肖志鋒 羅瓊

摘 要：對間接正犯概念是應(yīng)該給予肯定還是應(yīng)該給予否定依據(jù)不同的正犯理論會(huì)得出不同的結(jié)論，依據(jù)不同的共犯理論結(jié)論也不相同。通過對否定間接正犯概念存在的各種理論學(xué)說以及肯定間接正犯概念的各種理論學(xué)說進(jìn)行介紹、評析、研究，認(rèn)為肯定說是可取的，并認(rèn)為肯定說中的規(guī)范說是比較科學(xué)的。

關(guān)鍵詞：間接正犯;理論基礎(chǔ);研究

對間接正犯概念是應(yīng)該給予肯定還是應(yīng)該給予否定依據(jù)不同的正犯理論會(huì)得出不同的結(jié)論，依據(jù)不同的共犯理論結(jié)論也不相同。下面筆者分別對否定間接正犯概念存在的各種理論學(xué)說以及肯定間接正犯概念的各種理論學(xué)說進(jìn)行介紹、分析、研究。

一、相關(guān)學(xué)說簡介

（一）否定間接正犯概念存在的相關(guān)理論學(xué)說

1、共犯獨(dú)立性說

共犯獨(dú)立性說是主觀主義刑法學(xué)的立場，該說認(rèn)為，被教唆人和被幫助人是否實(shí)施了犯罪，對于共犯的成立來說，并不重要。[1]如此一來，在行為人利用他人實(shí)施犯罪的場合，依據(jù)共犯獨(dú)立性說，對被利用之他人的行為狀況就沒有考慮的必要，直接將利用者認(rèn)定為教唆犯即可。所以在共犯獨(dú)立性說看來，教唆犯與間接正犯是具有相同的法性格的，沒有必要承認(rèn)間接正犯的概念。也就是說共犯獨(dú)立性說對間接正犯的概念是持否定態(tài)度的。

2、擴(kuò)張的正犯概念

依據(jù)擴(kuò)張的正犯概念，行為人無論是直接單獨(dú)地親手實(shí)施某種行為，還是通過教唆或幫助的方法利用他人實(shí)施某種行為，實(shí)際上并無不同，均應(yīng)作為正犯來處罰。刑法中共犯的規(guī)定屬于“刑罰縮小事由”。[2]在擴(kuò)張的正犯概念看來，只要某種行為對法益造成了侵害，同時(shí)這種行為并不是刑法所特別規(guī)定的“刑罰縮小事由”，那么對這種行為就應(yīng)該按正犯處罰。依據(jù)這種觀點(diǎn)，在利用他人實(shí)行犯罪的間接正犯的場合，由于刑法并沒有將其特別規(guī)定為“刑罰縮小事由”，并沒有將其規(guī)定為共犯，那么在利用他人實(shí)施犯罪的場合，利用者自然就成為正犯，與一般的正犯在類型上并沒有區(qū)別。如此一來就沒有承認(rèn)所謂間接正犯概念的必要。例如，張三教唆李四去進(jìn)行盜竊，由于張三和李四的行為都對法益造成了侵害，因而張三和李四都應(yīng)該作為正犯處罰，然而刑法已經(jīng)將教唆行為明確地規(guī)定為共犯，也就是說對張三的教唆行為應(yīng)作為法律規(guī)定的例外情況適用于共犯的處罰規(guī)定。如上例，如果李四并不具有刑事責(zé)任能力，那么李四就會(huì)由于不具有刑事責(zé)任能力而不構(gòu)成犯罪。那么對張三的行為應(yīng)如何論處呢？依據(jù)擴(kuò)張的正犯概念，張三教唆李四盜竊，李四并不具有刑事責(zé)任能力，由于法律并沒有特別規(guī)定將教唆無刑事責(zé)任能力的人按共犯論處，那么張三對李四的教唆行為自然應(yīng)構(gòu)成正犯。可見，擴(kuò)張的正犯概念，對間接正犯的概念是持否定態(tài)度的。由于此說完全放棄罪刑法定主義的犯罪論體系之實(shí)行行為概念，因而受到了學(xué)者們的批評。[3]

