季金華

司法確定力貫穿司法權(quán)力運(yùn)行的整個過程，從管轄、審理、裁判到執(zhí)行的全部流程都在一定程度上有所體現(xiàn)。司法確定力的存在意味著司法過程和司法結(jié)果具有不可變更性和法律約束力，意味著人們在心里認(rèn)可和接受司法裁判的權(quán)威，國家機(jī)關(guān)、社會組織和社會公眾普遍認(rèn)同和尊重司法裁決，意味著司法確定力是一種社會文化現(xiàn)象。從本質(zhì)上講，價值觀念和思維方式是文化的核心要素，文化是在主流價值觀基礎(chǔ)上形成的社會意識形態(tài)。從狹義的文化觀出發(fā)，人們對司法過程和司法結(jié)果的文化認(rèn)同就是司法確定力的文化表現(xiàn)。司法管轄范圍的文化選擇、法律事實(shí)與審判規(guī)則的文化建構(gòu)意識和裁判結(jié)果的文化價值取向是影響司法確定力形成和發(fā)展的重要文化因素。20世紀(jì)80年代，我國開始了從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，深層次矛盾進(jìn)一步顯現(xiàn)。為有效解決社會糾紛，我國進(jìn)行了持續(xù)的司法體制、制度和機(jī)制改革，借鑒和引進(jìn)了西方國家部分司法制度機(jī)制。但是，我國法官的司法理念和公眾的訴訟觀念并沒有實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的轉(zhuǎn)變，觀念更新沒有跟上司法改革的步伐。脫離司法程序過分尋求客觀事實(shí)和實(shí)質(zhì)正義的司法情感仍然在司法活動中有所體現(xiàn)。有些案件經(jīng)過多次的再審程序依然沒有定論，再審結(jié)果仍不能令當(dāng)事人滿意，司法裁判無法在社會生活中建立確定力，司法結(jié)果的權(quán)威無法體現(xiàn)。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是多方面的，其中最主要的原因是我國缺少法治文化的基因，民眾沒有形成一定的法治信仰。因此，要從文化建構(gòu)路徑出發(fā)，充分尊重司法確定力形成的文化邏輯，立足我國國情，合理界定法官的司法文化角色，培養(yǎng)民眾的程序主導(dǎo)觀念和法治信仰，引導(dǎo)民眾建立尊重、認(rèn)同和信任司法結(jié)果的訴訟意識，以期為司法確定力的實(shí)現(xiàn)和司法權(quán)威的樹立提供價值觀念和價值選擇方面的基礎(chǔ)和動力。

一、司法確定力與司法管轄范圍的文化選擇

司法管轄范圍本質(zhì)上是一個文化認(rèn)識、文化評價和文化選擇的問題。在自由主義主導(dǎo)的文化世界中，人們擁有了越來越多的選擇，這導(dǎo)致了權(quán)利意識、權(quán)利種類、法律規(guī)則和權(quán)利沖突的不斷增長，也導(dǎo)致了司法管轄范圍的擴(kuò)張。權(quán)利是一種制度價值，權(quán)利之間的沖突也是權(quán)利背后的價值沖突。在權(quán)利膨脹的時代，自由只能在價值沖突的消解中動態(tài)地實(shí)現(xiàn)。人們對法院裁決糾紛、救濟(jì)權(quán)利和發(fā)展法律的功能寄托了無限的希望，期望司法權(quán)威能夠最大限度地維護(hù)和保障平等的、普遍的自由，也就是在維持社會秩序結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，盡可能地維護(hù)個人的平等自由。

首先，科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展給人們帶來了更多的選擇機(jī)會，推動了社會權(quán)利意識和法律的發(fā)展，為司法管轄范圍的拓展和司法確定力的擴(kuò)張?zhí)峁┝擞^念動力。西方國家進(jìn)入福利時代后，富裕的經(jīng)濟(jì)生活和多元共存的文化為表現(xiàn)型個人主義人格提供了厚實(shí)的社會基礎(chǔ)。在表現(xiàn)型個人主義文化的影響范圍內(nèi)，注重人的自我表現(xiàn)，相對輕視自我控制，珍惜自己喜歡的生活方式，相對忽視經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成就，就成為一種主導(dǎo)的價值取向。在這樣的文化氛圍中，奉行的是自我實(shí)現(xiàn)的價值理念。

在個人主義理念和尊崇自由的價值取向的指引下，西方社會日益成為一個權(quán)利社會，國家通過賦予、界定和保護(hù)權(quán)利的法律體系把大多數(shù)社會行為緊密聯(lián)系在一起。法律承認(rèn)每個社會成員都是自由、獨(dú)特的個體，每個人都有自己的隱私空間和自由選擇的珍貴領(lǐng)地。在這種法律體系確立的價值譜系中，個人是生活的起點(diǎn)和歸宿，個人可以通過公開自主地選擇生活方式、交往模式的法律機(jī)制，擁有擴(kuò)展自我、豐富自我生活內(nèi)容的權(quán)利。雖然，選擇在通常情況下都是個體的選擇，但是，個體的選擇需要一些集體性的安排才能實(shí)現(xiàn)和富有意義。例如，多樣化的交通選擇依賴發(fā)達(dá)的高速公路、高架橋、鐵軌、機(jī)場，個人無法建設(shè)這些公共設(shè)施，必須依靠政府。對公共服務(wù)需要的增加，必然導(dǎo)致規(guī)范政府行為的法律規(guī)則的膨脹，“隨著權(quán)利及其保護(hù)的擴(kuò)展，政府就要做更多的工作，新的期望被創(chuàng)造——需求及其響應(yīng)螺旋式上升”。(1)弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2005年，第113頁。

更多的權(quán)利意味著更多的法律，這就是現(xiàn)代法律規(guī)則數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)社會法律規(guī)則數(shù)量的重要原因。在一個專制獨(dú)裁的國度里，君主的意志構(gòu)成了法律的主要內(nèi)容，因而只需要很少的法律規(guī)則?，F(xiàn)代公民具有濃厚的權(quán)利意識，他們比古代社會成員更善于主張、實(shí)施、運(yùn)用、救濟(jì)權(quán)利，特別是針對政府和其他龐大機(jī)構(gòu)的權(quán)利?！霸谌魏位顒又校灰嬖谠S多權(quán)利，就會存在許多用以提出權(quán)利的規(guī)則；它們界定各種權(quán)利和主張；它們規(guī)定實(shí)施這些權(quán)利和主張的程序。還有很多規(guī)則，它們解決權(quán)利之間的沖突”。西方社會進(jìn)入19世紀(jì)后，不受法律控制的領(lǐng)域越來越小，完全擺脫法律潛在調(diào)控的領(lǐng)域變得更小了，社會生活大多數(shù)領(lǐng)域都納入了法律調(diào)整的范圍。隨著社會政府機(jī)構(gòu)、社會組織的責(zé)任意識的強(qiáng)化，很多事務(wù)都具有了不同程度的法律意義，“無論個人或家庭事務(wù)，無論該請求是否屬于法院或某些機(jī)構(gòu)能夠、應(yīng)該或按習(xí)慣受理的事務(wù)，所有事務(wù)都不是天生就不屬于法律事務(wù)”。(2)弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》，第112、18頁。這就為法院司法管轄范圍不斷擴(kuò)大和司法確定力范圍不斷膨脹提供了文化基礎(chǔ)。

其次，在自由價值發(fā)展基礎(chǔ)上形成的權(quán)利體系和法律安排為司法管轄范圍和司法確定力的發(fā)展指明了方向。隨著自由主義文化的發(fā)展，西方社會進(jìn)入權(quán)利擴(kuò)張時期，法律確認(rèn)了貧困者要求享有與他人一樣的生活水準(zhǔn)的權(quán)利，少數(shù)族裔要求享有國家特殊關(guān)照和補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，患者要求享有知情同意的權(quán)利、消費(fèi)者要求享有安全消費(fèi)的權(quán)利。與此相適應(yīng)，寬容、開放的法律制度更關(guān)注個人的選擇自由，越來越多的權(quán)利被納入司法保護(hù)的范圍?，F(xiàn)代社會除了要求對傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和政治權(quán)利進(jìn)行司法保護(hù)之外，更加強(qiáng)調(diào)對選擇生活方式的權(quán)利、隱私權(quán)的司法保護(hù)，除了堅(jiān)持對社會主體權(quán)利的平等保護(hù)外，更加強(qiáng)調(diào)對弱勢群體和少數(shù)族群權(quán)利的司法保護(hù)。此外，現(xiàn)代國家最高司法機(jī)關(guān)擁有了監(jiān)視、監(jiān)督和制約立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的司法審查權(quán)威，司法審查程序已經(jīng)成為現(xiàn)代公民修正法律的不可或缺的訴訟權(quán)利。在司法審判實(shí)踐中，法院自身發(fā)展起來的法律規(guī)定更加具有實(shí)效性，最高法院不斷地影響、更改、修訂和創(chuàng)造法律的適用原理，對行政自由裁量權(quán)施加最為嚴(yán)格的司法審查，最終在司法審查領(lǐng)域建立了至上的權(quán)威。

