劉蒙蒙

（上海師范大學(xué)，上海200234）

一、“吹哨人”概念辨析的必要性

2019年9月6日，國(guó)務(wù)院發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》 （以下簡(jiǎn)稱“《指導(dǎo)意見》”）第（十六）條規(guī)定“發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督作用。建立‘吹哨人’、內(nèi)部舉報(bào)人等制度，對(duì)舉報(bào)嚴(yán)重違法違規(guī)行為和重大風(fēng)險(xiǎn)隱患的有功人員予以重獎(jiǎng)和嚴(yán)格保護(hù)......”，其中采納了“吹哨人”的表述，這是“吹哨人”概念首次出現(xiàn)在國(guó)務(wù)院層面的規(guī)范性文件中。《指導(dǎo)意見》沒有對(duì)“吹哨人”概念作進(jìn)一步的解釋，亦沒有將其與之一同出現(xiàn)的“內(nèi)部舉報(bào)人”作出對(duì)比?；蛟S“吹哨人制度”是舉報(bào)制度之外一種新的監(jiān)管方式，又或許“吹哨人制度”與舉報(bào)制度亦有相通之處。在此之前，已經(jīng)有很多學(xué)者對(duì)吹哨人制度進(jìn)行過討論并極力推薦引進(jìn)以改善現(xiàn)行舉報(bào)制度的運(yùn)行困境。那么吹哨人制度與舉報(bào)制度的差異在哪，吹哨人制度中的吹哨人和舉報(bào)制度中的舉報(bào)人是同一個(gè)概念嗎？若不是，在舉報(bào)人之外，如何界定吹哨人的法律地位？概念問題是一項(xiàng)制度得以順利運(yùn)行的基礎(chǔ)，忽視“吹哨人”概念的重要性可能使得對(duì)吹哨人制度的借鑒依舊脫離不了原先舉報(bào)制度設(shè)計(jì)的桎梏，令其落入水土不服、難以適用的境地。

從現(xiàn)有的研究成果看，“吹哨人”這個(gè)概念并沒有得到應(yīng)有的關(guān)注，與之相關(guān)的研究大都集中在對(duì)英美等國(guó)家吹哨人制度的介紹以及如何引進(jìn)我國(guó)特別是問題頻出的食品健康安全領(lǐng)域，而沒有從我國(guó)的法律規(guī)范層面對(duì)這一概念進(jìn)行直接、深入的討論。在對(duì)吹哨人制度進(jìn)行研究的同時(shí)，已經(jīng)有部分學(xué)者對(duì)“吹哨人”這一外來概念進(jìn)行解釋，但基本都是順帶提過，也有學(xué)者專門花些篇幅對(duì)“舉報(bào)人”和“吹哨人”等相關(guān)概念進(jìn)行過討論，一方面為了解“吹哨人”提供更多視角，但同時(shí)也存在“見仁見智”的現(xiàn)象，不少論述之間存在著偏差和分歧。吳丹紅在《探索符合國(guó)情的“吹哨人”制度》一文中把“吹哨人”界定為出于社會(huì)公正目的而對(duì)不法行為進(jìn)行檢舉、揭發(fā)或基于公共利益對(duì)嚴(yán)重危險(xiǎn)發(fā)出預(yù)警的人，吹哨人也包括實(shí)名或匿名的檢舉人、舉報(bào)人［1］，“吹哨人”可以是任何人。而更多的學(xué)者認(rèn)為“吹哨人制度”是知情人士爆料制度，“吹哨人”就是內(nèi)部知情人［2］，是知曉政府機(jī)構(gòu)或企事業(yè)單位消息的內(nèi)部人。彭成義在《國(guó)外吹哨人保護(hù)制度及啟示》一文中認(rèn)為吹哨人和舉報(bào)人屬于相同概念，只是因?yàn)榇瞪谌烁蜗笊鷦?dòng)是英語“whistle-blower”的直譯，文中還提到國(guó)際上吹哨人保護(hù)制度在保護(hù)對(duì)象方面最為普遍的是公職人員［3］。曾在一篇文章中同時(shí)出現(xiàn)“舉報(bào)人”“內(nèi)部舉報(bào)人”和“內(nèi)部吹哨人”，由此學(xué)界對(duì)“吹哨人”概念理解存在的偏差程度之大可見一斑。各種相似概念的出現(xiàn)，某種程度上為更加清晰了解“吹哨人”本來的意思增加了一定的阻礙，而在我國(guó)語境下又該如何理解這一概念，又或該賦予它一些新的內(nèi)涵，其與舉報(bào)人的關(guān)系又如何，也是擺在學(xué)者面前的一道難題。

筆者認(rèn)為，中國(guó)語境下界定“吹哨人”概念是十分必要的，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步梳理“舉報(bào)人”與“吹哨人”的關(guān)系，確切在我國(guó)語境下對(duì)“吹哨人”的理解。只是簡(jiǎn)單地將“吹哨人”等同于“舉報(bào)人”，并不可取，也不利于引進(jìn)吹哨人制度改善舉報(bào)制度遇到的難題，反而會(huì)使吹哨人制度本身的優(yōu)勢(shì)無法發(fā)揮。

