劉 博

（上海政法學(xué)院，上海201799）

網(wǎng)絡(luò)帶貨行業(yè)最近異軍突起，然而其所引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)也在加劇。當(dāng)消費(fèi)者從帶貨主播處購(gòu)買(mǎi)到假貨甚至遭受產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)時(shí)，能否要求帶貨主播承擔(dān)廣告代言人對(duì)商品的連帶責(zé)任便是當(dāng)下討論的熱點(diǎn)話題。筆者將通過(guò)闡述廣告代言人的要素及其連帶責(zé)任理論依據(jù)，詳細(xì)的討論帶貨主播的身份屬性及其法律責(zé)任。

一、《廣告法》規(guī)制下廣告代言人的構(gòu)成要素

《廣告法》關(guān)于廣告代言制度的立法邏輯是“主體—行為—責(zé)任”，其蘊(yùn)含的邏輯關(guān)系便是符合特定條件之人實(shí)施代言行為才能被定性為廣告代言人，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)這樣的規(guī)范邏輯，廣告代言人適用范圍便直接取決于主體要素和行為要素的概念涵射范圍。

（一）代言人的主體要素

廣告代言人是不直接隸屬于廣告發(fā)布者和商家并具有獨(dú)立法律地位的主體，其作為廣告宣傳活動(dòng)的重要參與者，須要求行為人在相關(guān)受眾中具有知名度才能滿足主體要素。根據(jù)學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)“產(chǎn)品符號(hào)說(shuō)”，商家將具有社會(huì)知名度的明星或者公信力的專(zhuān)家作為代言人，通過(guò)將其人格特征與商品的賣(mài)點(diǎn)進(jìn)行連接和隱喻，最終將他們塑造成商品的代表符號(hào)。這便能夠激發(fā)消費(fèi)者對(duì)知名人士與商品之間的記憶節(jié)點(diǎn)，使代言人與所代言的商品合二為一，極大地增強(qiáng)了消費(fèi)者對(duì)商品的感性認(rèn)識(shí)。蘭博基尼跑車(chē)與其代言人梅西之間的關(guān)系即為證明，通過(guò)代言所引發(fā)的強(qiáng)烈暗示，消費(fèi)者不反將梅西的成功和足球賽場(chǎng)的迅猛與蘭博基尼跑車(chē)的奢華、尊貴和風(fēng)行電掣的速度相聯(lián)想，進(jìn)而幻想如果擁有一輛蘭博基尼跑車(chē)就會(huì)成為像梅西一樣的成功人士。相反如果蘭博基尼跑車(chē)聘請(qǐng)默默無(wú)聞的一般民眾作為代言人，便難以達(dá)到如此理想效果，更不能有效地贏得消費(fèi)者的青睞。因此，無(wú)論基于理論分析還是日常經(jīng)驗(yàn)，具備較高知名度是廣告商選擇廣告代言人的前提，其對(duì)廣告代言人的重要意義便不言而喻。

實(shí)踐中代言人的知名度界定標(biāo)準(zhǔn)卻很難判斷，目前關(guān)于“代言人”較為權(quán)威的釋義應(yīng)當(dāng)是全國(guó)人大法工委的限縮解釋。它將以能否被觀眾辨別身份作為評(píng)判知名度的準(zhǔn)則。這便產(chǎn)生了廣告代言人和廣告演員的辨認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)：一是在廣告中明確注明身份或者雖然沒(méi)有標(biāo)注身份，但是能被該領(lǐng)域的觀眾識(shí)別之人，應(yīng)當(dāng)屬于廣告代言人。二是在廣告中沒(méi)有標(biāo)注身份且不能被觀眾識(shí)別的人應(yīng)當(dāng)屬于廣告演員。前者利用自己的名譽(yù)為商品提供推薦和保證，不僅提高商品宣傳效果而且增強(qiáng)消費(fèi)者對(duì)商品質(zhì)量的認(rèn)可度，而后者難以影響觀眾的購(gòu)買(mǎi)信賴(lài)，因此前者理應(yīng)受到《廣告法》的約束。

（二）廣告代言人的行為要素

行為要素是指行為人以自己的名義及其形象為商品、服務(wù)提供推薦效果的代言行為，即《廣告法》第二條第5款中“推薦”“證明”之意。而這通常屬于民法之信賴(lài)保護(hù)原理能夠引發(fā)信賴(lài)?yán)娴牡湫捅硪庑袨?。由此看?lái)，行為人在廣告中能否起到誘發(fā)合理信賴(lài)的推薦、證明作用便是認(rèn)定代言行為的關(guān)鍵所在。

