張芳婷

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

在2019年的全國(guó)兩會(huì)上，未成年人權(quán)益保護(hù)工作受到代表委員的廣泛關(guān)注。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)了解到，2018年全年媒體公開報(bào)道的性侵兒童(18歲以下)案例317起，受害兒童超過(guò)750人(表述為多人受害但沒(méi)寫具體人數(shù)的，按3人計(jì)算)。①近日，一教師猥褻兒童量刑畸輕的案子也引起了社會(huì)廣泛關(guān)注，因檢察院的抗訴依法改判從重處罰。兒童作為弱勢(shì)群體，他們權(quán)利的保障以及相關(guān)的救濟(jì)不容樂(lè)觀，頻發(fā)的性侵案件反映出兒童面臨的性侵問(wèn)題也愈加嚴(yán)重。本文從中國(guó)裁判文書網(wǎng)上查詢了2014—2018年全國(guó)各地共100份關(guān)于猥褻兒童罪的一審判決書，對(duì)其量刑部分進(jìn)行實(shí)證分析，以期能夠?yàn)榇驌翎槍?duì)兒童犯罪起到積極作用。

一、猥褻兒童罪量刑現(xiàn)狀的實(shí)證分析

筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)所查詢的100份猥褻兒童罪的判決書中，通過(guò)對(duì)量刑從重、從輕處罰情節(jié)的適用情況，量刑結(jié)果以及相似案件量刑情節(jié)及結(jié)果比較發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前猥褻兒童罪量刑主要存在以下幾個(gè)問(wèn)題：

(一)量刑情節(jié)適用隨意

目前階段，針對(duì)性侵未成年犯罪的相關(guān)規(guī)制主要體現(xiàn)在《刑法》第二百三十七條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(下文簡(jiǎn)稱《意見》)中。本次所抽取的100份刑事判決中共適用了13種量刑情節(jié)，案件中所涉及的不同種類量刑情節(jié)的適用情況表現(xiàn)為，準(zhǔn)確適用量刑情節(jié)次數(shù)共204次，應(yīng)該適用而實(shí)際并未適用量刑情節(jié)次數(shù)有107次(詳見表1)。例如在姚順依猥褻兒童罪一審刑事判決②中可以發(fā)現(xiàn)，被告人姚順依于2015年11月至2016年7月在宿遷市宿豫區(qū)東城陽(yáng)光名都小區(qū)、千鳥園廣場(chǎng)等地，采取金錢誘哄、裸露生殖器等方式對(duì)五名幼女實(shí)施猥褻。姚順依具有在公共場(chǎng)合、實(shí)施多次、猥褻多名未滿12周歲的少女三種法定從重處罰情節(jié)，但是在刑事判決書中卻未對(duì)該三類犯罪情節(jié)進(jìn)行適用。類似于此類案件的相關(guān)判決有很多，都是未全面對(duì)案件相關(guān)量刑情節(jié)進(jìn)行劃分而隨意進(jìn)行定罪判刑。

表1 量刑情節(jié)的類型及其(未)適用數(shù)量

(二)量刑失衡現(xiàn)象突出

量刑情節(jié)主要分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)，根據(jù)犯罪情節(jié)的不同予以適用。通過(guò)比較部分案件的犯罪情節(jié)與宣告刑之間的關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，量刑出現(xiàn)了類似案件不同判決的現(xiàn)象。例如：通過(guò)對(duì)高某猥褻兒童罪一審刑事判決③和劉某猥褻兒童罪一審刑事判決④的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，兩人所犯罪行情節(jié)相似，甚至高某比劉某情節(jié)稍重，但是所判刑期卻截然不同(見表2)。在100份判決書中類似情況就有10組，也就是說(shuō)在此種罪行的判決上總體呈現(xiàn)法官自由裁量權(quán)偏大的現(xiàn)象，可能會(huì)導(dǎo)致司法不公。