（一）比較法上“吹哨人”的立法考察

從詞源上看，外國(guó)學(xué)者解釋whistle blower兩詞連用可以追溯到19世紀(jì)。那時(shí)獵人或海員等都可能因職業(yè)習(xí)慣會(huì)有吹哨的行為，而“吹哨人”最早被用來指稱某個(gè)職業(yè)則是從美國(guó)警察和足球裁判開始。而其開始被用來表示現(xiàn)有的象征意義則是從20世紀(jì)60年代開始，并且兩個(gè)詞也開始用連字號(hào)相連成為一個(gè)復(fù)合詞，而到現(xiàn)在連字號(hào)則常常省去，成為了一個(gè)專有名詞［4］?！按瞪谌恕弊钤缭醋杂?guó)，是指警察發(fā)現(xiàn)罪案發(fā)生時(shí)會(huì)有吹哨子的動(dòng)作，以引起同僚以及民眾的注意。Nader、Petkas和Black-well首次在理論研究中將該詞義引申為：“組織成員對(duì)組織內(nèi)部的腐敗、浪費(fèi)、欺詐等非法或有害于社會(huì)公共利益的行為進(jìn)行揭發(fā)［5］。比較法上，英美等國(guó)家的吹哨人制度更加成熟、完善，通過法律、判例和學(xué)說形成了各自的特點(diǎn)。

1.美國(guó)。

美國(guó)是最早頒布專門的吹哨人保護(hù)法律的國(guó)家。彼時(shí)，美國(guó)國(guó)會(huì)政府機(jī)構(gòu)還不健全，經(jīng)費(fèi)、資源各方面都不足，政府將一些事項(xiàng)授權(quán)給個(gè)人行使，并允許私人分享執(zhí)法收益或者提供一定獎(jiǎng)勵(lì)。越來越多私人機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織將會(huì)參與秩序維持，形成公私協(xié)作治理格局?！按瞪谌恕眲t是響應(yīng)這種平衡的最有力體現(xiàn)之一。1972年的水門事件被公認(rèn)為是美國(guó)《吹哨人保護(hù)法案》的源頭。1978年，美國(guó)《公務(wù)員改革法》中的吹哨人條款（聯(lián)邦雇員應(yīng)該得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)）是吹哨人保護(hù)立法的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，為日后保護(hù)吹哨人專門立法奠定基礎(chǔ)，此時(shí)的吹哨人僅指聯(lián)邦政府工作人員（Federal employees）。1989年，國(guó)會(huì)第一次會(huì)議通過了《吹哨人保護(hù)法案》（Whistleblower Protection Act of 1989），保護(hù)對(duì)象僅為“內(nèi)部舉報(bào)人”，即聯(lián)邦政府公務(wù)員；保護(hù)方式是禁止對(duì)舉報(bào)人實(shí)施報(bào)復(fù)性人事行為。2012年1月，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《吹哨人保護(hù)增強(qiáng)法案》，對(duì)禁止實(shí)施報(bào)復(fù)性人事行為中的信息保護(hù)條款進(jìn)行更詳細(xì)的闡釋，并將“吹哨人”的保護(hù)范圍，擴(kuò)展到情報(bào)界的聯(lián)邦雇員和其他獲得安全許可的人員。后來美國(guó)金融領(lǐng)域問題頻出，知情人士進(jìn)行舉報(bào)的現(xiàn)象越來越多，有學(xué)者即提出當(dāng)時(shí)的吹哨人法案沒有覆蓋所有的吹哨人，2001年，安然公司的突然破產(chǎn)是推動(dòng)私營(yíng)領(lǐng)域吹哨人保護(hù)立法的直接原因。次年《薩班斯法案》通過，但是由于其制作時(shí)間有限等原因法案并沒有很好的體系性、邏輯性，《薩班斯法案》的實(shí)施時(shí)間也很短，它更像是政府為平息民憤而出臺(tái)的口號(hào)式法案。2010年美國(guó)國(guó)會(huì)通過了金融監(jiān)管改革法案———《多德—弗蘭克法案》，其核心內(nèi)容是在金融系統(tǒng)中保護(hù)消費(fèi)者。《多德—弗蘭克法案》主要針對(duì)私營(yíng)部門吹哨人的保護(hù)，其創(chuàng)設(shè)了吹哨人賞金計(jì)劃，鼓勵(lì)企業(yè)內(nèi)部雇員主動(dòng)舉報(bào)企業(yè)不法行為，加強(qiáng)企業(yè)的內(nèi)控效果，從而加強(qiáng)對(duì)金融行業(yè)的監(jiān)管?！抖嗟隆ヌm克法案》是金融監(jiān)管改革的里程碑式立法，其影響力不止在經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域，對(duì)其他行業(yè)加強(qiáng)監(jiān)管、鼓勵(lì)內(nèi)部人“吹哨”同樣提供了有力的支持，至此美國(guó)的內(nèi)部“吹哨人”（多指私營(yíng)領(lǐng)域的公司、企業(yè)內(nèi)部的吹哨人）也包括在保護(hù)范圍之內(nèi)。

從以上美國(guó)吹哨人保護(hù)立法的發(fā)展歷程可以看出，美國(guó)吹哨人保護(hù)法最初的目的是為了保護(hù)公共部門雇員吹哨揭發(fā)政府內(nèi)部瀆職、貪污、賄賂問題，后來金融領(lǐng)域大蕭條，金融巨頭因?yàn)閮?nèi)部腐敗給行業(yè)、消費(fèi)者帶來巨大的沖擊，催發(fā)私營(yíng)部門雇員吹哨保護(hù)提上立法日程，慢慢地美國(guó)吹哨人保護(hù)范圍涵蓋了所有的私營(yíng)部門雇員?？偟膩碚f，美國(guó)的吹哨人指內(nèi)部舉報(bào)人包括政府內(nèi)部舉報(bào)人和私營(yíng)部門內(nèi)部舉報(bào)人，相應(yīng)的對(duì)吹哨人提供的保護(hù)多是禁止對(duì)吹哨人實(shí)施人事上的報(bào)復(fù)。