司法是適用法律規(guī)則處理當(dāng)事人之間糾紛的權(quán)威機(jī)制，法律的擴(kuò)張意味著可供法院適用的法律規(guī)則的增加，也就意味著司法確定力范圍的擴(kuò)大。權(quán)威在本質(zhì)上是一種制度現(xiàn)象，必須符合一定的制度化標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)許諾被制度化為合同形式，規(guī)則或命令被制度化為法律形式時，一個判斷和決定才具有權(quán)威性。權(quán)威只是對某些范圍內(nèi)的行動具有約束力，司法判決的事項(xiàng)通常都是由法律規(guī)定的，因此，法官的司法判斷和司法裁決在法律規(guī)定的管轄范圍內(nèi)對所有人都具有權(quán)威。(3)參見萊斯特·格林：《國家的權(quán)威》，毛興貴譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年，第49頁。法律的擴(kuò)張也意味著法律權(quán)利和權(quán)利意識的增長，人們要求用更多的法律確認(rèn)更多的權(quán)利要求。(4)參見弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》，第12-13頁。

建立在司法管轄權(quán)威基礎(chǔ)上的司法確定力是與信任法治、依靠法律解決問題的意識緊密聯(lián)系在一起的?！皺?quán)利時代的大眾文化傾向把十分復(fù)雜的社會問題提交法院通過司法裁判來處理，現(xiàn)代社會的任何一件事務(wù)最終都可以訴諸法院”。當(dāng)大多數(shù)人具有運(yùn)用法律手段保護(hù)自己的利益、解決與他人利益沖突的自覺意識時，法院就會在社會生活中樹立起強(qiáng)有力的裁判權(quán)威?！胺傻膹?qiáng)制是一種可以承受的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制。起訴和運(yùn)用法律程序并不是羞恥或者不名譽(yù)的事情；政府在依次運(yùn)用法律使得意志薄弱或罪孽深重的人遵守公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)方面毫不猶豫。簡言之，法律就是暴力和自治失靈的替代品”。(5)弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》，第19、49頁。

再次，司法管轄范圍的文化選擇決定了司法確定力的作用范圍。法律在社會文化選擇的基礎(chǔ)上規(guī)定了司法管轄案件的范圍。在人類糾紛解決機(jī)制形成和發(fā)展的歷史長河中，法院并沒有始終擁有壟斷裁決的權(quán)威。在古代社會中，司法機(jī)關(guān)在某種程度上與社會機(jī)構(gòu)分享糾紛裁決權(quán)力。在中世紀(jì)的西方社會中，教會法庭和世俗法庭分別裁決不同領(lǐng)域的糾紛，教會法調(diào)整人們的精神世界，世俗法調(diào)整世俗世界。(6)參見哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第256頁。進(jìn)入絕對主義國家時期后，司法機(jī)關(guān)逐漸壟斷了適用法律的權(quán)力。隨著資本主義生產(chǎn)方式的建立和發(fā)展，人們擺脫了身份依附關(guān)系，獲得越來越多的選擇自由，人們的交往空間和范圍逐漸擴(kuò)大，需要法律規(guī)范的社會行為日益增多，法律成為調(diào)整社會關(guān)系的主要手段，法院相應(yīng)地擴(kuò)大了司法管轄范圍。

然而，司法管轄范圍不是無限的，法院功能的擴(kuò)展既受到司法過程性質(zhì)和司法權(quán)能的內(nèi)在限制，也要受到自身功能的文化定位和社會文化期待的影響。法院通常適宜審理邊界清晰、相對簡單的社會糾紛。法院沒有改變現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)安排的政治權(quán)力，也沒有能力處理許多非常敏感的政治問題，因此必須尊重政治過程、市場調(diào)整和社區(qū)自治的糾紛解決范圍，認(rèn)真考慮司法供給和司法需求之間的平衡問題，將普遍性的利益調(diào)整問題直接交給政治制度去解決。因此，在司法管轄的實(shí)踐中，“為了確保裁決的權(quán)威，對于可能被其他部門推翻的案件，法院會盡量避免受理”。(7)杰弗瑞·A.西格爾、哈羅德·J.斯皮斯：《正義背后的意識形態(tài)：最高法院與態(tài)度模型》，劉哲偉譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第215頁。

此外，并不是法律規(guī)定可以受理的糾紛都能成為法院審理的案件，法院能否對糾紛進(jìn)行管轄，最終依賴當(dāng)事人的選擇。在通常情況下，社會主流文化價值觀念制約著當(dāng)事人選擇何種途徑解決糾紛，當(dāng)事人的文化選擇界定了司法管轄的實(shí)際范圍。法院應(yīng)該在司法管轄方面保持謙抑性，必須尊重當(dāng)事人在文化基礎(chǔ)上作出的自由選擇，不能主動介入社會糾紛的解決。進(jìn)而言之，社會結(jié)構(gòu)模式和心理文化傾向深刻地影響了人們對糾紛實(shí)質(zhì)的看法以及對糾紛解決途徑的選擇，劃定了人們依靠法律解決利益沖突的限度和范圍，從而在一定程度上明確了法院的案件受理和管轄范圍，進(jìn)而決定了司法權(quán)威在社會生活和政治生活中的作用。

最后，司法管轄權(quán)配置的文化選擇決定了司法確定力的實(shí)現(xiàn)路徑。正義的含義是隨著人類社會的發(fā)展而不斷變化的，正義概念的核心要素卻具有一定的穩(wěn)定性，分配正義、交換正義和糾正正義確實(shí)是人類永恒的價值追求。人們通過立法制度來實(shí)現(xiàn)分配正義、利用市場機(jī)制來實(shí)現(xiàn)交換正義、利用司法制度來實(shí)現(xiàn)糾紛解決的公正。盡管在傳統(tǒng)社會中，立法、行政、司法權(quán)力并沒有完全分離，司法權(quán)還在一定程度上依附于行政權(quán)力，但是司法公正一直是人類社會的文化訴求。按照司法公正的要求來確定和分配司法管轄權(quán)也是人類社會的價值選擇。在司法管轄的歷史探索中，人們發(fā)現(xiàn)依照地域管轄、特別管轄、級別管轄來分配司法管轄權(quán)有利于實(shí)現(xiàn)公正和效率的融合。

在司法程序運(yùn)行過程中，程序主體都必須遵守既定的管轄權(quán)分配制度，有管轄權(quán)的法院受理案件之后必須依法獨(dú)立審理，沒有管轄權(quán)的法院不能對該案件的審理施以任何形式的干預(yù)。擁有上訴管轄權(quán)的上一級法院不能提前參與和干預(yù)該案件的審理。司法管轄權(quán)的合理配置既有利于法院公正、高效地審理案件，也有助于司法確定力的形成。因此，從價值基礎(chǔ)和價值取向看，法院的級別管轄、地域管轄和特別管轄的制度設(shè)計都是文化選擇的結(jié)果。

二、司法確定力與法律事實(shí)建構(gòu)的文化評價

法律事實(shí)是程序主體在司法過程中以證據(jù)為基礎(chǔ)，通過溝通、辯論和選擇等環(huán)節(jié)重構(gòu)的事實(shí)圖景。從實(shí)質(zhì)看，法律事實(shí)的建構(gòu)過程是當(dāng)事人、代理人、辯護(hù)人、證人、法官等程序主體通過案件事實(shí)與法律規(guī)定的聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)、揭示和建構(gòu)案件事實(shí)法律意義的過程。在一般情況下，案件事實(shí)的法律意義和社會意義都是在一定社會的文化環(huán)境中確定的，因此，法律事實(shí)建構(gòu)必須以一定社會文化為基礎(chǔ)，經(jīng)過文化的評價才能取得應(yīng)有的確定力。

第一，作為裁決依據(jù)的法律事實(shí)是發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)的真實(shí)圖景，在這種文化認(rèn)識基礎(chǔ)上形成的司法確定力是絕對確定力和相對確定力的結(jié)合。在司法過程中，法官和訴訟當(dāng)事人都要面對案件事實(shí)、客觀事實(shí)和法律事實(shí)的辨析和意義追問等問題。出于維護(hù)自己利益的需要，訴訟當(dāng)事人提交給法庭的往往是有利于自己的案件事實(shí)，法官要從這些選擇性的案件事實(shí)中找出可以用于裁決糾紛的證據(jù)事實(shí)較為棘手。在人類早期社會，人們除了依靠各種證據(jù)之外，還要依靠神靈的力量來發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。因而在許多情況下，發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)，尋找真實(shí)發(fā)生的事實(shí)也只能是人們的一種愿望，但卻是自古以來的一種文化訴求，一種本體主義的認(rèn)識范式。通過訴訟程序還原事實(shí)真相、再現(xiàn)過去發(fā)生的事實(shí)圖景，不僅是訴訟當(dāng)事人的主要訴訟目的，也是法官的重要審理任務(wù)。但是，客觀事實(shí)是過去發(fā)生的真實(shí)圖景，進(jìn)入司法程序后無法再現(xiàn)。訴訟中發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)的事實(shí)只是經(jīng)過當(dāng)事人選擇和法官篩選后形成的證據(jù)事實(shí)，是司法程序參與者建構(gòu)出來的，因此，法律事實(shí)只能追求最大程度上接近客觀事實(shí)，卻永遠(yuǎn)不是客觀事實(shí)。