表2 高某、劉某猥褻兒童罪判決書對(duì)比

(三)量刑畸輕現(xiàn)象明顯

根據(jù)《刑法》第二百三十七條規(guī)定，猥褻兒童的依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪從重處罰；在公共場(chǎng)所猥褻兒童的應(yīng)處五年以上有期徒刑并從重處罰。從100份刑事判決書中篩選出在公共場(chǎng)所猥褻兒童的共有50起，其中判決五年以上的有22起，五年以下的有28起，其中一至三年占半數(shù)以上。雖然在公共場(chǎng)所犯罪在一定程度上會(huì)影響定罪量刑，但其并不是定罪量刑的主要情節(jié)，還會(huì)有其他法定以及酌定量刑情節(jié)對(duì)最后的定罪產(chǎn)生影響?？墒欠擅鞔_規(guī)定在公共場(chǎng)所猥褻兒童從重處罰，但從這22份判決書來(lái)看，并沒(méi)有進(jìn)行從重處罰，這對(duì)打擊類似犯罪并不能起到威懾作用。

(四)刑期分布相對(duì)集中

《刑法》第二百三十七條規(guī)定，猥褻兒童的處以五年以下有期徒刑從重處罰，有惡劣情節(jié)的處五年以上有期徒刑從重處罰。從選取的100個(gè)案例中可以發(fā)現(xiàn)，猥褻兒童犯罪所判刑期集中在一至三年占比41%、一年以下占比21%、三至五年占比24%，而被判決五年以上的只占總數(shù)的14%。這從一個(gè)方面可以反映出基層司法機(jī)關(guān)在處理該類案件時(shí)所表現(xiàn)出的傾向保守的姿態(tài)，既不會(huì)過(guò)分加重刑期也不會(huì)過(guò)分減少刑期。為了維持穩(wěn)定而保持一定懲罰力度上的平衡，這也不利于司法機(jī)關(guān)樹立公信力。

二、影響猥褻兒童罪量刑的原因

(一)量刑情節(jié)適用隨意產(chǎn)生的原因

1．相關(guān)立法規(guī)定不明確

量刑情節(jié)適用隨意也即是對(duì)相關(guān)犯罪情節(jié)的不規(guī)范適用，應(yīng)當(dāng)作為量刑考慮的部分卻未加適用而導(dǎo)致所判刑期受到影響。從這個(gè)方面來(lái)說(shuō)，相關(guān)立法規(guī)定不明確對(duì)其產(chǎn)生了一定的影響。例如對(duì)“公共場(chǎng)合”的認(rèn)定，《意見》第23條規(guī)定在校園、游泳館、兒童游樂(lè)場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否看到，均可以依照《刑法》第二百三十六條第三款、第二百三十七條規(guī)定，認(rèn)定為在公共場(chǎng)所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。例如楊某某猥褻兒童一案，⑤楊某某尾隨兒童至樓梯走道，對(duì)兒童猥褻后離開，被判處一年六個(gè)月。判決書中未將該行為實(shí)施地——“樓梯走道”定性為“公共場(chǎng)所”。在錢昌余猥褻兒童案⑥中，被告人錢某尾隨兒童至電梯內(nèi)進(jìn)行猥褻，被判處有期徒刑三年緩刑四年，在此份判決中對(duì)電梯定性為“公共場(chǎng)所”。樓梯走道與電梯看似類似卻被評(píng)價(jià)為不同的場(chǎng)所，對(duì)案件的結(jié)果也有很大的影響。法律規(guī)定“公共場(chǎng)所”即有多人在場(chǎng)，但是電梯或者樓道是否應(yīng)被視作公共場(chǎng)所在實(shí)務(wù)中卻有著不同的見解。立法只是單純運(yùn)用“有多人在場(chǎng)”以及“等”字眼，但由于案件的復(fù)雜與多變，簡(jiǎn)單地進(jìn)行類化也容易使適用規(guī)定不明確從而導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果。

2.部分司法人員職業(yè)素養(yǎng)有待提高

從主體方面來(lái)說(shuō)，適用者即相關(guān)司法人員的法律職業(yè)技能和素養(yǎng)有待提高。其一，司法人員對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的熟知并應(yīng)用是基本技能之一，但對(duì)有些從重處罰的情節(jié)未進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，在判決中更未將相關(guān)犯罪情節(jié)進(jìn)行量刑也有很多，由于法官質(zhì)量的參差不齊難免會(huì)導(dǎo)致司法上的各種紕漏；其二，司法工作人員對(duì)于具體犯罪情節(jié)有不同的理解，因看法的不同難免會(huì)導(dǎo)致對(duì)情節(jié)適用的不同；其三，部分司法工作人員對(duì)該類案件持寬容心態(tài)，未造成嚴(yán)重后果的即不會(huì)判重罪，是以結(jié)果量刑。