2.英國(guó)。

20世紀(jì)末，英國(guó)發(fā)生了一系列大型企業(yè)違法犯罪事件，如眾所周知的鐵路事件，每一個(gè)事件的發(fā)生都有可能因?yàn)楣蛦T的發(fā)聲而避免，但是因?yàn)楹ε聢?bào)復(fù)無人舉報(bào)。當(dāng)然事故的發(fā)生最主要的原因是政府監(jiān)管出現(xiàn)問題，但是內(nèi)部人員所掌握的信息量不容小覷，如果能夠?qū)@些政府難以獲得信息加以利用，可以收獲意想不到的監(jiān)管效果，為國(guó)家挽回重大的經(jīng)濟(jì)損失。1998年，英國(guó)在制定了不分公私、不分行業(yè)領(lǐng)域的綜合性的《公益披露法》。《公益披露法》將內(nèi)部舉報(bào)分為對(duì)內(nèi)舉報(bào)和對(duì)外舉報(bào)兩種，并規(guī)定了不同的保護(hù)要件［6］，《公益披露法》包含三類可能向其披露信息的人，公共部門和私營(yíng)部門的吹哨人以及公共部門職能外包中的工作人員，并對(duì)每種情況下的揭露動(dòng)機(jī)施加了不同的規(guī)則，在所有情況下披露必須是善意的披露。

3.澳大利亞。

在美國(guó)吹哨人保護(hù)專門立法后，澳大利亞所有的州和領(lǐng)地也陸續(xù)制定了涉及內(nèi)部舉報(bào)的法律。1994年《澳大利亞舉報(bào)者保護(hù)法》的舉報(bào)事由絕大多數(shù)都指向政府機(jī)構(gòu)的不良行政、腐敗浪費(fèi)、違法行為等，僅有極個(gè)別法律將其保護(hù)范圍擴(kuò)大至私人企業(yè)。聯(lián)邦層面曾在2002年將針對(duì)公共機(jī)構(gòu)的《公益披露（揭發(fā)者保護(hù)）法案》提交至參議院審議，但未能獲得通過。2004年澳大利亞修改公司法時(shí)，為公司員工的舉報(bào)提供了一定的豁免和職位保障。2013年，針對(duì)政府機(jī)構(gòu)的《公益披露法》最終獲得澳大利亞國(guó)會(huì)的通過，法案旨在促進(jìn)聯(lián)邦公共部門的廉潔和問責(zé)制；鼓勵(lì)和促進(jìn)公職人員基于公共利益的披露；確?；诠怖孢M(jìn)行披露的公職人員得到支持并獲得保護(hù)，免遭因披露帶來的不利后果；確保公職人員披露的信息能夠得到適當(dāng)?shù)恼{(diào)查和處理。法案賦予公職人員披露聯(lián)邦公共部門涉嫌不當(dāng)行為信息的權(quán)利，《2013年公共利益披露法案》第三部分第七十條、第七十一條分別對(duì)公職人員、視為公職人員的人員進(jìn)行十分詳細(xì)的規(guī)定。另外，澳大利亞的《公共服務(wù)法》要求為機(jī)構(gòu)履行職能的內(nèi)外舉報(bào)者提供保護(hù)，因此包括外部承包商等［7］。澳大利亞也通過全面和專門的立法來保護(hù)公共部門吹哨人。

4.歐盟。

在吹哨人保護(hù)立法方面最新的發(fā)展是歐盟議會(huì)和理事會(huì)于2019年10月23日最新通過的《歐盟吹哨人保護(hù)指令》［8］，《指令》旨在為吹哨人提供更有效保護(hù)令其免受報(bào)復(fù)，保障披露效果，同時(shí)為了便利各成員國(guó)之間涉吹哨人糾紛的解決，平衡各區(qū)域內(nèi)相關(guān)政策。《指令》非常詳細(xì)規(guī)定了歐盟吹哨人制度的保護(hù)范圍、披露對(duì)象、反饋機(jī)制、保護(hù)措施等。其中第四條第1款列舉了受保護(hù)的工人、私營(yíng)職業(yè)者以及股東和企業(yè)行政管理或監(jiān)督機(jī)構(gòu)的成員和在承包商、分包商和供應(yīng)商監(jiān)督和指導(dǎo)下工作的任何人，第2、3、4款將保護(hù)范圍擴(kuò)大到與第1款的規(guī)定的吹哨人在工作或生活上有聯(lián)系、可能會(huì)受到打擊報(bào)復(fù)的人員?！按瞪谌恕北Ｗo(hù)首先應(yīng)保護(hù)適用于第四十五條第1款所指的具有“工人”身份的人，根據(jù)法院的解釋，工人即在一定時(shí)期內(nèi)為雇主提供服務(wù)并接受另雇主的指導(dǎo)，并因此獲得報(bào)酬。另外，還應(yīng)該保護(hù)非標(biāo)準(zhǔn)雇傭關(guān)系中的工人，包括兼職工人和固定期限合同工人，以及與臨時(shí)機(jī)構(gòu)具有雇傭合同或雇傭關(guān)系的人，這種不穩(wěn)定的工作關(guān)系類型，通常很難采用標(biāo)準(zhǔn)形式的保護(hù)措施以防止受到不公平對(duì)待?！肮と恕钡母拍钸€包括公務(wù)員，公共服務(wù)雇員，以及在公共部門工作的任何其他人員。保護(hù)也應(yīng)擴(kuò)大到其他各類自然人，這些自然人雖然不是第四十五條第1款中所規(guī)定的“工人”，但同樣可以在披露違反歐盟法律的行為中發(fā)揮關(guān)鍵作用，但可能因工作關(guān)系而在經(jīng)濟(jì)地位上處于劣勢(shì)。這類人員包括提供服務(wù)的自雇人員、自由職業(yè)者、承包商、分包商和供應(yīng)商，有效的“吹哨人”保護(hù)還意味著保護(hù)那些雖然不依賴其工作，但仍然可能因披露違法行為而受到報(bào)復(fù)的各類人員?！吨噶睢愤€對(duì)保護(hù)范圍規(guī)定了一個(gè)兜底條款———“除律師和醫(yī)務(wù)工作者外的其他職業(yè)成員，有權(quán)根據(jù)本指令披露其職業(yè)內(nèi)的違法行為并獲得保護(hù)，但前提是他們的披露應(yīng)屬于本指令范圍內(nèi)違法行為”，《指令》第五條第（7）項(xiàng)將“吹哨人”定義為披露或者公開披露與其工作有關(guān)的活動(dòng)違法信息的自然人。綜上，歐盟吹哨人保護(hù)范圍已經(jīng)做到了最大化，原則上除了律師和醫(yī)務(wù)工作者，自然人都有可能成為“吹哨人”。