法律事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)是圍繞著證據(jù)的尋找和認(rèn)定展開的具有法律意義的活動。發(fā)現(xiàn)和尋找法律事實(shí)的活動主要是在案件審理之前進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人可以采取各種合法手段，尋求對自己司法訴求有利的人證、物證和其他有力證據(jù)，代表國家利益的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)尋找追究嫌疑人刑事責(zé)任的犯罪證據(jù)。法律事實(shí)的建構(gòu)則主要發(fā)生案件審理階段，進(jìn)入法庭調(diào)查和辯論階段，雙方當(dāng)事人及其代理人和法官在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上通過甄別、選擇，賦予相應(yīng)的案件事實(shí)以一定法律意義。盡管雙方當(dāng)事人力圖尋找和發(fā)現(xiàn)有關(guān)糾紛的系統(tǒng)、完整的證據(jù)材料，但由于收集過程受到人力物力限制、證據(jù)材料有意無意地遺失和毀損或被其他主體所控制等原因，通常不可能完成這樣難度的證據(jù)收集任務(wù)。此外，當(dāng)事人即使掌握相當(dāng)完整的證據(jù)材料，為了盡可能地從司法審理和裁決中獲得更多的利益，往往會從全部證據(jù)中選擇有利于自己的證據(jù)。由此可見，呈現(xiàn)在法官面前的是經(jīng)過當(dāng)事人選擇過的部分案件事實(shí)，是碎片化的案件事實(shí)，而不是整體案件事實(shí)。法官只能依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，通過法庭調(diào)查、法庭辯論、證據(jù)分析和法律推理，從雙方當(dāng)事人在法庭審理過程中提供的事實(shí)碎片中梳理出關(guān)鍵性的證據(jù)事實(shí)，建構(gòu)相對完整的法律事實(shí)圖景，揭示案件事實(shí)的法律意義。由此形成的法律事實(shí)已經(jīng)不是客觀事實(shí)，而是在程序主體參與、溝通、辯論基礎(chǔ)建構(gòu)起來的法律事實(shí)。

因此，作為裁決依據(jù)的法律事實(shí)是程序參與者的主觀努力和客觀證據(jù)材料支持相結(jié)合的產(chǎn)物，也就是程序參與者發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)的事實(shí)。由此出發(fā)，法律事實(shí)的確定力必然要受到本體主義的文化認(rèn)識和建構(gòu)主義的文化認(rèn)識的交叉評價。一方面，案件事實(shí)雖然是過去發(fā)生的事實(shí)圖景，在審理過程中無法完整地再現(xiàn)，但也是人們實(shí)際生活中的事實(shí)場景，無數(shù)人在日常生活中經(jīng)歷和體驗(yàn)過的沖突和糾紛情景會逐漸形成一幅相對完整和穩(wěn)定的事實(shí)圖景，因而在一定程度上具有了客觀性。如果法官最后認(rèn)定的法律事實(shí)極大地偏離了人們心中的生活常識，將會遭到人們的排斥，在此基礎(chǔ)上形成的司法判決也不會獲得當(dāng)事人和社會公眾的認(rèn)可，司法裁決也會失去應(yīng)有的確定力。因此，過度強(qiáng)調(diào)法律事實(shí)的選擇性和建構(gòu)性也不符合社會主流文化的訴求。所以，有些國家的訴訟法律規(guī)定，有新證據(jù)足以推翻原生效判決的案件可以在一定條件啟動再審程序；另一方面，由于證人死亡、物證消失和其他客觀條件的制約，有些案件事實(shí)不能完整地再現(xiàn)糾紛原有真相，訴訟當(dāng)事人和法官即便窮盡可能的收集手段也無法達(dá)到客觀真實(shí)的要求。如果法官只能在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上對糾紛作出裁決，那就永遠(yuǎn)形成不了司法判決，也就談不上司法判決有無確定力。因此，法官只能以相對真實(shí)的法律事實(shí)作出司法判決，形成相對的司法確定力。司法的相對確定力具有十分重要的法律意義和社會價值，在沒有非常特殊的法定事由出現(xiàn)的情況下，法律事實(shí)及其相關(guān)的裁決具有明確的效力，它要求雙方當(dāng)事人必須尊重經(jīng)過陳述、調(diào)查、質(zhì)證、辯論等程序環(huán)節(jié)建構(gòu)起來的法律事實(shí)，將其看成是事實(shí)真相的表達(dá)，不能再對此爭議提起訴訟請求。“法律正是需要解決并界定現(xiàn)實(shí)。每天各地的法院都在界定各類案件中的事實(shí)，而且這些事實(shí)一旦被界定，在后來的程序中就基本不可能再起爭執(zhí)。法庭不僅界定案件的屬性，而且界定發(fā)生了什么。一旦法庭界定發(fā)生過什么，那么就真的發(fā)生過什么，在法庭上發(fā)現(xiàn)過的事實(shí)幾乎不會遭遇挑戰(zhàn)”。(8)韋德·曼塞爾、貝琳達(dá)·梅特亞德、艾倫·湯姆森：《別樣的法律導(dǎo)論》，孟慶友、李錦譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第27頁。

第二，作為裁判依據(jù)的法律事實(shí)是司法公正價值和司法效率價值有機(jī)結(jié)合的產(chǎn)物，在此文化選擇基礎(chǔ)上形成的司法確定力是理想確定力和現(xiàn)實(shí)確定力的整合。無論是法律事實(shí)的發(fā)現(xiàn)還是法律事實(shí)的建構(gòu)都是在一定的時間和空間內(nèi)進(jìn)行的法律活動，在尋找證據(jù)的過程中，糾紛當(dāng)事人有可能發(fā)現(xiàn)和收集了有利于對方的證據(jù)，但是為了自身利益的最大化，這些證據(jù)有可能會被隱匿、轉(zhuǎn)移而不提交給法庭。因此，起訴前的證據(jù)收集階段，也是案件事實(shí)的選擇過程，這一過程寄托了訴訟當(dāng)事人致力實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的愿望，也需要當(dāng)事人處理效率和公正的矛盾，作出某種價值選擇。此外，糾紛有可能涉及或內(nèi)含多種形式的利益，當(dāng)事人出于隱私、尊嚴(yán)和其他社會關(guān)系維持的需要，也有可能拋棄一些利益、犧牲一些價值，以期通過訴訟保護(hù)和實(shí)現(xiàn)自己選擇的主要利益和重要價值。這種價值選擇也在一定程度上影響了司法過程中法律事實(shí)的建構(gòu)，影響了法律事實(shí)確定力的內(nèi)容和范圍。

在審理和裁判階段，當(dāng)事人的價值選擇同樣深刻影響法律事實(shí)的建構(gòu)結(jié)果。訴訟當(dāng)事人基于自身的價值訴求，對案件事實(shí)作出不同的描述，因而在法官面前呈現(xiàn)出不同的事實(shí)圖景碎片，而不是整體的事實(shí)圖景。法官在對案件事實(shí)進(jìn)行判斷和甄別時，需要仔細(xì)分析涉案的事實(shí)要素，透過這些案件事實(shí)去尋找具有法律意義的證據(jù)事實(shí)。在訴訟實(shí)踐中，當(dāng)事人在趨利避害心理的驅(qū)動下，向法庭提交的證據(jù)往往帶有一定的誘導(dǎo)性，有時還會偽造證據(jù)，此時法官更需要冷靜和理性地分析，結(jié)合以往的司法判斷經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)實(shí)體法律規(guī)則、程序法律規(guī)則和證據(jù)法律規(guī)則，從原被告雙方在法庭審理中提供的事實(shí)碎片里尋找、選擇、整理出決定性的事實(shí)要素，從證據(jù)基礎(chǔ)上推定出具有法律意義的法律事實(shí)，盡可能地發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的真相。隨后，依據(jù)相應(yīng)法律的規(guī)定，法官可以在法律事實(shí)的基礎(chǔ)上確定案件當(dāng)事人在相關(guān)法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，法律事實(shí)由此具有了相對的確定性，為司法確定力提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。顯然，法律事實(shí)具有的確定力是訴訟當(dāng)事人以證據(jù)提交為中心作出的價值選擇結(jié)果。有限的司法資源和糾紛解決的直接目的決定了法律事實(shí)不需要完全復(fù)原客觀事實(shí)，司法活動只要能夠努力展現(xiàn)案件事實(shí)的法律意義就可以了。人們對案件正義標(biāo)準(zhǔn)的普遍性感知以及正義實(shí)現(xiàn)效率的要求，決定了不同類型案件的法律意義。基于正義標(biāo)準(zhǔn)的差異，民事案件和刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。在民事案件的事實(shí)認(rèn)定中，只要證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到蓋然性的要求，法律事實(shí)的建構(gòu)就具有公正性，而刑事案件事實(shí)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)則必須達(dá)到排除合理懷疑的要求才具有公正性。