根據(jù)民法表意行為的理論，代言行為應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)具體特征：一是意思表示；二是效果意思。前者指行為人須作出對(duì)商品品質(zhì)、美觀等“擔(dān)?！钡闹饔^意圖，該表示應(yīng)當(dāng)從代言人的語(yǔ)言、肢體動(dòng)作和表達(dá)方式多角度綜合判斷。后者便是指通過(guò)意思表示誘發(fā)相關(guān)受眾產(chǎn)生合理的信賴(lài)效果。實(shí)踐中存在大量的廣告便可表明商家利用名人的社會(huì)公信力和推薦、證明行為引發(fā)消費(fèi)者信賴(lài)，進(jìn)而使其商品獲得較多競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果知名人士沒(méi)有表達(dá)對(duì)商品購(gòu)買(mǎi)推薦的獨(dú)立表示，只陳述商品客觀既定事實(shí)或者盡管有代言的意思但是不能使消費(fèi)者產(chǎn)生合理的信賴(lài)，便難以歸屬于《廣告法》中“代言”的概念涵射范圍之內(nèi)，將其定性為引人注目的宣傳行為更為恰當(dāng)。因此代言人是否欲表露獨(dú)立的主觀推薦并使受眾引發(fā)合理信賴(lài)的表意行為便是甄別代言行為的焦點(diǎn)。由此可鑒，知名度和代言行為是廣告代言人不可或缺的要素，前者是前提，后者是關(guān)鍵，二者共同構(gòu)建起廣告代言制度的核心。

二、從保護(hù)信賴(lài)原則的角度闡述廣告代言人的連帶責(zé)任

社會(huì)各行業(yè)知名人士的獨(dú)特品質(zhì)都代表著社會(huì)公眾所喜愛(ài)或者偏好的某種符號(hào)意義，廣告代言行為便是將公眾所青睞知名人士的某種符號(hào)意義或者品質(zhì)特點(diǎn)附加到了商品，通過(guò)新聞傳播媒體反復(fù)播報(bào)，不斷刺激社會(huì)公眾的主觀印象，激發(fā)公眾知名人士與商品之間的記憶節(jié)點(diǎn)，使這種聯(lián)系在消費(fèi)者潛意識(shí)中穩(wěn)固建立。一旦這種聯(lián)系被確立以后，消費(fèi)者對(duì)名人的好感和信賴(lài)也便成功的轉(zhuǎn)移到了商品上。由于知名人士代言效果會(huì)無(wú)形中增加消費(fèi)者的信賴(lài)，從而較大地影響消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的決策。這種因果關(guān)系早已被廣告心理學(xué)中“意境遷移理論”所充分論證：通過(guò)將代言人的人格形象與商品的市場(chǎng)定位相連接，穩(wěn)固打造二者之間產(chǎn)品符號(hào)聯(lián)系，以此迅速增強(qiáng)商品在消費(fèi)者內(nèi)心的認(rèn)可程度和主觀印象，進(jìn)而將消費(fèi)者對(duì)代言人的好感遷移到商品之上，最終使得商品贏得消費(fèi)者的信賴(lài)。這種“意境遷移”不僅奠定了廣告心理學(xué)的理論架構(gòu)，同時(shí)也闡述了名人代言影響消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)決策的邏輯基礎(chǔ)，即因信賴(lài)而購(gòu)買(mǎi)的因果關(guān)系。當(dāng)今尤其是知名度比較大的網(wǎng)絡(luò)主播，當(dāng)他們?yōu)橄M(fèi)者推介商品的時(shí)候，實(shí)際上也是利用了自身的影響力和積累的人氣來(lái)幫助商品推介給更多的消費(fèi)者。消費(fèi)者在選擇購(gòu)買(mǎi)商品之時(shí)，大多情況下不是基于對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的信賴(lài)，而是憑借著自己對(duì)網(wǎng)絡(luò)主播的信賴(lài)和好感，即消費(fèi)者將對(duì)主播的信賴(lài)和好感轉(zhuǎn)嫁到了產(chǎn)品上。廣告代言正是憑借著這種類(lèi)型的推廣增加了商品的產(chǎn)品曝光度和觀眾好感度，從而幫助商家促成更多的交易機(jī)會(huì)。

根據(jù)信賴(lài)原理，因合理信賴(lài)而付諸于實(shí)踐之人，不應(yīng)當(dāng)因?qū)Ψ椒囱?、欺詐或過(guò)失等過(guò)錯(cuò)，使其喪失所期待的正當(dāng)利益。為保護(hù)由此引發(fā)的信賴(lài)關(guān)系，虛假允諾便不依賴(lài)契約關(guān)系隨之成為一種獨(dú)立的法律責(zé)任。正因如此，消費(fèi)者被誘發(fā)的合理信賴(lài)構(gòu)成廣告代言的法律評(píng)價(jià)之基礎(chǔ)，這也是《廣告法》五十六條第2款規(guī)定代言人對(duì)虛假代言商品承擔(dān)連帶責(zé)任的理論依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)帶貨主播的廣告代言人身份之審視