日本在2004年制定了綜合性的《公益通報(bào)者保護(hù)法》對(duì)內(nèi)部通報(bào)人進(jìn)行特別保護(hù)［9］。韓國(guó)和南非均將私企員工納入吹哨人保護(hù)的覆蓋范圍。可以看出不同國(guó)家在其制度背景和經(jīng)濟(jì)發(fā)展下形成了各具特色的吹哨人制度，比如美國(guó)的吹哨人保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，因?yàn)橛袑?duì)公務(wù)員吹哨人保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于私營(yíng)部門吹哨人的保護(hù)有很大的借鑒意義，一步一步，循序漸進(jìn)形成了當(dāng)前完善的吹哨人制度，并為其他國(guó)家借鑒和學(xué)習(xí)。而英國(guó)則對(duì)不同的舉報(bào)人的保護(hù)要件作出了一定區(qū)分，更加符合實(shí)際需求，有利于下屬部門操作。日本在舉報(bào)綜合法中對(duì)內(nèi)部舉報(bào)人提供更特別的保護(hù)。

國(guó)際層面上，不同的領(lǐng)域?qū)Υ瞪谌说亩x也存在差異。國(guó)際勞工組織將“吹哨”定義為“雇員或前雇員對(duì)雇主違法違規(guī)、危險(xiǎn)或不端行為的舉報(bào)”。經(jīng)合組織的《反商業(yè)賄賂》公約也將“吹哨”定義為“公共部門或私營(yíng)部門雇員基于善意和合理根據(jù)向相關(guān)部門舉報(bào)的行為。聯(lián)合國(guó)《反腐敗公約》對(duì)這一概念外延則有所擴(kuò)大，將吹哨人定義為“基于善意和合理根據(jù)而向相關(guān)部門舉報(bào)違反公約條款的任何人”［10］。由此可見，吹哨人的概念并不是固定的，不同的國(guó)家、不同的領(lǐng)域都對(duì)其有不同的理解?？偟膩碚f，吹哨人制度的保護(hù)范圍從范圍最窄的只保護(hù)公職人員到范圍最寬的覆蓋所有舉報(bào)個(gè)體的都存在。

（二）界定“吹哨人”概念的意義

對(duì)于我們國(guó)家來說，僅就“吹哨人”這個(gè)概念來說還不存在于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范體系中的，2019年國(guó)務(wù)院《指導(dǎo)意見》首次采納了這個(gè)概念，關(guān)于這個(gè)概念的其他法規(guī)或解釋還未出臺(tái)，“吹哨人制度”為舶來品，很多學(xué)者將吹哨人等同于舉報(bào)人，將兩者交替互換使用，但是沒有考慮到我們國(guó)家關(guān)于舉報(bào)人主體的規(guī)定一方面是確定的，同時(shí)也是十分寬泛的，簡(jiǎn)單地將二者等同會(huì)使“吹哨人”概念寬泛化，吹哨人制度的優(yōu)越性黯然失色。實(shí)踐中不少地方政府已經(jīng)在進(jìn)行吹哨人制度的初步探索，因?yàn)楹雎粤藢?duì)“吹哨人”范圍的界定，結(jié)果就是無法突破舉報(bào)制度原本的設(shè)計(jì)框架，遇到原舉報(bào)制度下的同樣的困境，在其中打轉(zhuǎn)?？梢源_定的是，在我國(guó)語境下界定“吹哨人”概念無論是在理論上還是實(shí)踐上都具有十分重要的意義。

首先，“吹哨人”這一概念在我們的社會(huì)生活中出現(xiàn)地愈加頻繁，早些年的“三鹿奶粉事件”和“福喜事件”都有吹哨人的出現(xiàn)，近期新冠疫情期間，李文亮、張繼先均被稱為“吹哨人”，這里暫且先不討論他們是不是吹哨人，筆者關(guān)注到的是吹哨人與上報(bào)人、舉報(bào)人等相關(guān)概念的界線越來越模糊，任何知識(shí)都是由很多概念搭建起來的，一項(xiàng)制度也不例外，作為吹哨人制度核心的“吹哨人”其概念重要性不言而喻，但是到目前為止還未出現(xiàn)一個(gè)具有權(quán)威性、代表性的觀點(diǎn)，能夠明晰吹哨人的內(nèi)涵和范圍，而吹哨人作為一個(gè)移植的法律概念，更需要在中國(guó)語境下進(jìn)行理解，進(jìn)而得以運(yùn)用，建立中國(guó)版的“吹哨人”。

其次，界定“吹哨人”概念有助于厘清舉報(bào)主體的范圍。我國(guó)舉報(bào)制度下的舉報(bào)主體的范圍盡管看上去是確定的，法律或其他規(guī)范性文件稱其可以是“任何公民”“任何個(gè)人和單位”或統(tǒng)稱“舉報(bào)人”，但這同時(shí)是寬泛和模糊的，在界定“吹哨人”概念的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步梳理“吹哨人”與“舉報(bào)人”及其他相關(guān)概念的關(guān)系，找準(zhǔn)“吹哨人”的法律地位，為更好地引進(jìn)西方國(guó)家的吹哨人制度，改良完善我國(guó)的現(xiàn)行的舉報(bào)制度特別是舉報(bào)主體規(guī)定過于寬泛?jiǎn)栴}具有十分重要的意義。