這種通過司法程序建構(gòu)起來的法律事實(shí)是在法律規(guī)定的訴訟期間和舉證時限內(nèi)完成的證據(jù)事實(shí)，試圖在這樣一個特定的時間界限內(nèi)通過溝通達(dá)成完全共識是極其困難的，(9)參見楊波：《對法律事實(shí)建構(gòu)論的初步闡釋》，《法制與社會發(fā)展》2006年第6期，第96頁。在審理期限即將屆滿時，如果訴訟當(dāng)事人之間沒有在法律事實(shí)建構(gòu)上達(dá)成共識，法官就必須在某一相對確定的法律事實(shí)基礎(chǔ)上作出判決。因此，判決要獲得當(dāng)事人和社會公眾的接受和認(rèn)可，就必須依賴普遍的訴訟觀念和司法理念的支持，就必須在司法制度內(nèi)實(shí)現(xiàn)某些價值的整合。訴訟是國家公力救濟(jì)制度，既要滿足每個訴訟個體的價值訴求，也要符合社會普遍的司法價值理念。人們在認(rèn)識到司法公正是有效率的公正、遲到正義非正義的同時，也要意識到?jīng)]有體現(xiàn)公正的司法效率是沒有合理性的。法律事實(shí)建構(gòu)程序正是建立在司法公正價值和司法效率價值的有機(jī)結(jié)合基礎(chǔ)上的司法制度機(jī)制。

在司法實(shí)踐中片面強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí)的重要意義，過分追求客觀真相，這種做法和要求不符合人類認(rèn)識規(guī)律。這種司法觀念及其司法實(shí)踐在相當(dāng)程度上導(dǎo)致法院不能在合理的期限內(nèi)審理和裁決糾紛，不能及時給予受害人必要的司法救濟(jì)，也不能盡快恢復(fù)社會秩序。在我國司法實(shí)務(wù)中，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，法院將有錯必糾作為案件審理的基本理念，把追求客觀真實(shí)作為整個司法運(yùn)作過程中的既定目標(biāo)，普遍認(rèn)為案件的事實(shí)與證據(jù)都是與人們的認(rèn)識無關(guān)的絕對客觀的存在，只要通過各種努力，利用各種途徑就能夠最終復(fù)原案件的真實(shí)圖景。在這種司法理念指導(dǎo)下，很多法官在審理案件時會在自己的意識中形成一個案件事實(shí)圖景，該案件的有關(guān)事實(shí)與證據(jù)已經(jīng)在一個具體的時空范圍內(nèi)超驗(yàn)地存在，法律事實(shí)的認(rèn)定就是重現(xiàn)這個客觀真實(shí)的過程，裁判所依據(jù)的事實(shí)都必須與曾經(jīng)實(shí)際發(fā)生過的案件事實(shí)完全一樣，司法程序才能終結(jié)。因此，案件的客觀事實(shí)成為裁判是否正確的絕對標(biāo)準(zhǔn)，法官要努力獲取與案件有關(guān)的全部證據(jù)，挖掘與案件相關(guān)的全部因素，使主觀認(rèn)識與案件客觀真實(shí)完全符合，這樣的司法過程及其結(jié)果才能被當(dāng)事人認(rèn)可，才能獲得確定力。也就是說，獲得的證據(jù)與案件的客觀事實(shí)相一致的裁決就是正確的、公正的，否則就是錯誤的、不公正的。這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是一個司法理想，在追求客觀事實(shí)的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，司法實(shí)踐所能達(dá)到的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了法官應(yīng)有的司法能力，在不同程度上耽誤了案件的審理，極大地影響了司法效率。片面追求事實(shí)真相而不斷對案件進(jìn)行重復(fù)審理的做法，背離了司法確定力的價值基礎(chǔ)和價值目標(biāo)，消解了司法裁判的權(quán)威。因此，在司法公正價值和司法效率價值相結(jié)合基礎(chǔ)上形成的司法確定力是理想確定力和現(xiàn)實(shí)確定力的融合。

第三，作為裁判依據(jù)的法律事實(shí)是法律正義和社會正義的有機(jī)結(jié)合，在此文化評價基礎(chǔ)上形成的司法確定力是內(nèi)在確定力和外在確定力的融合。社會交往活動中常常發(fā)生侵權(quán)、違約的情況，當(dāng)事人一般情況下會選擇自力救濟(jì)的方式主張權(quán)利，要求行為人賠償侵害權(quán)利所造成的損失。如果雙方當(dāng)事人不能形成解決糾紛的合意，將會采取訴訟途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益。在這種情況下，當(dāng)事人既可能依據(jù)法律的規(guī)定，采用法律標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定雙方行為的性質(zhì)，也可能依據(jù)社會公平正義觀念，運(yùn)用文化標(biāo)準(zhǔn)來界定糾紛的性質(zhì)、推定雙方的權(quán)利義務(wù)。建立在社會公平正義觀念基礎(chǔ)之上的文化評價標(biāo)準(zhǔn)與法律原則和法律精神具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。在大眾的法律意識中，法律原則的價值蘊(yùn)涵和價值取向是評價利益沖突的文化標(biāo)準(zhǔn)，他們在通常情況下借助文化認(rèn)識提出具體的訴訟請求。但是，由于各方當(dāng)事人都站在自己的利益立場上，運(yùn)用自己的社會經(jīng)驗(yàn)、法律知識和思維方式認(rèn)識和評價案件事實(shí)，因而會對案件事實(shí)的法律意義產(chǎn)生不同的理解。當(dāng)事人、法官和社會公眾將會發(fā)現(xiàn)，很難直接運(yùn)用抽象的法律規(guī)則和法律原則對案件事實(shí)進(jìn)行評價和選擇。法律事實(shí)是在司法過程中逐步建構(gòu)起來的事實(shí)圖景，是價值判斷和利益博弈的結(jié)果。人們的文化認(rèn)識架起了事實(shí)與法律之間的橋梁，案件事實(shí)通過一系列的篩選與評價就成為法律事實(shí)。因此，法律事實(shí)的發(fā)現(xiàn)過程實(shí)際上是人們進(jìn)行價值選擇與文化評價的過程。

在通常情況下，訴訟當(dāng)事人的價值選擇是理性選擇。當(dāng)事人的訴訟行為和訴訟目的有著密切的聯(lián)系，當(dāng)事人在訴訟準(zhǔn)備階段和訴訟開始階段通過證據(jù)的選擇而進(jìn)行的利益選擇和價值選擇不僅是個人理性的體現(xiàn)，也是社會普遍理性的反映?！袄硇缘钠毡樾砸馕吨鼈儾粌H適用于完全相同的情況，也適用于類似的情況”，(10)托馬斯·內(nèi)格爾：《理性的權(quán)威》，蔡仲、鄭瑋譯，上海：上海譯文出版社，2013年，第5頁。司法過程中的事實(shí)建構(gòu)應(yīng)該是開放性和互動性的活動，法律事實(shí)建構(gòu)體現(xiàn)當(dāng)事人的價值訴求，體現(xiàn)法官的價值判斷和社會公眾的價值評價。在疑難復(fù)雜案件的法律事實(shí)建構(gòu)過程中，在發(fā)現(xiàn)、收集、整理和選擇證據(jù)、確定案件事實(shí)的時候，當(dāng)事人和法官能夠在不同程度上意識到此類糾紛存在著復(fù)雜的利益沖突和價值沖突，面對現(xiàn)有的法律沒有對此類利益關(guān)系和價值關(guān)系作出明確評價的情形，程序參與者對相關(guān)法律規(guī)范的解釋必然是建構(gòu)性的闡釋，從而只能有選擇性地賦予某些案件事實(shí)一定的法律意義。因此，法律事實(shí)的建構(gòu)活動是建立在價值共識基礎(chǔ)上的一種事實(shí)規(guī)范的建構(gòu)活動，是反映法律原則的價值取向，符合社會主流價值觀念的要求，代表一定的民意基礎(chǔ)的價值認(rèn)識、價值評價和價值選擇過程。

法律事實(shí)建構(gòu)的開放性意味著法官不能壟斷法律事實(shí)的認(rèn)定權(quán)，法律事實(shí)的認(rèn)定要受制于當(dāng)事人的價值選擇理性和社會公眾的價值判斷理性，要建立在社會普遍理性的基礎(chǔ)上。在一些普通法系國家，為防止法官濫用事實(shí)認(rèn)定權(quán)，國家對司法權(quán)進(jìn)行合理分配，讓陪審團(tuán)分享法律事實(shí)認(rèn)定權(quán)，法官行使法律適用權(quán)，一些大陸法系國家也在一定程度上讓陪審員在司法程序中分享司法權(quán)。在現(xiàn)代司法制度架構(gòu)中，陪審制是增強(qiáng)法律事實(shí)確定力的重要機(jī)制，它通過在法官和民眾之間合理配置事實(shí)認(rèn)定權(quán)，有效彌合了理性與感性、抽象與具體、普遍與特殊之間的裂隙。陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)作為法官與民眾之間的緩沖帶，當(dāng)法官作出的判決無法使民眾滿意時，陪審團(tuán)可以運(yùn)用自身的知識和常識，緩沖民眾與法官之間的緊張關(guān)系，使正義得以實(shí)現(xiàn)。(11)參見威廉·L.德威爾：《美國的陪審團(tuán)》，王凱譯，北京：華夏出版社，2009年，第42頁。當(dāng)然，陪審制適用疑難復(fù)雜的民事案件和重大刑事案件的審理，它將社會公眾的理性和經(jīng)驗(yàn)帶到了新類型事實(shí)的意義建構(gòu)過程中，通過法律正義與社會正義的有機(jī)結(jié)合，在社會主流文化的評價和選擇的基礎(chǔ)上形成司法確定力。在普特南看來，經(jīng)驗(yàn)世界與合理可接受標(biāo)準(zhǔn)是相互依賴、相互建構(gòu)的關(guān)系，經(jīng)驗(yàn)世界離不開我們的合理的可接受標(biāo)準(zhǔn)，我們使用合理的可接受性標(biāo)準(zhǔn)來建構(gòu)經(jīng)驗(yàn)世界的理論圖景，同時我們依據(jù)這幅圖景來反復(fù)修正自己的合理可接受標(biāo)準(zhǔn)。(12)參見希拉里·普特南：《理性、真理與歷史》，童世駿、李光程譯，上海：上海譯文出版社，2016年，第152頁。