(二)量刑失衡現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

1．相關(guān)立法存在缺陷

刑法對(duì)于猥褻兒童罪的處罰是依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪從重處罰，即處以五年以下有期徒刑從重處罰。第一，“從重”一詞在一定程度上不夠明確，從重到底是多重？從前面可以了解到，判處五年以下的有十個(gè)月也有五年，十個(gè)月和五年的區(qū)別卻是天差地別。雖然刑期是根據(jù)不同的犯罪情節(jié)結(jié)合而定，但是法定刑不明確，從重處罰所給出的自由裁量空間過(guò)大，使得量刑容易失衡。第二，從重處罰的情節(jié)稍顯模糊，例如前文所述對(duì)“公共場(chǎng)所”認(rèn)定的區(qū)別，不同法官就可能會(huì)有不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

2．法官自由裁量權(quán)過(guò)大

自由裁量權(quán)指法官在審判過(guò)程中以公平原則為基礎(chǔ)，根據(jù)不同案件情況以及量刑情節(jié)酌情做出判決。通過(guò)對(duì)多起類似案件不同判決的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，即使行為人實(shí)施行為相似、犯罪情節(jié)類似，也仍有判決緩刑和判三年以上的差別。法官在量刑過(guò)程中會(huì)受到外界影響，如被告選擇私下和解會(huì)成為法官量刑的一個(gè)重要依據(jù)，他們也可能會(huì)因?yàn)楸缓θ思覍俚脑彾鴮?dǎo)致處以被告人輕刑。法律畢竟有其自身的局限性與滯后性，法官行使自由裁量權(quán)在一定程度上的確能夠根據(jù)每個(gè)具體案情進(jìn)行判決來(lái)彌補(bǔ)法律的不足，但自由裁量權(quán)過(guò)大也容易導(dǎo)致不公平現(xiàn)象頻發(fā)。

(三)量刑畸輕現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

1．情節(jié)認(rèn)定困難

第一，猥褻兒童犯罪因其具有一定的隱蔽性，大多數(shù)案件發(fā)生后因不能被及時(shí)發(fā)現(xiàn)而導(dǎo)致證據(jù)毀損或滅失，導(dǎo)致難以對(duì)犯罪人相關(guān)從重情節(jié)進(jìn)行指控。第二，在實(shí)務(wù)中，大多數(shù)家長(zhǎng)在遇到此類案件時(shí)往往會(huì)出于“家丑不可外揚(yáng)”或者不想對(duì)孩子造成二次傷害的心理而趨向于不去報(bào)警或私了，這也就不可避免的在一定程度上導(dǎo)致了對(duì)從重處罰情節(jié)的寬容處理。第三，法律對(duì)于其他惡劣情節(jié)的規(guī)定過(guò)于寬泛，這就導(dǎo)致在實(shí)際司法工作中法官會(huì)依個(gè)人判斷來(lái)量刑，對(duì)惡劣情節(jié)的劃分在一定程度上仍然不能統(tǒng)一而導(dǎo)致司法認(rèn)定困難。

2．量刑受酌定從寬情節(jié)影響大

酌定情節(jié)是法定情節(jié)之外在司法審判過(guò)程中形成的法官量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。酌定情節(jié)基本上都是從寬處罰的情節(jié)，而在審判過(guò)程中法官往往會(huì)受到某些情節(jié)的影響而從寬處罰，如獲得被害人家屬的諒解就是酌定從寬處罰情節(jié)的一個(gè)重要部分。大部分加害人在猥褻兒童被對(duì)方家屬知曉后希望通過(guò)金錢上的賠償來(lái)獲得一定的原諒，從而作為自己從寬處罰的一個(gè)重要依據(jù)，在審判過(guò)程中法官就會(huì)依此而進(jìn)行從寬處罰。

(四)刑期分布集中的原因

從法條上看，除非是惡劣情節(jié)才被判處五年以上有期徒刑，司法實(shí)踐中量刑主要集中在五年以下，而大部分量刑都集中在一至三年之間。可以發(fā)現(xiàn)，法官量刑都偏向于居中性，因?yàn)楝F(xiàn)階段法官制度改革建立了法官終身責(zé)任制，需要對(duì)其所做的判決終身負(fù)責(zé)。法官為使其責(zé)任最小化，也就不可避免的在判決時(shí)“隨大流”，進(jìn)行類似處理。