最后，實(shí)踐中部分地區(qū)的吹哨人制度探索，主要停留在公眾監(jiān)督有獎(jiǎng)舉報(bào)范疇內(nèi)以及對(duì)“吹哨人”的激勵(lì)和保護(hù)，并沒有區(qū)分舉報(bào)人、吹哨人二者的差異，也缺乏詳細(xì)規(guī)定，忽略了對(duì)“吹哨人”特殊地位的認(rèn)定，使吹哨人制度仍然在原有的有獎(jiǎng)舉報(bào)制度下運(yùn)行，造成制度設(shè)計(jì)和實(shí)際效果之間脫節(jié)，出現(xiàn)重獎(jiǎng)之下鮮有勇夫的尷尬局面。因此，需要對(duì)“吹哨人”概念進(jìn)行界定、梳理，從而使實(shí)踐部門重視且認(rèn)識(shí)到吹哨人的特殊地位，設(shè)計(jì)出更加符合吹哨人需求的一項(xiàng)可以有效且高效運(yùn)行制度。

二、界定吹哨人概念要素分析

吹哨人概念界定的核心問題是，吹哨人的安全和利益。其對(duì)安全和利益的特殊需求決定了他們不同于普通的舉報(bào)人。吹哨人制度并不簡(jiǎn)單等同于普通的違法舉報(bào)制度，前者因其針對(duì)性更強(qiáng)包含了一系列復(fù)雜的標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制，而“吹哨人”認(rèn)定是最基礎(chǔ)和關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，關(guān)系到吹哨成功后對(duì)吹哨人的保護(hù)和激勵(lì)。美國(guó)《吹哨人保護(hù)法》給予了吹哨人全方位的救濟(jì)和保護(hù)，它保護(hù)的對(duì)象范圍是十分明確清晰的即遭受報(bào)復(fù)性人事處分侵害的內(nèi)部人員（聯(lián)邦政府工作人員），而后，美國(guó)的吹哨人制度在保護(hù)范圍上不斷擴(kuò)大完善。吹哨行為的構(gòu)成要件包括（1）有受保護(hù)的舉報(bào)行為；（2）存在報(bào)復(fù)性人事處分；（3）舉報(bào)與報(bào)復(fù)性人事處分之間具有因果關(guān)系［11］。目光轉(zhuǎn)回國(guó)內(nèi)，可能成為問題的是我們?cè)谝M(jìn)吹哨人制度的同時(shí)，吹哨人的范圍是怎樣的，僅指國(guó)家工作人員？還是包括其他企業(yè)的工作人員？又或許可以指任何公眾？吹哨人制度設(shè)計(jì)宜細(xì)不宜粗，否則制度設(shè)計(jì)與實(shí)際操作就會(huì)脫節(jié)，小到吹哨人范圍的界定，這關(guān)系到政府部門如何進(jìn)行制度的頂層設(shè)計(jì)，關(guān)系到制度的下發(fā)執(zhí)行。

（一）吹哨人的范圍

前述已經(jīng)展示了國(guó)內(nèi)對(duì)吹哨人概念的主流觀點(diǎn)，并簡(jiǎn)要介紹了英美等國(guó)家的吹哨人范圍的發(fā)展，為在我國(guó)語境下界定吹哨人概念提供參考。我國(guó)法律規(guī)范體系下界定吹哨人范圍也存在兩難的境地，范圍過窄，可能會(huì)導(dǎo)致理論對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)價(jià)值有限，同時(shí)由于制度的保護(hù)范圍小，而使其對(duì)吹哨人的保護(hù)力度不夠，有一部分處在制度保護(hù)傘之外。范圍規(guī)定過寬，雖然覆蓋了所有的人群，但是對(duì)制度的統(tǒng)領(lǐng)力要求更高，在復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展變化下，很容易令制度框架變成空架子，在實(shí)踐中無用武之地，難以發(fā)揮作用。通過上述論述，筆者在此將我國(guó)語境下的吹哨人范圍界定為包含機(jī)構(gòu)、企業(yè)、事業(yè)等單位的工作人員，可以簡(jiǎn)稱內(nèi)部人員。一方面借鑒了美國(guó)吹哨人制度發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，為雇員提供充分的保護(hù)；另一個(gè)方面考慮到我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，當(dāng)前因?yàn)榕e報(bào)主體范圍大且雜，已經(jīng)慢慢影響到舉報(bào)制度其他步驟設(shè)計(jì)功能的發(fā)揮，如果無法激勵(lì)舉報(bào)，不能為不同的舉報(bào)人提供符合其需要獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)，舉報(bào)人將逐漸放棄舉報(bào)。所以對(duì)于吹哨人范圍規(guī)定不宜過寬，否則只會(huì)落入舉報(bào)制度同樣的困境。此外，國(guó)際上吹哨人保護(hù)制度在保護(hù)對(duì)象方面最為普遍的是公職人員，筆者界定的范圍也同國(guó)際主流接軌，也是根據(jù)我國(guó)實(shí)際改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況將吹哨人范圍作適當(dāng)擴(kuò)大，包含私營(yíng)企業(yè)工作人員。