三、司法確定力與審判規(guī)則建構(gòu)的文化整合

不僅法律事實(shí)是通過司法程序建構(gòu)的產(chǎn)物，審判規(guī)范也是司法過程的建構(gòu)結(jié)果。審判規(guī)范與法律事實(shí)的確定力都是在文化認(rèn)識、文化評價和文化選擇過程中形成的。因?yàn)槊癖娫谌粘Ｉ钪械纳鐣煌袨閷?shí)際上既受到法律規(guī)范的評價，也受到社會規(guī)范的評判，許多糾紛的背后是法律規(guī)范保障的利益與習(xí)慣規(guī)范保護(hù)的利益之間的沖突，所以，法官必須在司法程序中借助法律規(guī)范和習(xí)慣規(guī)范的整合來建構(gòu)適用于個案的審判規(guī)范。顯然，法官解決法律適用問題的過程就是建構(gòu)審判規(guī)范的過程，是法官在司法過程中對法律規(guī)范確定的法律價值與社會規(guī)范表達(dá)的社會價值進(jìn)行文化整合的過程。

(一)通過立法民意與司法民意的融合形成審判規(guī)則的確定力

法律適用的確定力依賴法律規(guī)則的穩(wěn)定性和明確性。法律規(guī)定凝聚了制定過程中的民眾意愿，被視為價值選擇的結(jié)果。實(shí)際上，法律規(guī)則是在民意基礎(chǔ)上創(chuàng)制出來的，公眾意見在一定程度上既是一種不能忽視的政治力量，也是一種正當(dāng)性的評價標(biāo)準(zhǔn)。(13)參見喬治·薩拜因：《政治學(xué)說史(第四版)》上卷，鄧正來譯，上海：上海人民出版社，2008年，第134頁。法律規(guī)則只有凝聚了民眾意愿，才能最大限度地符合社會正義的要求，順應(yīng)社會發(fā)展的趨勢，承載普遍適用的價值理性，確保在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)不會超出人們的普遍認(rèn)知能力，這正是法律能夠持續(xù)發(fā)揮社會治理功能的重要原因，否則法律很難保證其確定性。沒有確定性就意味著沒有穩(wěn)定性，民眾不會持續(xù)遵守變動的法律規(guī)則，更不會以此為依據(jù)計劃和安排自己的生活。因此，確定性是法律的內(nèi)在屬性，法律規(guī)則本身就內(nèi)含理性的價值選擇基礎(chǔ)。一旦法律規(guī)則在具體情境中被運(yùn)用，法律規(guī)則中所荷載的價值選擇理性轉(zhuǎn)化為法律適用的確定性，就能引導(dǎo)法官和當(dāng)事人的溝通活動。這種理想的法律規(guī)則適用于具體的案件審理過程就能夠產(chǎn)生相應(yīng)的司法確定力。

然而，適用何種法律規(guī)則、如何適用法律的規(guī)定本身就是法官和當(dāng)事人在一定的社會文化環(huán)境中做出的理性選擇。無論法律規(guī)則多么嚴(yán)謹(jǐn)，都無法避免模糊和簡化的問題，無論法律體系多么完美，總會有社會關(guān)系沒有被納入法律應(yīng)該調(diào)整的范圍。法院在很多情況下需要通過法律解釋來厘清法律規(guī)定的含義、填補(bǔ)法律的漏洞；在司法實(shí)踐中，法官發(fā)現(xiàn)許多疑難案件依靠現(xiàn)有的法律規(guī)定、法律解釋、法律推理難以對之做出公正的判決，需要他們運(yùn)用價值選擇和利益衡平的方式來實(shí)現(xiàn)裁判目的。法律漏洞和模糊地帶的存在，意味著法律在某些方面并沒有為社會行為的評價確立明確的價值選擇標(biāo)準(zhǔn)，也沒有明確的民意基礎(chǔ)，需要法官把自己的主觀認(rèn)識和案件審理時的社會主流價值觀結(jié)合起來，根據(jù)法律的原則和精神，超越法律現(xiàn)有的規(guī)定創(chuàng)造出適用于疑難案件的審判規(guī)則，(14)參見卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第286-287頁。通過消除法律模糊性保障司法裁決的確定性。

因此，法官要關(guān)注司法公共領(lǐng)域內(nèi)的法律溝通和辯論，要正視那些被現(xiàn)有法律規(guī)則忽視的不公正的社會現(xiàn)象，在公眾的價值理性能接受的基礎(chǔ)上建構(gòu)審判規(guī)則，為案件的公正裁決提供適用規(guī)則。(15)參見羅納德·J.艾倫：《理性、認(rèn)知、證據(jù)》，栗崢、王佳譯，北京：法律出版社，2013年，第62頁。正如法律是編織意義的社會網(wǎng)絡(luò)，需要在政府與社會、個體與個體的意志互動中形成社會適應(yīng)能力，法律適用同樣需要通過相應(yīng)意志的互動提高其社會適用能力。法官在建構(gòu)審判規(guī)則的過程中，應(yīng)該尊重當(dāng)時社會的主流價值觀念，依據(jù)在整個社會秩序結(jié)構(gòu)中占支配地位的價值結(jié)構(gòu)和社會公正理想，對有關(guān)法律規(guī)則進(jìn)行價值闡釋，賦予其新的意義，確保價值選擇結(jié)果符合法律基本原則的精神要求。(16)參見E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第528頁。在通常情況下，主流民意內(nèi)含社會正義觀念，凝聚社會公眾的普遍理性，反映社會的價值共識，因而能夠同習(xí)慣、判例一道成為法律解釋、法律意義闡釋過程中的司法知識和司法資源，成為法官建構(gòu)審判規(guī)則、填補(bǔ)法律空隙的正當(dāng)性資源。

總之，司法確定力是法院在合理借鑒社會公眾的法律智慧和法律經(jīng)驗(yàn)、理性回應(yīng)社會公眾的價值訴求和司法需求、有效解決規(guī)范與事實(shí)緊張關(guān)系的過程中建立起來的司法能量。法律事實(shí)和審判規(guī)則的建構(gòu)是同價值判斷緊密地聯(lián)系在一起的，法律事實(shí)和法律適用的確定力是價值選擇的結(jié)果，也是立法民意和司法民意融合的產(chǎn)物。當(dāng)然，這種價值選擇是有邊界的，是在整體法律秩序內(nèi)的規(guī)范性選擇，司法的程序理性能夠保證法官在成文法、判例法和公眾理性限定的范圍內(nèi)作出價值選擇。一方面，法官根據(jù)法律制度的正義理念、社會主流價值觀念、法律權(quán)利要求，通過法律原則的價值闡釋回應(yīng)民意和社會力量，從當(dāng)時的社會文化資源中尋找價值評價標(biāo)準(zhǔn)，不斷驗(yàn)證、校正抽象的法律規(guī)則；另一方面，法院通過具體案件審理確立的價值選擇，引導(dǎo)社會文化的發(fā)展方向，保證民意能夠順應(yīng)社會發(fā)展的趨勢，充分反映社會法權(quán)要求。

(二)通過法律價值與社會價值的整合形成審判規(guī)則的確定力

建立在社會生活的經(jīng)驗(yàn)和智慧基礎(chǔ)上的習(xí)慣規(guī)則，在一定的時空范圍內(nèi)和一定的交往領(lǐng)域中確立了經(jīng)驗(yàn)性的社會文化模式和實(shí)踐性的價值評價標(biāo)準(zhǔn)。相較而言，法律規(guī)則是在社會生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的抽象理性，是整個社會普遍形成的文化共識和價值選擇的制度化表達(dá)形式。地方性實(shí)踐智慧與全社會的文化價值共識之間的差異決定了法律規(guī)則與習(xí)慣規(guī)則之間存在著一定程度的沖突，同時決定了法律規(guī)范與社會事實(shí)之間的緊張關(guān)系是永遠(yuǎn)存在的文化現(xiàn)象。盡管人們可以通過立法調(diào)研、立法論證和其他立法技術(shù)盡可能地減少或緩解這種沖突，但不能徹底消除二者的對立。進(jìn)而言之，習(xí)慣規(guī)則與法律規(guī)則的沖突所引發(fā)的法律規(guī)范與社會事實(shí)之間的沖突是社會糾紛產(chǎn)生的根本原因。法官在處理這類糾紛案件過程中，必須對原有法律規(guī)則進(jìn)行解構(gòu)，通過實(shí)踐性智慧與文化價值共識的有機(jī)整合建構(gòu)審判規(guī)則，努力在糾紛獲得公正的解決過程中形成司法確定力。