三、猥褻兒童罪量刑問(wèn)題的解決對(duì)策

(一)提高司法行政人員的法治素養(yǎng)

量刑情節(jié)適用隨意，一方面是相關(guān)司法人員對(duì)相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋了解不夠透徹，甚至是不了解而導(dǎo)致濫用；另一方面是司法行政人員自身的法治素養(yǎng)不夠，隨心所欲判案。因此，若要減少此類問(wèn)題的發(fā)生，首先從源頭對(duì)司法人員的招收一定要提高準(zhǔn)入門檻，擇優(yōu)錄取。此外，因?yàn)榉墒窃诓粩嗟刈兓托薷闹械?，因此需要定時(shí)對(duì)辦案人員進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)，只有這樣才能保持司法機(jī)關(guān)人員法治素養(yǎng)的不斷完善。

(二)最大限度發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)建議權(quán)和監(jiān)督作用

在公訴案件中，檢察機(jī)關(guān)作為案件偵辦機(jī)關(guān)，對(duì)案件具體情況以及相關(guān)量刑情節(jié)格外了解。故此，檢察院在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人的各個(gè)犯罪情節(jié)予以一一列明，給出適當(dāng)?shù)?、公平的量刑建議，這對(duì)法院自由裁量權(quán)起到了一定的限制，有利于公正審判。檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院的判決具有抗訴權(quán)，可以對(duì)明顯量刑畸輕的案件或者錯(cuò)案進(jìn)行抗訴。但是在實(shí)際生活中對(duì)該類案件的抗訴卻很少，檢察機(jī)關(guān)需要更進(jìn)一步發(fā)揮檢察監(jiān)督權(quán)，對(duì)該類案件加強(qiáng)審查監(jiān)督，最大限度避免同類案件判決懸殊過(guò)大。

(三)設(shè)置合理明確的量刑標(biāo)準(zhǔn)

出臺(tái)相關(guān)司法解釋對(duì)猥褻兒童罪量刑予以優(yōu)化。例如，明確犯猥褻兒童罪的，根據(jù)具體犯罪情節(jié)分別處以不同刑期，這樣才能有效避免在實(shí)際操作過(guò)程中由于規(guī)定不明確而導(dǎo)致不同法官處以不同刑罰。從立法方面來(lái)說(shuō)，為有效對(duì)此類犯罪真正起到威懾作用，現(xiàn)階段最重要的是明確該類犯罪的量刑準(zhǔn)則，加大處罰力度，將猥褻犯罪法定刑提高，提高犯罪成本。

(四)明確指導(dǎo)性案例作用

指導(dǎo)性案例對(duì)于司法實(shí)踐過(guò)程中由于理解不同導(dǎo)致的分歧具有一定的指導(dǎo)作用，法官可能會(huì)因各種原因?qū)е屡袥Q的不同。因此加大對(duì)指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)與理解，有利于法官對(duì)相似案件具有統(tǒng)一理解，從而給出較為公正的判決。

綜上所述，猥褻兒童案件的發(fā)生率連年居高不下，在一定程度上體現(xiàn)出法律規(guī)制存在漏洞和缺陷，因此提高量刑門檻，完善相應(yīng)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段是重中之重。與此同時(shí)，社會(huì)各方面都要形成嚴(yán)密的保護(hù)系統(tǒng)，以保障未成年兒童的健康成長(zhǎng)。

注釋：

①數(shù)據(jù)來(lái)源：中國(guó)少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)女童保護(hù)基金和北京眾一公益基金會(huì)2019年共同發(fā)布的報(bào)告《女童保護(hù)：2018年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童性侵教育調(diào)查報(bào)告》。

②宿遷市宿豫區(qū)人民法院(2016)蘇1311刑初340號(hào)姚順依猥褻兒童罪一審刑事判決書。

③東?？h人民法院(2015)連東少刑初字第60號(hào)高某犯猥褻兒童罪一審刑事判決書。

④磐石市人民法院(2016)吉0284刑初260號(hào)劉某猥褻兒童罪一審刑事判決書。

⑤上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115刑初214號(hào)楊某某猥褻兒童一審刑事判決書。

⑥長(zhǎng)豐縣人民法院(2018)皖0121刑初200號(hào)錢昌余猥褻兒童一審刑事判決書。