筆者將吹哨人范圍限定在組織內(nèi)部工作人員，一個(gè)重要的原因就是內(nèi)部人員具有獲取組織信息的優(yōu)勢(shì)，是最有可能知曉組織存在違法違規(guī)行為的人，而且內(nèi)部人員在選擇揭發(fā)與否之間面臨著公共利益與組織忠誠(chéng)間的艱難權(quán)衡，在選擇揭發(fā)后，內(nèi)部人員更容易受到組織上各種明示、隱晦的報(bào)復(fù)。這種情況下，吹哨人在強(qiáng)勢(shì)的組織面前十分弱小且無助，因此，將吹哨人范圍界定為組織內(nèi)部人員，一方面可以引起社會(huì)各界對(duì)雇員吹哨的重視，另一方面有利于相關(guān)部門集中力量為吹哨的工作人員量身制定出一套能夠規(guī)范運(yùn)行、充分保障其權(quán)益的吹哨制度，鼓勵(lì)更多的內(nèi)部人為公共利益吹響正義之哨。這項(xiàng)制度是十分值得研究的，在中國(guó)內(nèi)部工作人員數(shù)量龐大，制度設(shè)計(jì)得好，這些人員就可以成為政府監(jiān)管盲區(qū)的一個(gè)個(gè)探測(cè)頭，以往實(shí)踐也證明了內(nèi)部工作人員的力量是不可忽視的。2014年的“福喜變質(zhì)肉”事件，以及今年315曝光的“漢堡王過期面包”事件都是由內(nèi)部人員揭發(fā)的，吹哨人制度在信息置換、減少監(jiān)督成本，提高執(zhí)法效率上的優(yōu)勢(shì)是巨大的。當(dāng)前相關(guān)部門也頒布了一系列規(guī)范舉報(bào)制度的規(guī)定，如《人民檢察院舉報(bào)工作規(guī)定》 《最高人民檢察院關(guān)于保護(hù)公民舉報(bào)權(quán)利的規(guī)定》 《最高人民檢察院 公安部財(cái)政部關(guān)于保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)職務(wù)犯罪舉報(bào)人的若干規(guī)定》等都是針對(duì)社會(huì)監(jiān)督而言的，規(guī)定比較籠統(tǒng)、簡(jiǎn)略，實(shí)際操作難度大。究其原因很大程度上因?yàn)橐?guī)定中的舉報(bào)人范圍太大，沒有考慮到一般舉報(bào)人和內(nèi)部舉報(bào)人的不同處境以及不同的利益需求，吹哨人處在組織之中，他們有舉報(bào)的特殊優(yōu)勢(shì)，但也面臨更大的潛在風(fēng)險(xiǎn)，統(tǒng)一規(guī)定的舉報(bào)激勵(lì)和保護(hù)措施在實(shí)踐中已經(jīng)無法保障內(nèi)部人的利益。故此，筆者建議將內(nèi)部舉報(bào)人從現(xiàn)有舉報(bào)制度中剝離出來，建立專門的吹哨人制度。

（二）吹哨人的主觀傾向

一套完整的吹哨制度需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛟O(shè)計(jì)，在吹哨人主體這一部分，界定了吹哨人范圍之后，需要對(duì)吹哨人的客觀行為與主觀動(dòng)機(jī)做更進(jìn)一步的研究。吹哨人也是一個(gè)主客觀相一致的概念，具備了吹哨行為，還需要考慮吹哨動(dòng)機(jī)值不值得保護(hù)。當(dāng)前吹哨人制度的一大特征就是與社會(huì)安全和公共利益密不可分，吹哨人的動(dòng)機(jī)可以分成兩種：（1）吹哨行為完全出于公共利益保護(hù)目的；（2）吹哨行為包含混合動(dòng)機(jī)。第一種情況下毫無疑問應(yīng)對(duì)員工的合法權(quán)益提供充分保護(hù)。第二種情況下界定吹哨行為合法性需要具備的要件要求更高一點(diǎn)，筆者認(rèn)為為了鼓勵(lì)更多的人勇敢吹哨，可以借鑒其他法上的“善意原則”或“價(jià)值位階”理論，對(duì)吹哨行為的主觀動(dòng)機(jī)加以分析，因員工吹哨面臨的風(fēng)險(xiǎn)大，標(biāo)準(zhǔn)也不宜定得過高。綜合以上論述，筆者認(rèn)為吹哨人是指發(fā)現(xiàn)內(nèi)部違法違規(guī)行為，基于社會(huì)安全和公共利益的考慮，選擇向相關(guān)部門揭發(fā)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作為更加特殊的群體，對(duì)其吹哨行為的規(guī)范應(yīng)當(dāng)還有更高的標(biāo)準(zhǔn)要求。在我國(guó)現(xiàn)存狀況下，宜從立法層面對(duì)吹哨人概念、吹哨行為的界定標(biāo)準(zhǔn)、吹哨人激勵(lì)和保護(hù)措施進(jìn)行清楚詳細(xì)的規(guī)定。關(guān)于舉報(bào)制度的規(guī)定過于原則化，已不能適應(yīng)實(shí)際情況。