習(xí)慣規(guī)則與法律規(guī)則的許多沖突在一定程度上是不合理的習(xí)慣所內(nèi)含的價值訴求與合理的法律權(quán)利要求之間的對立。因此，法官審理由習(xí)慣與法律沖突所引發(fā)的糾紛案件，應(yīng)該以習(xí)慣的合理性作為建構(gòu)審判規(guī)則的基礎(chǔ)。一方面，一些長期存在的習(xí)慣與法律原則的精神和價值取向一致，獲得了社會公眾的認(rèn)同，在社會生活中得到了持續(xù)的適用，在此基礎(chǔ)上做出的行為選擇通常不會產(chǎn)生利益侵害后果，這種習(xí)慣就應(yīng)該是合理的。另一方面，社會生活和家庭生活中的某些行為慣例和風(fēng)俗，與人性的某些弱點(diǎn)相聯(lián)系，不符合人類文明發(fā)展的方向，卻在人類社會的某個特定的時期和特定的區(qū)域?yàn)槟骋簧鐣餐w所認(rèn)可和遵守，逐漸形成了具有社會強(qiáng)制力的習(xí)慣規(guī)則。隨著社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)及社會文化的發(fā)展，這些習(xí)慣已經(jīng)與發(fā)展中的公眾意愿相背離，成為利益訴求和權(quán)利要求的桎梏，導(dǎo)致社會糾紛不斷產(chǎn)生，逐漸失去了合理性。因此，法官應(yīng)該通過法律原則的闡釋，以社會公眾的價值取向作為否定某些習(xí)慣效力的依據(jù)，以體現(xiàn)文明發(fā)展趨勢的社會公正觀念來建構(gòu)審判規(guī)則，(17)參見皮羅·克拉瑪?shù)吕祝骸冻绦蚺c民主》，翟小波、劉剛譯，北京：高等教育出版社，2005年，第23-24頁。以期消解習(xí)慣規(guī)則與法律規(guī)則的沖突，實(shí)現(xiàn)社會價值和法律價值的融合，形成司法裁決的確定力。

在某些情況下，立法者在法律制定的時候沒有對當(dāng)時社會生活中的利益關(guān)系和法律要求作出必要的回應(yīng)，而持續(xù)存在的習(xí)慣規(guī)則正好具有彌補(bǔ)法律缺陷、代位調(diào)整的作用，法官在審理此類糾紛案件時，應(yīng)該通過法律解釋和審判規(guī)則建構(gòu)將習(xí)慣規(guī)則所內(nèi)含的社會價值納入法律原則所支持的價值體系中，把習(xí)慣規(guī)則所主張的權(quán)利要求納入法律原則所支持的法律權(quán)利體系中，利用司法裁判實(shí)現(xiàn)習(xí)慣權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)化。此外，在法律規(guī)則的運(yùn)行過程中，形成了新的社會關(guān)系，產(chǎn)生了新的利益關(guān)系和新的利益糾紛，這些新的權(quán)利訴求在很多情況下不能通過已有的法律規(guī)則去確認(rèn)、保護(hù)，而在日常生活中自發(fā)形成的習(xí)慣規(guī)則已經(jīng)在相當(dāng)時期內(nèi)持續(xù)支持這些發(fā)展中的利益訴求，這就導(dǎo)致了法律規(guī)則與習(xí)慣規(guī)則相沖突。也就是說，落后的法律規(guī)定成了習(xí)慣權(quán)利訴求的羈絆，成了社會正義實(shí)現(xiàn)的阻力。這些與社會發(fā)展相適應(yīng)的習(xí)慣規(guī)則，凝結(jié)了人們的發(fā)展愿望，肯定了社會價值的發(fā)展方向，給新的選擇以正當(dāng)性承諾，從而成了社會制度的文化要素。法院在處理這種新的利益糾紛的時候，應(yīng)該接納習(xí)慣規(guī)則所確定價值選擇依據(jù)建構(gòu)審判規(guī)則，借助司法裁判在新的社會交往領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)法律正義和社會正義的有機(jī)結(jié)合。(18)在埃里克森看來，“在習(xí)慣規(guī)則比法律規(guī)則在內(nèi)容上更可能福利最大化的情況下，講求效用的法官適用習(xí)慣性規(guī)則是明智的”。羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第314頁。

總而言之，司法活動既是法官運(yùn)用法律專業(yè)知識和審判技能解決糾紛的過程，也是法律規(guī)則的法律價值取向與習(xí)慣規(guī)則的社會價值取向借助溝通理性消除沖突、促進(jìn)融合的過程，還是法律事實(shí)和審判規(guī)則建構(gòu)效力的實(shí)現(xiàn)過程。因此，法官要善于識別和闡釋民俗習(xí)慣的法律意義，認(rèn)真體察和揭示善良風(fēng)俗習(xí)慣內(nèi)含的社會核心價值觀念，使之融入審判規(guī)則的建構(gòu)過程中，最大限度地發(fā)揮民俗習(xí)慣的文化評價和文化選擇功效，(19)參見公丕祥：《民俗習(xí)慣運(yùn)用于司法的價值、可能性與限度》，《人民法院報》2007年8月30日，第5版。在法律價值與社會價值的有機(jī)整合中形成司法確定力。

(三)通過法律價值沖突的消解形成審判規(guī)則的確定力

人們的交往模式和行為方式隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)日益復(fù)雜的樣態(tài)，調(diào)整這些紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系的法律規(guī)則之間難免發(fā)生沖突。有時，法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)中的行為受到了多個法律規(guī)則的評價，產(chǎn)生了相互矛盾的法律后果，自己置身于事實(shí)認(rèn)定和法律適用的困境。按照司法最終解決原則的要求，法官既不能以這些法律規(guī)則之間存在沖突為由作出拒絕審判的決定，也不能中止案件的審理，等待立法機(jī)關(guān)通過立法解釋或修正法律的政治渠道解決法律沖突之后再啟動審理程序?？紤]到當(dāng)事人基于法律規(guī)則沖突所產(chǎn)生的利益糾紛必須在審理期限內(nèi)得到公正的裁決，立法程序的內(nèi)在特質(zhì)決定了不可能在法律規(guī)范的制定程序和修改程序中徹底消除規(guī)范沖突問題，發(fā)現(xiàn)和選擇用于裁決糾紛的法律規(guī)則是司法的應(yīng)有權(quán)能，法官可以通過法律規(guī)則的選擇適用權(quán)力或司法造法的權(quán)威解決規(guī)則沖突。從本質(zhì)上講，規(guī)則之間的沖突是規(guī)則背后的利益沖突和價值沖突，糾紛的解決過程乃是規(guī)則沖突的消解和價值選擇的過程。

法官可以在價值選擇的基礎(chǔ)上通過選擇適用權(quán)來解決法律規(guī)則之間的沖突問題。在運(yùn)用司法程序解決法律沖突方面，大多數(shù)國家的法院根據(jù)法律規(guī)則的價值位階和效力等級，遵循上位法優(yōu)先下位法、特別法優(yōu)先一般法的原則選擇適用法律規(guī)則。在處理效力等級不同的法律規(guī)則之間的沖突問題時，法官考慮到效力等級高的法律規(guī)則在制定程序和制定主體方面要求更高，不同的利益訴求在議案的提出、審議、表決程序中經(jīng)過充分的討論、辯論、博弈和妥協(xié)，在一定程度上表達(dá)了人民的價值選擇意志，已經(jīng)在更大范圍內(nèi)達(dá)成價值共識，因此，一般情況下會采用上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則來審理和裁決案件，依據(jù)上位法的規(guī)定在當(dāng)事人之間分配權(quán)利和義務(wù)。從法理上講，法院在個案審理中擁有的法律選擇適用權(quán)，仍然屬于法律的具體解釋和具體適用的問題，法官不能單純地按照效力高低來選擇適用法律規(guī)則，而應(yīng)該按照法律的時代精神和價值取向來行使法律規(guī)則的選擇適用權(quán)，在上位法的規(guī)定明顯不合理而下位法的規(guī)定回應(yīng)了普遍性的價值訴求的情形下，可以有條件地適用下位法的規(guī)定。在處理同等效力位階法律規(guī)則之間沖突的時候，法官基于新法比舊法更能夠反映社會發(fā)展的價值取向，能夠充分反映當(dāng)下人民的意志和愿望，通常會依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，選擇適用能夠表達(dá)人民現(xiàn)實(shí)意志的法律規(guī)定。此外，如果一種社會關(guān)系及其相應(yīng)的社會行為同時受到一般法中法律規(guī)定和特別法中法律規(guī)定的競合評價，法院則應(yīng)該根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則解決同等效力法律規(guī)則之間的沖突問題。

法院可以在憲法價值評判的基礎(chǔ)上通過司法審查機(jī)制來解決法律規(guī)則之間的沖突問題。議員雖然是人民選出來的政治代理人，代表著人民利益和人民意志，但是，議員在現(xiàn)實(shí)的政治生活中有著自己的獨(dú)立意志和個人利益訴求，并不能完全同人民的意志保持一致。再者，人民是不同利益團(tuán)體的抽象集合，議員實(shí)質(zhì)上是不同利益集團(tuán)的具體代表，立法過程中的價值選擇實(shí)際上是不同利益集團(tuán)的意志博弈的結(jié)果。如果立法斗爭中，某個利益集團(tuán)的價值訴求占據(jù)優(yōu)勢地位，有可能形成與憲法規(guī)定不一致的權(quán)利義務(wù)安排，導(dǎo)致法律規(guī)定與憲法規(guī)定的抵觸，從而在實(shí)質(zhì)上背離了人民意志。在這種情況下，最高法院可以通過憲法解釋對憲法公共價值的意義作出權(quán)威闡釋，確立價值選擇的憲法依據(jù)，裁決違背憲法規(guī)定的法律規(guī)則無效，從而在消除價值沖突的基礎(chǔ)上維護(hù)公民的自由和權(quán)利。(20)參見克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第45頁。