3、限制的正犯概念

限制的正犯概念說，從嚴(yán)格限制正犯概念的立場出發(fā)，認(rèn)為親自動(dòng)手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為的直接行為人是正犯。按照這種見解，間接正犯也包括在共犯概念之內(nèi)，另外，由于刑法典中的共犯規(guī)定是將處罰擴(kuò)展到正犯以外的人的規(guī)定，因此，共犯就是擴(kuò)張刑罰事由。[4]

可見，限制的正犯概念對間接正犯的概念是持否定態(tài)度的，當(dāng)然這是單從限制的正犯概念出發(fā)所得出的結(jié)論。而通說是將限制的正犯概念與共犯從屬性理論相結(jié)合，進(jìn)而認(rèn)為間接正犯的概念具有彌補(bǔ)司法空隙的功能，故應(yīng)對間接正犯概念的存在給予肯定。

（二）肯定間接正犯概念存在的相關(guān)理論學(xué)說

1、補(bǔ)充說。

在利用他人實(shí)施犯罪的場合，由于利用者的教唆等行為并不是親自動(dòng)手實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為，依據(jù)限制的正犯概念，利用者不能夠認(rèn)定為正犯。如果依據(jù)共犯極端從屬性理論，必須正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，即以正犯的行為是完全的犯罪為必要，幫助者或教唆者才能成立共犯，如果被利用者的行為不能同時(shí)具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，比如在被利用者是無刑事責(zé)任能力的人情況下，由于被利用者的行為不構(gòu)成犯罪，因而對于利用者就不能以共犯論處。例如，某甲唆使不具有刑事責(zé)任能力的未成年人某乙盜竊，由于某甲的唆使行為并不是親自動(dòng)手實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為，依據(jù)限制的正犯概念，某甲不能構(gòu)成正犯。由于某乙是不具有刑事責(zé)任能力的未成年人，某乙的行為不構(gòu)成犯罪，依據(jù)共犯極端從屬性理論，對作為利用者的某甲就不能以共犯論處。但是對于在利用他人實(shí)施犯罪場合中的利用者如果不進(jìn)行處罰，又會(huì)與法的感情相違背，因而有必要承認(rèn)間接正犯的概念，使此種處罰有據(jù)可依。可見，這種觀點(diǎn)之所以承認(rèn)間接正犯的概念，就在于限制的正犯概念無法將其包容在內(nèi)，共犯理論無法對其進(jìn)行說明，而法律感情顯然又不能客忍它。有了間接正犯的概念就能夠彌補(bǔ)法律的空隙。故將限制的正犯概念與共犯極端從屬理論相結(jié)合，就會(huì)肯定間接正犯的概念。

2、規(guī)范說

在規(guī)范的觀點(diǎn)中，間接正犯應(yīng)該與直接正犯同等對待，這應(yīng)該說是從認(rèn)識其本質(zhì)特征中產(chǎn)生的觀念。在今日的德國和日本，即使在沒有使其與嚴(yán)格的限制正犯概念和正犯的極端從屬形態(tài)相結(jié)合的立場中，也廣為使用著這一觀念。[5]

在規(guī)范說看來，間接正犯在本質(zhì)上應(yīng)該與直接正犯同等對待，間接正犯在理論地位上是獨(dú)立的，它并不依附于共犯，并不是一種補(bǔ)充概念。在研究相關(guān)問題時(shí)應(yīng)遵守先間接正犯，再共犯的邏輯思維順序。不僅直接正犯是正犯，間接正犯也是正犯，用這樣的正犯概念來解決間接正犯的相關(guān)問題才是正確的。在對正犯的概念進(jìn)行解釋說明時(shí)，應(yīng)該從規(guī)范的、實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的層面進(jìn)行展開。在強(qiáng)調(diào)在本質(zhì)上間接正犯與直接正犯應(yīng)同等對待的同時(shí)，亦應(yīng)注意，間接正犯是一種利用他人實(shí)施的犯罪，與直接正犯相比，也具有自身的特殊性。