三、吹哨人與行政舉報(bào)人的關(guān)系

（一）舉報(bào)人與吹哨人的聯(lián)系

“吹哨人”制度就是政府以合作、務(wù)實(shí)的姿態(tài)來重塑整個(gè)行政活動(dòng)演進(jìn)過程的制度創(chuàng)新［12］，被廣泛運(yùn)用于域外政府的監(jiān)管工作中；類似的，行政舉報(bào)是我國(guó)公民依法行使監(jiān)督權(quán)，進(jìn)行社會(huì)治理的手段之一，成為政府對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管的重要補(bǔ)充。一直以來，各國(guó)不斷厲行政府改革政策，追求“有限政府”“小政府”式的政府管理模式，隨著政府權(quán)力的下放，市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用得到充分的發(fā)揮，然后市場(chǎng)失靈亦引發(fā)一系列關(guān)乎公民生命健康安全的重大問題，而政府監(jiān)管在食品安全、環(huán)境衛(wèi)生等領(lǐng)域所表現(xiàn)出來的無力感致使公共利益遭受重大損失。舉報(bào)人具有深厚的群眾基礎(chǔ)、吹哨人利用地位優(yōu)勢(shì)獲得違法信息提供給執(zhí)法政府，幫助政府準(zhǔn)確打擊市場(chǎng)違法行為，大大提高了政府監(jiān)管效能。政府監(jiān)管部門與違法主體之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱現(xiàn)象，舉報(bào)人、吹哨人提供的違法線索成為政府監(jiān)管信息的重要來源之一，日本學(xué)者鹽野宏先生說過：“行政過程，著眼于信息的話，可以說是信息的收集、繼續(xù)、利用、提供的過程”［13］，舉報(bào)人或吹哨人在與政府的良性互動(dòng)中為政府提供了政府本身難以獲取或者根本無法獲取的違法線索，進(jìn)而使政府行使公權(quán)力打擊違法行為成為可能，為政府維護(hù)社會(huì)利益、更好實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)提供不可替代的助力。就我國(guó)社會(huì)主義政治體制下發(fā)展起來的舉報(bào)制度以及西方資本主義國(guó)家建立起的吹哨人制度在彌補(bǔ)行政執(zhí)法資源不足、構(gòu)建一種公私合作的新型監(jiān)管模式方面發(fā)揮了同樣的作用。

（二）舉報(bào)人與吹哨人的區(qū)別

吹哨人制度與行政舉報(bào)制度畢竟是在不同的歷史背景、政治制度、法律體系之下建立起來的，這兩種制度之間的差異性是與生俱來的，其各自形成的制度特色也是深深根植于制度本身，通過對(duì)二者之間差異的對(duì)比認(rèn)知，理論上能夠加深對(duì)制度本身的理解，另一方面對(duì)比研究有利于全面了解制度的優(yōu)勢(shì)和缺點(diǎn)，能夠取人之長(zhǎng)，補(bǔ)己之短，如實(shí)踐中舉報(bào)制度的推行或吹哨人制度的探索仍存在很大的問題，因?yàn)闆]有從根本上認(rèn)識(shí)到吹哨人制度和舉報(bào)制度的不同，吹哨人的探索仍然在原有舉報(bào)制度設(shè)計(jì)內(nèi)進(jìn)行，最終會(huì)落入同樣的執(zhí)行難困境。舉報(bào)制度和吹哨人制度在保護(hù)范圍、舉報(bào)程序、工作機(jī)制等各個(gè)方面都存在不同或具有各自的特點(diǎn)，都值得深入研究。舉報(bào)人或吹哨人是制度中最重要的主體，制度的核心設(shè)計(jì)就是對(duì)舉報(bào)人（或吹哨人）的保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)，而這一系列制度設(shè)計(jì)都是圍繞舉報(bào)主體展開的，舉報(bào)主體的重要性不言而喻，上文已經(jīng)對(duì)舉報(bào)人和吹哨人進(jìn)行概述，接下來通過舉報(bào)人和吹哨人對(duì)比分析視角，來探究舉報(bào)制度與吹哨人制度在舉報(bào)主體上的不同。

首先，吹哨人與舉報(bào)人的一個(gè)重要區(qū)別就是，吹哨人著眼于內(nèi)部人，而舉報(bào)人一般指所有人包括外部人和內(nèi)部人。通過對(duì)域外吹哨人制度保護(hù)范圍的梳理可以發(fā)現(xiàn)，雖然吹哨人制度的保護(hù)范圍從范圍最窄的只保護(hù)公職人員到范圍最寬的覆蓋所有舉報(bào)個(gè)體的都存在，但是大多數(shù)都只對(duì)公職人員和私營(yíng)性質(zhì)企業(yè)內(nèi)部人員提供保護(hù)，而且保護(hù)措施也主要是針對(duì)發(fā)生在舉報(bào)人人事安排上的打擊報(bào)復(fù)行為。《歐盟吹哨人保護(hù)指令》雖然定義了“‘吹哨人’是指披露或者公開披露與其工作有關(guān)的活動(dòng)違法信息的自然人”。但是從《指令》的立法目的、立法精神及制度其他環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)均可以看出其對(duì)內(nèi)部吹哨人（包括公共部門和私營(yíng)企業(yè)）保護(hù)的重視，《指令》在開篇序言即強(qiáng)調(diào)了內(nèi)部人的特殊地位———第一個(gè)了解某活動(dòng)會(huì)對(duì)公共利益造成威脅或損害的人通常是在公共或私人組織中工作或因從事與工作有關(guān)的活動(dòng)而與該組織接觸的人。他們通過披露違反歐盟法律，有悖于公共利益的行為，從而維護(hù)公共利益，該類人員稱之為“吹哨人”。對(duì)吹哨人范圍的擴(kuò)大是在肯定了內(nèi)部吹哨人的特殊地位基礎(chǔ)上展開的，同時(shí)也是維護(hù)歐盟這個(gè)大聯(lián)盟整體利益的需要，其目的歸根結(jié)底是給予任何為公共利益發(fā)生的人提供充分的保護(hù)。與吹哨人制度下吹哨人范圍不同的是，我國(guó)舉報(bào)制度下舉報(bào)主體的范圍一直是十分廣泛的，包括“自然人、法人和其他組織”，沒有從身份上對(duì)舉報(bào)人進(jìn)行劃分。歐盟吹哨人保護(hù)指令的保護(hù)范圍已經(jīng)做到了最大化，自然人都有可能成為“吹哨人”（律師和醫(yī)務(wù)工作者除外），從形式上看這與行政舉報(bào)人的范圍幾乎一致，但是從上述對(duì)兩制度的建立背景和立法介紹可以看到，制度背后的邏輯設(shè)計(jì)、價(jià)值取向上有很大的差異。