網(wǎng)絡(luò)帶貨的模式有自主帶貨和受托帶貨之分，前者指商家聘用主播并利用商家媒體賬戶開(kāi)展直播等活動(dòng)宣傳銷(xiāo)售自己的商品，即自產(chǎn)自銷(xiāo)；后者指主播通過(guò)接受商家的委托，利用自身媒體賬戶對(duì)商品講解和介紹，推薦銷(xiāo)售者購(gòu)買(mǎi)，從而在成交額中收取一定的傭金。無(wú)論采取何種帶貨模式，只要帶貨主播符合廣告代言人的構(gòu)成要件便具有相應(yīng)的法律地位，因此其應(yīng)受到《廣告法》五十六條第2款的規(guī)制。根據(jù)上述代言人的主體要素要求，像李佳琦、薇婭、羅永浩等這樣的知名主播才能被觀眾自發(fā)的辨認(rèn)出身份，進(jìn)而具備適用廣告代言制度的前提；而其他知名度較低，觀眾也難以識(shí)別的帶貨主播很難定性為代言人，因此他們不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任，筆者重點(diǎn)討論符合代言人身份的知名主播之行為模式。

在實(shí)踐中，這些主播對(duì)商品所采取的推廣方式不盡相同，有的陳述、介紹商品外觀、功能等特征，而有的則使用張皇鋪飾的辭藻和語(yǔ)氣烘托良好的購(gòu)物氛圍。這種推廣方式的差異所誘發(fā)受眾的信賴(lài)程度有所區(qū)別，進(jìn)而也會(huì)影響其法律地位和責(zé)任。倘若他們只對(duì)商品的客觀屬性做宣傳，而沒(méi)有夾雜個(gè)人的主觀性推薦，那么僅能將其認(rèn)定為充當(dāng)著“擴(kuò)音器”的角色，而不能定性為代言行為。因此如果不詳細(xì)辨別推廣行為的性質(zhì)，便要求符合代言人身份的主播對(duì)所推廣全部商品都要承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的判斷和處理未必周延，因此對(duì)帶貨主播所采用的推廣行為開(kāi)展研究也便有了意義。

（一）網(wǎng)絡(luò)帶貨主播推廣模式的分類(lèi)

通常而言，帶貨主播的推廣行為主要可以區(qū)分為代言行為與銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)行為。如前所述，代言行為主要聚焦于代言人的自身魅力，他們常利用自身在社會(huì)上的信譽(yù)和形象對(duì)商品進(jìn)行推介，從而使社會(huì)大眾產(chǎn)生名人效應(yīng)和移情效應(yīng)，其強(qiáng)調(diào)利用知名人士的知名度或者聲譽(yù)來(lái)幫助產(chǎn)品推銷(xiāo)進(jìn)而獲得消費(fèi)者的信賴(lài)，給消費(fèi)者帶來(lái)強(qiáng)烈的主觀印象，同時(shí)提高訂單成交概率和數(shù)量。而銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)行為是指銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)員按照客戶實(shí)際購(gòu)買(mǎi)的需要，向客戶講解商品的使用功能、制造材料等外在特征，然后讓消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)到其所需要的商品。相比之下，銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)行為更加注重商品的實(shí)用功能、效果、制造工藝等方面的客觀性表達(dá)，而不是根據(jù)行為人的偏好或者使用心得使消費(fèi)者產(chǎn)生購(gòu)買(mǎi)信賴(lài)的主觀性推薦。

根據(jù)主播推廣行為的不同，網(wǎng)絡(luò)帶貨的推廣模式主要有以下三種：第一，“產(chǎn)品介紹類(lèi)”。其主要將商品的外部包裝、使用功能和原材料等進(jìn)行陳列和介紹，宣傳的主要內(nèi)容也是對(duì)銷(xiāo)售折扣和質(zhì)量進(jìn)行講解。比如“我們的果汁絕不使用任何防腐劑”。第二，“體驗(yàn)指導(dǎo)類(lèi)”。該主要指帶貨主播中親自嘗試、使用商品，加入一些可視可聽(tīng)的因素幫助消費(fèi)者感受到商品的品質(zhì)等相關(guān)特征。比如帶貨主播親自品嘗水果，并向觀眾贊美水果的汁甜肉脆的味道。第三，“情感共鳴類(lèi)”。該類(lèi)廣告在我們生活當(dāng)中并不少見(jiàn)，帶貨主播拍攝劇情短視頻，并且采用劇情植入的方式將商品特征與劇情主旨相得益彰，利用幽默或者愛(ài)心等普世價(jià)值觀，讓消費(fèi)者看過(guò)之后達(dá)到感同身受的效果，以此來(lái)達(dá)到情感共鳴。