法院可以在法律原則的價值指引下通過法律解釋來解決法律規(guī)則之間的沖突。在法律規(guī)定存在沖突的情況下，當(dāng)事人總是傾向適用對自己有利的法律規(guī)定，而法官必須站在中立的立場上，從案件事實(shí)與某一法律規(guī)定最為接近的角度解釋、選擇適用法律規(guī)則。法官應(yīng)該盡可能地對法律規(guī)則作出符合法律原則精神的闡釋性解釋，不應(yīng)輕率地作出某一法律規(guī)則無效的裁決。普通法系國家的法官總是訴諸法律原則來指引法律解釋活動，通過司法判例作出相應(yīng)的價值選擇，有效地消解法律規(guī)則之間的沖突。“英美法系國家的法官不是在真空中處理案件，而是運(yùn)用從先例中發(fā)展出的判例原則審理案件”。(21)克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，第33頁。作為社會共識性價值直接的規(guī)范性表現(xiàn)形式的法律原則，起著溝通法律規(guī)則與社會價值的中介作用，法官在司法過程中可以利用法律原則的價值整合和價值評價功能對法律規(guī)則之間的沖突作出判斷和裁決。(22)參見董皞：《判定法律沖突之問題研究》，《法律科學(xué)》2014年第1期，第57頁。我國最高法院由于缺少違憲審查權(quán)和判例創(chuàng)制權(quán)，主要通過司法解釋和案例指導(dǎo)機(jī)制發(fā)揮統(tǒng)一法律適用尺度的功能。在法律沒有修改的情況下，法院通過對法律原則和法律規(guī)則做出符合時代精神的闡釋，形成與新的社會架構(gòu)一致的價值判斷和價值選擇，在一定程度可以消解普遍性的法律規(guī)則沖突。

四、司法確定力與司法裁判結(jié)果的文化取向

司法確定力集中體現(xiàn)司法裁判結(jié)果的文化影響能量，它內(nèi)含同案同判的價值理想，展示法律效果與社會效果相統(tǒng)一的文化認(rèn)同意識。因此，司法裁判結(jié)果通過確定規(guī)范性的文化期待形成和擴(kuò)展了法律的確定力。

首先，司法確定力反映司法裁判結(jié)果的文化影響力。司法確定力根植于司法裁判結(jié)果的文化預(yù)測結(jié)構(gòu)之中。司法裁判所確定的權(quán)利義務(wù)對當(dāng)事人具有約束力，政黨組織、立法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、社會組織和其他個體都必須尊重司法裁判結(jié)果，人們在此基礎(chǔ)上可以依據(jù)裁判確定的法律行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)劃未來?！拔ㄓ蟹ü倌芴峁╆P(guān)于案件的權(quán)威性判決，這個判決無論是否符合最好的法律建議都具有約束力”。(23)萊斯特·格林：《國家的權(quán)威》，第33頁。一方面，由于司法裁判僅在當(dāng)事人之間分配資源，因而該判決只應(yīng)對案件當(dāng)事人具有權(quán)威約束力。司法確定力將一些案件排除在法院之外，它不僅確保了法院裁決的終局性，保證了裁決事項(xiàng)的可預(yù)期性和安定性，也節(jié)約了司法資源、避免當(dāng)事人的訟累、提高了司法效率。(24)參見杰弗瑞·A.西格爾、哈羅德·J.斯皮斯：《正義背后的意識形態(tài)：最高法院與態(tài)度模型》，第216-217頁。另一方面，法官通過判決權(quán)威地分配了爭議事項(xiàng)的法律責(zé)任，從而在實(shí)質(zhì)上確立了相關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)含在已決案件中的法律標(biāo)準(zhǔn)必然產(chǎn)生超越當(dāng)事人之外的影響，人們在遇到類似的情況時，能夠依據(jù)生效裁判確定的法律標(biāo)準(zhǔn)來預(yù)測自己涉訟后的結(jié)果。(25)參見杰弗瑞·A.西格爾、哈羅德·J.斯皮斯：《正義背后的意識形態(tài)：最高法院與態(tài)度模型》，第7-9頁。在法院審理行政爭議案件和憲法爭議案件的過程中，以及面對審理的民事、行政案件涉及法律法規(guī)的合憲性問題時，法官可以行使司法審查權(quán)對行政行為和立法行為的合憲性進(jìn)行司法判斷，“當(dāng)法院的裁決作出后，就具有對抗行政機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)的終局性約束效力”。(26)杰弗瑞·A.西格爾、哈羅德·J.斯皮斯：《正義背后的意識形態(tài)：最高法院與態(tài)度模型》，第215頁。

司法裁判的確定力對社會秩序的穩(wěn)定具有十分重要的意義。人們能夠依據(jù)司法確定力在交往過程中形成合理的預(yù)期，選擇合理的救濟(jì)措施，同時裁判確定性也是法律規(guī)定確定性的實(shí)現(xiàn)方式和手段。在一般情況下，當(dāng)事人和民眾不是從成文法而是從法院判決中獲知行為標(biāo)準(zhǔn)，不是從法律條文而是從法院判決中知悉有關(guān)交往模式的權(quán)利義務(wù)安排，因此，法律規(guī)則的確定力集中體現(xiàn)為司法判決結(jié)果的確定力。司法裁判的確定力給后續(xù)類似案件的處理結(jié)果提供了預(yù)測基礎(chǔ)，當(dāng)事人可以通過類比推理得到與法院判決一致的結(jié)果預(yù)期。在司法判決得到履行或有效執(zhí)行的情況下，司法判決所確定的權(quán)利義務(wù)也就轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，受侵害的權(quán)利獲得了有效的救濟(jì)，被扭曲的社會關(guān)系得到了恢復(fù)，被破壞的社會秩序回到了正常狀態(tài)，人們就會在心里信任法院能夠通過司法程序解決糾紛、救濟(jì)權(quán)利和實(shí)現(xiàn)社會正義，司法的確定力就能逐漸建立起來。

在法治國家，司法裁判在自覺履行的社會氛圍中形成了強(qiáng)大的確定力，有力地推動了社會生活的法治化進(jìn)程，司法裁判結(jié)果的確定力也極大地影響了人們的社會交往方式。社會生活中的每一個法律化步驟都會相應(yīng)地擴(kuò)大個人的法定自由范圍，通過生活交際領(lǐng)域的司法化，所有直接或間接的社會成員都被迫在高度個性化的互動中，把生活世界的進(jìn)程僅僅歸屬于法律的媒介，從而迫使參與者只能按照利益分配的普遍模式來提出自己的需要。“這樣的抽象性強(qiáng)制，一旦越出審判庭的邊界，進(jìn)入社會的日常生活中去，就會漸漸構(gòu)成一種行為模式，在這種行為模式中，每個主體都必須從法律的可用性角度出發(fā)，來評價自己和他人的意圖：這樣，主體也就喪失了在策略意圖和生活世界之間對互動伙伴作出判斷的能力，剩下的只是作為法定要求總和的個人”。相應(yīng)地，“主體想得到自己所要求的權(quán)利，就必須將自己的一切行動都按照法院未來判決的可能性去思考”。(27)阿克塞爾·霍耐特：《自由的權(quán)利》，王旭譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年，第145-146頁。

其次，司法確定力內(nèi)涵了同案同判的文化訴求。相同案件得到相同處理是當(dāng)事人和社會共同的文化訴求，也是構(gòu)建社會期望結(jié)構(gòu)的文化基礎(chǔ)，還是裁判結(jié)果形成司法確定力的文化動力。同案同判的文化意識在英美法系國家體現(xiàn)為尊重先例的原則，它既是法官審理類似案件的判決原則，也是當(dāng)事人和社會公眾評價司法是否公正的直觀評價標(biāo)準(zhǔn)，因而成為司法確定力的文化淵源。

遵循先例意味著在判決書法律理由中確定的某個法律要點(diǎn)是將來審理相似案件不能背離的判例原則或判例規(guī)則，因而生效判決具有預(yù)測未來行為的效力。遵循先例的文化意識能夠給私人活動和商業(yè)活動的計劃帶來一定的確定性和可預(yù)見性，從而在人們的社會交往中提供合理的期待。已經(jīng)生效的司法裁決如果缺少這種預(yù)測作用，人們不能從中知道什么行為是法律支持的合法行為，哪些行為是法律否定的行為，司法裁判結(jié)果就沒有在人們的法律生活中形成確定力。司法先例的判決理由還能為當(dāng)事人預(yù)測涉訴案件的裁判結(jié)果提供判斷基礎(chǔ)，從而成為當(dāng)事人評價裁判結(jié)果的直觀標(biāo)準(zhǔn)。相同的爭議糾紛得到相同的判決結(jié)果是司法公正的基本要求，當(dāng)事人在提起訴訟之前或案件進(jìn)入審判程序后，會將其與先前生效的相似案件作對比分析，力圖在相似案件中找到對自己有利的審判規(guī)則，在司法程序中為自己的主張?zhí)峁┓梢罁?jù)。如果法官沒有給出期待中的判決，當(dāng)事人依據(jù)先例的判決理由會認(rèn)為司法判決不公正，司法裁判結(jié)果沒有體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的要求。