二、對相關(guān)學(xué)說的評析、研究及結(jié)論

共犯獨(dú)立性說認(rèn)為，共犯不以正犯的實(shí)行行為為成立條件，是獨(dú)立于正犯而成立的。正犯和共犯的處罰根據(jù)都是行為人的性格的反社會(huì)性。此說認(rèn)為共犯是不應(yīng)該對他人的行為負(fù)責(zé)的，這似乎是此說的優(yōu)點(diǎn)。然而共犯獨(dú)立性說不但主張共犯行為自身的反社會(huì)性和可罰性，而且認(rèn)為共犯是獨(dú)立的，并不依附于正犯，這必然會(huì)導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍。由于刑法分則中所規(guī)定的各種犯罪的構(gòu)成要件都是以正犯者的行為為基準(zhǔn)的，因而對于正犯應(yīng)直接依照刑法分則的規(guī)定定罪量刑，而對于共犯，由于其并沒有自己獨(dú)立的罪名和刑罰，而適用修正的犯罪構(gòu)成，因此應(yīng)依照刑法總則關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定結(jié)合刑法分則的條文定罪量刑。可見正犯和共犯的關(guān)系是較為密切的，但是兩者的地位并不平等。然而依據(jù)共犯獨(dú)立性說卻認(rèn)為兩者是平等的，這是不科學(xué)的，也是不合實(shí)際的。正如學(xué)者所言，“只要以現(xiàn)行法作為依據(jù)，那就不能支持共犯獨(dú)立性說。因?yàn)榻趟羧撕蛶椭说姆缸镄再|(zhì)較正犯的實(shí)行行為輕，這表明如無正犯人的實(shí)行行為則難以把握共犯人的行為。” [6]

擴(kuò)張的正犯概念認(rèn)為行為人直接單獨(dú)地親手實(shí)施某種行為可以作為正犯處罰，行為人通過教唆或幫助的方法利用他人實(shí)施某種行為也可以作為正犯處罰，正犯和共犯本來就不應(yīng)該有區(qū)別，教唆行為和幫助行為本應(yīng)作為正犯處罰，只是法律將教唆犯和幫助犯作了特別規(guī)定才將他們認(rèn)定為共犯，這種共犯規(guī)定屬于“刑罰縮小事由”， 也就是說，如果某種行為對法益造成了侵害，只要這種行為不屬于刑法所特別規(guī)定的“刑罰縮小事由”，對這種行為就應(yīng)該按正犯進(jìn)行處罰?？墒?，依據(jù)擴(kuò)張的正犯概念，既然教唆行為、幫助行為本來就應(yīng)該是正犯，刑法就不應(yīng)把他們規(guī)定為共犯，也不應(yīng)該將他們的法定刑規(guī)定得比正犯輕，而事實(shí)上刑法卻對共犯作出了規(guī)定，這就否定了擴(kuò)張的正犯概念作為立論前提的條件理論。另外擴(kuò)張的正犯概念忽視了犯罪構(gòu)成要件的定型意義，破壞了犯罪構(gòu)成要件的應(yīng)有機(jī)能，依據(jù)擴(kuò)張的正犯概念，無論是直接單獨(dú)地親手實(shí)施某種行為，還是行為人通過教唆或幫助方法利用他人實(shí)施的某種行為，原則上來說都應(yīng)該是正犯，而刑法中共犯的規(guī)定屬于“刑罰縮小事由”，是一種特殊的規(guī)定。如此一來，自然會(huì)得出一切行為本來都應(yīng)該是符合犯罪構(gòu)成要件的行為的結(jié)論，這顯然違背了法的理念。

限制的正犯概念認(rèn)為只有親自動(dòng)手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為的直接行為人才是正犯，利用他人實(shí)施犯罪的間接正犯，也被包含在共犯概念之中，刑法中有關(guān)共犯的規(guī)定是將處罰范圍擴(kuò)展到正犯以外的人的特別規(guī)定，屬于“刑法的擴(kuò)張事由”。限制的正犯概念說在機(jī)械地把握正犯概念的這一點(diǎn)上，并不妥當(dāng)。[7]