其次，由于舉報(bào)人身份的不同，舉報(bào)人、吹哨人在舉報(bào)活動(dòng)中、以及后續(xù)的訴訟中所享有的權(quán)利也是不同?；蛟S有人會(huì)質(zhì)疑這種區(qū)分毫無意義，但是無論是舉報(bào)制度還是吹哨人制度其制度核心是對(duì)舉報(bào)人或吹哨人的保護(hù)。從前舉報(bào)制度的各種設(shè)計(jì)包括舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)、保護(hù)都是以舉報(bào)人是任何公眾進(jìn)行規(guī)定的的，但是內(nèi)部人吹哨舉報(bào)后，他們面臨的風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)復(fù)主要是人事上的，他們需要的保護(hù)也更加特殊，原本的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)無法為內(nèi)部人員提供針對(duì)性的保護(hù)。強(qiáng)調(diào)內(nèi)部人是不同于一般舉報(bào)人的吹哨人，意在提倡吹哨人制度及配套的運(yùn)行體系的建立，為吹哨人提供可以在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)的專門保障。此外，一般語義上的舉報(bào)人和吹哨人也存在差別。舉報(bào)人好像慢慢發(fā)展成一個(gè)中性偏貶義的詞語，可能往往會(huì)聯(lián)想到告密、背叛等詞，更有甚者用“鼴鼠”來稱呼舉報(bào)人。在現(xiàn)實(shí)生活中，就有意欲揭發(fā)舉報(bào)的人因害怕背上被罵的名聲，選擇沉默。而吹哨人帶有為正義發(fā)聲、為公益挺身而出的意思，一定程度給與了人們吹哨的勇氣，也有利于社會(huì)正確舉報(bào)觀的培養(yǎng)建立。

上述筆者做出的這些區(qū)分并不是絕對(duì)的，只是一般意義上、正常情況下是可以識(shí)別的區(qū)別。這種區(qū)別也不禁止吹哨人和舉報(bào)人交替使用，因?yàn)榇瞪谌艘彩桥e報(bào)人的一種，它們?cè)谔囟ǚ秶鷥?nèi)是可以互換交替使用的，實(shí)際上很多學(xué)者在求同存異的基礎(chǔ)上并沒有對(duì)舉報(bào)人和吹哨人進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，但是專業(yè)人士必須清楚的一點(diǎn)是二者是存在差異的，不能忽視這種不同進(jìn)而模糊了概念界線，將二者簡(jiǎn)單等同。

四、結(jié)論

通過對(duì)“吹哨人”概念淵源的分析以及與我國(guó)“舉報(bào)人”概念的比較，不難發(fā)現(xiàn)“吹哨人”不同于“舉報(bào)人”的特殊地位。吹哨人制度無疑是一個(gè)優(yōu)越的制度，在學(xué)習(xí)引進(jìn)過程中不可能孤立地討論這一概念，應(yīng)當(dāng)在特定的環(huán)境下去分析、研究其內(nèi)涵，我國(guó)舉報(bào)制度中的“舉報(bào)人”是與“吹哨人”相似的概念，對(duì)兩概念之間的共性、差異認(rèn)識(shí)不足，造成兩個(gè)概念的混亂和錯(cuò)誤使用，本就存在癥結(jié)的舉報(bào)制度也愈發(fā)無法在原本的框架設(shè)計(jì)內(nèi)對(duì)“吹哨人”作出適當(dāng)?shù)奈恢冒才?。吹哨人是不同于普通公眾，知曉組織內(nèi)部信息、專業(yè)性較強(qiáng)的內(nèi)部人士，將“吹哨人”從廣泛的“舉報(bào)人”中分離出來只是第一步，完整的吹哨人制度運(yùn)行體系、專門針對(duì)“吹哨人”的救濟(jì)措施仍需要進(jìn)一步的研究。當(dāng)前對(duì)于吹哨人制度的了解還停留在非常初始的階段，但國(guó)務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》中首次使用了“吹哨人”，為更加系統(tǒng)深入地研究吹哨人制度提供了契機(jī)。

理論與實(shí)踐是相互作用的，隨著越來越多的地方政府在食品生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域結(jié)合有獎(jiǎng)舉報(bào)制度進(jìn)行吹哨人制度的實(shí)踐與探索，取得了初步成果，2016年2月上海市新修訂的《上海市食品安全舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》規(guī)定了隱名舉報(bào)，認(rèn)為是為鼓勵(lì)內(nèi)部人士舉報(bào)而設(shè)定的新舉報(bào)方式。同年8月，《深圳市食品安全舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》鼓勵(lì)行業(yè)內(nèi)人士主動(dòng)揭發(fā)，最高可獲獎(jiǎng)勵(lì)60萬元，也強(qiáng)調(diào)了內(nèi)部人員舉報(bào)揭發(fā)的特殊性，加大了獎(jiǎng)勵(lì)力度。但是理論的欠缺必然會(huì)反映到實(shí)踐中，由于各地方的辦法始終面向廣泛意義上的舉報(bào)人，關(guān)于舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)的規(guī)定相對(duì)而言也缺乏集中性、針對(duì)性，無法為吹哨人提供相應(yīng)充分的保障。要設(shè)計(jì)出符合我國(guó)法律、文化的吹哨人制度還需要立法、執(zhí)法各方的共同努力，在充分了解、剖析這一制度的外在環(huán)境和內(nèi)生機(jī)制的基礎(chǔ)上，深入探究符合我國(guó)國(guó)情的吹哨人制度，穩(wěn)步建立中國(guó)版的“吹哨人”。