同樣，同案同判也是法官審理類似案件的司法原則。法官在面對當(dāng)事人的爭議糾紛時，回顧以前是否審理過相似的案件乃是一種正常思維慣性。在審理疑難案件的過程中，法官應(yīng)用與先例比較的分析方法，更有可能找到法律事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)則選擇方面的依據(jù)。尊重先例的司法機(jī)制還能夠提高案件審判的效率，節(jié)約有限的司法資源。(28)參見E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，第540-541頁。在英美法系國家，遵從先例的司法原則維護(hù)了法律的確定性，保持了司法確定力。尊重先例的司法模式不僅直接減少了法官必須重新進(jìn)行法律分析的案件數(shù)量，而且間接地減少了上訴案件的數(shù)量。(29)參見理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第134頁。

遵循先例不僅為法官在認(rèn)定法律事實(shí)和建構(gòu)審判規(guī)則的過程中進(jìn)行法律推理提供了權(quán)威性依據(jù)，也有利于防止法官的司法專斷行為，減少法官司法判斷和裁決方面的偏袒或偏見。人們深刻地意識到運(yùn)用判例原則審理類似案件能夠保證形式推理和實(shí)質(zhì)推理不受法官主觀偏見或個人情感影響，同案同判的價值理念既表達(dá)形式正義的訴求，也反映實(shí)質(zhì)正義的理想，所以愿意把司法判例視為有約束力的法律淵源，并將其作為預(yù)測評價相似案件裁判結(jié)果是否公正的標(biāo)準(zhǔn)。誠然，遵循先例的司法模式有時會造成法律適用僵化和司法保守主義，在一定程度上束縛法官通過法律正義實(shí)現(xiàn)社會正義的司法創(chuàng)造能力。因此，在某個先例已經(jīng)明顯落后于社會發(fā)展的要求，只能反映過去某個特定時期社會訴求，不能成為當(dāng)下法律制度結(jié)構(gòu)的組成部分的情況下，從維護(hù)司法個別正義的需要出發(fā)，應(yīng)該賦予法官靈活處理的權(quán)力，允許法官用新判例取代落后的舊判例。同時，在需要拋棄已經(jīng)確立法律效力的先例的每一個案件中，法官也須極其謹(jǐn)慎地對法律制度的穩(wěn)定、既得利益的維護(hù)與法律制度的改革、新生利益的保護(hù)等問題進(jìn)行價值分析，妥善地處理法律穩(wěn)定性和法律發(fā)展性之間的關(guān)系。(30)參見E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，第544頁。

整體意義上的司法確定力是借助無數(shù)個案的司法決策來實(shí)現(xiàn)的。司法決策是過去的經(jīng)驗(yàn)理性和未來社會的規(guī)范化期待相銜接的橋梁，是司法判斷和司法裁決的基礎(chǔ)。先前判決是法官對當(dāng)下案件進(jìn)行法律事實(shí)和審判規(guī)則建構(gòu)的決策前提，因而能夠?yàn)樗痉ú脹Q消除不確定性提供經(jīng)驗(yàn)理性的支持。在法律推理過程中，法律概念也是司法決策的前提。法官不斷從相似案件中提煉有關(guān)主體、事實(shí)的信息，形成相對固定的法律意義要素，由此確立法律概念的內(nèi)涵。因此，法律概念的意義是歷史形成的，并且在現(xiàn)實(shí)與歷史的溝通過程中獲得了應(yīng)有的解釋能力。當(dāng)下判決所確立的相關(guān)法律概念的意義和推理邏輯能夠成為后續(xù)類似案件的判例，進(jìn)而消弭了司法決策前提中的不確定因素。面對各種相互競爭的解決方案，法官在處理復(fù)雜疑難案件的過程中，必須作出理性選擇，通過判決賦予某個方案以終局性權(quán)威，為人們提供普遍性的穩(wěn)定期望結(jié)構(gòu)。法官作出的每個司法決策都能夠引發(fā)整個法律系統(tǒng)調(diào)整與其他系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系，因而在解決個案糾紛的過程中不斷生產(chǎn)一般化的規(guī)范性期待就成為法院系統(tǒng)層次上的重要社會功能，法院由此成為建立社會期望結(jié)構(gòu)的權(quán)威組織。我國最高法院通過指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律的適用標(biāo)準(zhǔn)，為后續(xù)類似案件在法律事實(shí)認(rèn)定和法律適用選擇方面提供司法決策樣本，這不僅為司法裁判結(jié)果提供了預(yù)測，而且也為整個社會提供了規(guī)范性預(yù)期，指導(dǎo)性案件制度也就成為增強(qiáng)我國司法確定力的重要司法手段。

再次，司法確定力表達(dá)法律效果與社會效果相統(tǒng)一的文化認(rèn)同意識。在法律話語體系中，界定社會主體的角色、社會行為的性質(zhì)和社會關(guān)系內(nèi)容的法律概念具有普遍性和確定性的特質(zhì)。在法官看來，社會主體在法律生活中扮演著理性人的角色，他們依據(jù)法律享有通過自己的行為結(jié)成一定的社會關(guān)系、滿足自己需要的自由權(quán)利。法律的規(guī)定成為他們行為是否正當(dāng)?shù)臋?quán)威標(biāo)準(zhǔn)，也是他們之間權(quán)利義務(wù)分配的權(quán)威依據(jù)，因此理性人之間的利益糾紛被視為法律意義上的糾紛，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則加以解決。在社會話語體系中，社會公眾的日常生活知識主要源于社會交往過程中體驗(yàn)到的有關(guān)社會主體、社會行為和社會關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)、意識和實(shí)踐理性。毋庸置疑，一個社會行為既要受到法律規(guī)則的評價也要受到習(xí)慣性規(guī)則的評價，法律評價標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)法律正義的要求，而習(xí)慣規(guī)則表達(dá)社會正義的要求，也就是說，法律規(guī)則的理性評價知識與習(xí)慣規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)性評價知識適用于同一個社會行為就有可能產(chǎn)生不同評價結(jié)論。有必要指出，法官的法律知識、法律思維、法律意識與大眾的生活知識、生活思維、道德觀念是存在差別的，這種差異必然對司法解釋的價值取向、司法的法律效果和社會效果施加深刻的影響。

我國法院在審理疑難復(fù)雜案件的過程中同樣會發(fā)現(xiàn)已有的法律規(guī)則對有關(guān)社會行為及其后果缺少明確的規(guī)定，某些風(fēng)俗習(xí)慣和傳統(tǒng)慣例確立的習(xí)慣性規(guī)則卻在日常生活中占據(jù)了主導(dǎo)性的評價地位，法官在這種情形下闡釋法律必然面對法律知識與日常經(jīng)驗(yàn)的沖突問題，他必須在相互矛盾的法律意義中進(jìn)行選擇，或者創(chuàng)造出新的法律意義。在我國現(xiàn)有的法律解釋體系中，只有最高法院擁有抽象的法律解釋權(quán)，其他法院沒有法律賦予的司法解釋權(quán)，然而在疑難案件的審理過程中，法官必須對相關(guān)法律規(guī)則進(jìn)行解釋，從而在事實(shí)上行使著具體的法律解釋權(quán)。法官必須意識到法律不是獨(dú)立于社會需要的價值體系，而是可以從自己的良心中找到的價值評價標(biāo)準(zhǔn)，他必須依據(jù)自己的正義感將普遍規(guī)則轉(zhuǎn)化為具體的判決規(guī)則，因此，司法判決在某種意義上是經(jīng)過法官良心過濾后的法律。(31)參見皮羅·克拉瑪?shù)吕祝骸冻绦蚺c民主》，第27頁。法官在疑難案件的審理過程中應(yīng)該理性認(rèn)識社會習(xí)慣所內(nèi)含的價值觀念與法律規(guī)則內(nèi)含的價值觀念之間的差異，努力通過價值評價和價值選擇的方法建構(gòu)審判規(guī)則以最大限度地消除價值沖突，作出當(dāng)事人和社會公眾認(rèn)可的司法決策。當(dāng)然，這種價值衡量過程有可能滲透法官個人的主觀偏見和情感取向，為此必須確定價值選擇的原則，防止法官濫用價值選擇的權(quán)力，確保當(dāng)事人能夠參與價值評價和價值選擇的司法過程，確保法官的價值選擇建立在程序溝通所形成的共識之上，進(jìn)而確保司法價值選擇結(jié)果與社會主流價值評價標(biāo)準(zhǔn)一致。

總之，司法確定力只有在一定文化環(huán)境中才能成長起來，訴訟當(dāng)事人和社會公眾對司法裁判目的的普遍認(rèn)知是與共同的文化期待聯(lián)系在一起的。法官在法律事實(shí)和審判規(guī)則的建構(gòu)過程中，必須解決知識沖突和規(guī)則沖突問題，吸收新的社會生活知識，深刻理解法律的道德蘊(yùn)涵，盡可能在裁判中實(shí)現(xiàn)法律正義和社會正義、法律效果和社會效果的有機(jī)融合。