（二）從理性人的角度判斷帶貨主播的推廣行為

由于這三種推廣模式所包含的主觀推薦程度不同，導(dǎo)致消費(fèi)者所產(chǎn)生購(gòu)買(mǎi)信賴(lài)也有所差異，因此對(duì)主播行為的定性也應(yīng)因時(shí)而宜。然而在實(shí)務(wù)中，帶貨主播推廣模式較為復(fù)雜，銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)和代言行為之間的鑒別有時(shí)也是較為模糊的，盡管帶貨主播在直播的商品介紹中也略有主觀性評(píng)價(jià)，比如“誰(shuí)用了都說(shuō)好”“大品牌，值得信賴(lài)”等，但這并不能將此斷定為代言，這時(shí)帶貨主播是否具有代言表意行為便難以甄別，因此需要根據(jù)《民法典》一百四十二條第1款所確立的“溫和表示主義”的解釋規(guī)則進(jìn)行解釋?zhuān)丛瓌t上采用表示主義的立場(chǎng)，例外的采用意思主義的立場(chǎng)。

當(dāng)主播真實(shí)意圖與客觀的外在表示之間有歧義時(shí)，消費(fèi)者通常無(wú)法知悉帶貨主播內(nèi)心欲想發(fā)生銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)還是代言行為的意思表示，此時(shí)消費(fèi)者除外觀表示之外，不享受其他途徑知曉主播內(nèi)心真意，這便使得消費(fèi)者對(duì)外在表示客觀含義的合理信賴(lài)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于主播的內(nèi)心真意得到保護(hù)，即適用表示主義的視角來(lái)解釋。消費(fèi)者合理信賴(lài)的判斷指其內(nèi)心狀態(tài)，即消費(fèi)者對(duì)信賴(lài)的產(chǎn)生是否足夠謹(jǐn)慎，此處仍以假設(shè)理性人是否因主播的推薦而產(chǎn)生購(gòu)買(mǎi)信賴(lài)作為區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)，并結(jié)合個(gè)案中主播的所采用的表達(dá)方式，肢體動(dòng)作等因素綜合判斷。換言之，通過(guò)假設(shè)一個(gè)在相關(guān)領(lǐng)域擁有特定知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的理性人，將其置于同樣的場(chǎng)景之下是否會(huì)產(chǎn)生信賴(lài)心理，例如一個(gè)經(jīng)常購(gòu)買(mǎi)化妝品的女性的理解能力可以作為化妝品帶貨主播是否構(gòu)成代言行為的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此，筆者認(rèn)為在第一種帶貨模式下通常主播對(duì)商品的客觀性介紹比較多，其推薦意圖也較少，難以引發(fā)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)信賴(lài)，因此將該類(lèi)主播認(rèn)為銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)行為較為合理。在第二種“體驗(yàn)類(lèi)”的帶貨模式下，在大多數(shù)情況下主播使用自身體驗(yàn)感影響消費(fèi)者的感官，通過(guò)刺激視覺(jué)或者聽(tīng)覺(jué)使消費(fèi)者感受到商品的品質(zhì)和特點(diǎn)以博取消費(fèi)者感性體驗(yàn)，其中暗含著較多的推薦意圖，因此通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代言行為。第三種情況下，主播從消費(fèi)者情感需求為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)劇情演繹使商品賣(mài)點(diǎn)與消費(fèi)情感需求相連接，增強(qiáng)消費(fèi)者好感的同時(shí)，也加深了代言的記憶點(diǎn)，因此該類(lèi)帶貨模式下主播的主觀推薦程度最高，應(yīng)當(dāng)將其定性為代言行為。

由此可見(jiàn)，如果具備較高知名度的帶貨主播采取“體驗(yàn)指導(dǎo)類(lèi)”和“情感共鳴類(lèi)”的帶貨行為，他們便需要對(duì)虛假代言的產(chǎn)品承擔(dān)連帶責(zé)任。而采用“產(chǎn)品介紹類(lèi)”的主播實(shí)質(zhì)充當(dāng)了“擴(kuò)音器”的作用，將其定性為商品吸引流量銷(xiāo)售行為較為合適。

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，廣告代言人包括知名度和代言行為，前者是前提，后者是關(guān)鍵。知名帶貨主播具有能誘發(fā)受眾合理信賴(lài)的代言行為之時(shí)，才能周延地滿足廣告代言人的定義。保護(hù)消費(fèi)者被引發(fā)的信賴(lài)?yán)?，便?gòu)成帶貨主播虛假代言可歸責(zé)性的理論基礎(chǔ)。不具備較高知名度的帶貨主播或者即便具有較高知名度但被定性為銷(xiāo)售導(dǎo)購(gòu)行為的帶貨主播，不應(yīng)承擔(dān)《廣告法》五十六條第2款的連帶責(zé)任，而要求其承擔(dān)銷(xiāo)售者的責(zé)任更為適宜。