)節(jié)法律適用的剛性。而我國(guó)古代司法實(shí)踐具有情理法特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)以情理解決糾紛、化解矛盾，同時(shí)使司法裁判具有道德教化的功能。由此，考察古代司法實(shí)踐中的道德話語(yǔ)和道德論證，對(duì)當(dāng)代的司法裁判說(shuō)理和法律論證具有重要的啟發(fā)意義。