補(bǔ)充說認(rèn)為將限制的正犯概念與共犯極端從屬性理論相結(jié)合，就應(yīng)該肯定間接正犯的概念。間接正犯的概念具有彌補(bǔ)法律空隙的功能。從間接正犯理論的發(fā)展歷史來考察，補(bǔ)充理論確實(shí)是間接正犯產(chǎn)生的出發(fā)點(diǎn)，它使得那些限制的正犯概念無法包含、共犯理論無法說明、法律感情又無法寬容的利用他人實(shí)施犯罪的犯罪現(xiàn)象有了處罰的依據(jù)，從這個(gè)角度看，補(bǔ)充說有其存在的合理性，然而補(bǔ)充說認(rèn)為間接正犯是狹義共犯的“替補(bǔ)”概念，并以狹義的共犯為前提去探討間接正犯的正犯性問題，從邏輯上說這是不妥當(dāng)?shù)?。通常在判定某種行為的犯罪性質(zhì)時(shí)，首先應(yīng)該對這種行為進(jìn)行分析，考慮是否構(gòu)成正犯，如果不構(gòu)成正犯，再考慮是否成立共犯，也就是說對行為性質(zhì)的判斷應(yīng)優(yōu)先于具體犯罪形態(tài)的判斷。因此，對于利用他人實(shí)施犯罪的犯罪現(xiàn)象，首先應(yīng)考慮是否構(gòu)成間接正犯，如果不構(gòu)成間接正犯再考慮是否構(gòu)成狹義共犯，而不是先考慮是否構(gòu)成狹義共犯，如果不構(gòu)成狹義共犯再考慮是否構(gòu)成間接正犯。而補(bǔ)充說將間接正犯作為狹義共犯的“替補(bǔ)”概念并以狹義的共犯為前提去探討間接正犯的正犯性問題，這顯然混亂了在此問題上的合理思維邏輯，因則補(bǔ)充說是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

規(guī)范說為，間接正犯在本質(zhì)上應(yīng)該與直接正犯同等對待，間接正犯具有獨(dú)立的理論地位，在對正犯的概念進(jìn)行解釋說明時(shí)，應(yīng)該從規(guī)范的、實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的層面進(jìn)行展開。規(guī)范說實(shí)質(zhì)上是通過對刑法理論進(jìn)行解釋，將間接正犯作為正犯的一種具體形式與直接正犯一起統(tǒng)一到正犯的概念之中，這樣既可以與刑法的基本理論相吻合，又可以使得一直困擾學(xué)者們的間接正犯的正犯性問題得到合理的解釋，還能夠避免補(bǔ)充說所導(dǎo)致的合理邏輯思維的顛倒。規(guī)范說適應(yīng)了刑法的研究方向從自然主義到規(guī)范主義轉(zhuǎn)變的要求。限制的正犯概念機(jī)械地認(rèn)為只有親自動(dòng)手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為的直接行為人才是正犯，從而利用他人實(shí)施犯罪的間接正犯就不能認(rèn)為是正犯。然而，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，在刑法上的評價(jià)態(tài)度已從自然主義的考察向規(guī)范主義的考察發(fā)展，即從規(guī)范的、實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的層面來理解犯罪。對于實(shí)行行為的理解也不再是從形式的層面去理解，而是從實(shí)質(zhì)的層面去把握。在利用他人實(shí)施犯罪的場合，盡管利用者并沒有親自動(dòng)手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，但是被利用者并不具有規(guī)范障礙，因而無法形成停止該行為的反對動(dòng)機(jī)。從規(guī)范主義的立場看，利用者對法益的侵害具有直接性，從而可知間接正犯本身就是正犯的一種。因而筆者贊同肯定說，并認(rèn)為規(guī)范說是可取的。

參考文獻(xiàn)：

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[4] [日]大谷實(shí).刑法講義總論[M].黎宏.譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：362.

[5]? [日]大塚仁.刑法概說[M].馮軍.譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：143.

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[7] [日]大谷實(shí).刑法講義總論[M].黎宏.譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：362.