王文敏

1 問題的緣起：遠程教育對著作權限制與例外規(guī)則的挑戰(zhàn)

為保證新冠肺炎疫情防控期間的教學進度和教學質(zhì)量，利用網(wǎng)絡開展遠程教育成為學校的主要教學手段。遠程教育一般是指利用網(wǎng)絡和數(shù)字技術開展的教學活動，是一種學生在時間和空間上與教師分離的教學模式，具有靈活、便利、高效的優(yōu)點。遠程教育的教學模式大致可分為三種：一是直播授課模式，即通過網(wǎng)絡直播平臺(如騰訊課堂、ZOOM軟件)開展在線直播授課；二是資料傳輸模式，即借助微信群或電子郵箱等網(wǎng)絡工具發(fā)放教學資料；三是慕課學習模式，即依托各大慕課(MOOC)平臺組織學生學習在線課程。遠程教育過程中使用的許多教學材料往往受著作權法保護，因此除非能被納入著作權限制與例外的情形中，否則3種遠程教育模式都具有一定的侵權風險[1]。目前對遠程教育的研究集中在教育學和情報學領域，從法學視角開展的研究內(nèi)容較淺且所占比例較低[2]。同時，現(xiàn)有研究主要針對慕課而非遠程教育，而慕課只是遠程教育的教學模式之一，分析的內(nèi)容存在不足。為此，深入分析遠程教育帶來的著作權問題具有必要性。

我國存在4種教學型著作權限制與例外的情形，其中《著作權法》第24條和第25條分別規(guī)定課堂教學的合理使用和編寫出版教科書的法定許可，而《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)第6條和第8條分別規(guī)定了網(wǎng)絡課堂提供作品的合理使用和提供課件的法定許可。遠程教育與傳統(tǒng)的課堂教學相比具有新的特點，在許多情形下無法被納入原有的著作權限制與例外范圍。第一，在教學主體上，遠程教育具有更為廣泛的受眾，無論是直播授課模式或資料傳輸模式，其受眾都不再受教室大小的限制，對慕課學習模式而言，理論上社會公眾都有可能觀看教學視頻；網(wǎng)絡教學型合理使用條款的主體限于“少數(shù)教學或科研人員”，不僅數(shù)量上要求“少數(shù)”，且主體也沒有包括“學生”，而網(wǎng)絡教學型法定許可的主體也只限于“注冊學生”。第二，在教學使用的內(nèi)容和數(shù)量上，遠程教育發(fā)放的教學材料更加豐富，數(shù)量也往往更多；網(wǎng)絡教學型合理使用規(guī)則中規(guī)定使用的內(nèi)容必須是“少量”作品，但什么是“少量”卻難以界定，而法定許可的內(nèi)容似乎只包括“教科書”和“課件”，范圍過于狹窄。第三，在教學的行為類型上，遠程教育的行為方式更加多樣；但原《著作權法》中合理使用行為的類型限于“翻譯”和“少量復制”，雖然《條例》中針對信息網(wǎng)絡傳播的“提供”行為做出規(guī)定，新《著作權法》也增加“改編、匯編、播放”行為，但未能完全涵蓋所有的教學行為。第四，在教學的行為性質(zhì)上，一些遠程教育可能是營利性的，如一些線上培訓班、補習班；但具有營利性質(zhì)的遠程教育似乎較難構成合理使用，我國法定許可更是僅限于非營利性質(zhì)的“九年制義務教育或者國家教育規(guī)劃”情形。

2020年11月十三屆全國人民代表大會常務委員會第23次會議表決通過關于修改《著作權法》的決定，這是著作權法時隔十年的又一次重要修改。令人遺憾的是，無論是《著作權法(修正案草案)》第一次和第二次審議稿還是最終通過的版本，在教學型著作權限制和例外部分基本照搬現(xiàn)行的法律規(guī)定，對司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的問題沒有做出充分的回應。相比之下，近年各國著作權法修改卻體現(xiàn)教學型合理使用或法定許可范圍擴大的趨勢。為此，有必要從解釋論和立法論上完善我國教學型合理使用和法定許可規(guī)則，以確保未來遠程教育能夠順利開展。

2 考量的因素：遠程教育適用著作權限制與例外的理論基礎

為順應新技術發(fā)展，應當對教學型著作權限制與例外規(guī)則進行適當擴張，使之盡可能納入遠程教育的內(nèi)容。這既是出于公共政策和市場利益的考量，也契合了國際條約的規(guī)定和各國立法的新趨勢，具有較強的正當性和合理性。

2.1 教育公益性質(zhì)的考慮

遠程教育的公益性質(zhì)決定了其適用著作權限制和例外規(guī)則具有價值正當性。教育是民族振興、社會進步的基石，出于教育和研究目的的著作權限制與例外甚至比出于其他目的的限制與例外更受到各國法院和立法者的青睞。隨著信息通信技術的飛速發(fā)展，遠程教育將成為未來受教育者獲取知識的重要方式。正如聯(lián)合國教科文組織前總干事松浦晃一郎先生在未來知識獲取和共享論壇上強調(diào)的那樣，在聯(lián)系日益緊密的國際社會中，獲取信息并將其轉化為有意義和有用的知識的能力是可持續(xù)社會和經(jīng)濟發(fā)展的關鍵驅動力[3]。著作權法的直接立法目的是保護著作權人的權利，但最根本的立法目的卻是要鼓勵更多優(yōu)秀作品得以創(chuàng)作和傳播，滿足人類的精神文化需求[4]。正因如此，從遠程教育的公益性質(zhì)考量出發(fā)，適當?shù)卮龠M遠程教育的發(fā)展比嚴守著作權保護的立場更為重要。

將遠程教育納入教學型著作權限制和例外規(guī)則中往往還要考量一國的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展水平等國情。例如，歐盟在2019年通過的《數(shù)字化單一市場版權指令》(以下簡稱《版權指令》)中就指出，各成員國可以根據(jù)自身教育水平，就教學行為規(guī)定合理使用或法定許可的內(nèi)容[5]。對我國而言，作為發(fā)展中國家，不僅人口眾多，教育事業(yè)還有很大的提升空間，而且地區(qū)發(fā)展極不平衡，許多老少邊窮地區(qū)的邊緣化群體仍然缺乏獲取、使用和分享知識的機會。遠程教育能夠讓更多的社會公眾獲得受教育的機會，這對于縮小教育差距和實現(xiàn)教育公平至關重要，是提高我國教育現(xiàn)代化水平、助推我國建設學習型社會與學習型國家的重要方式。為此，我國更應該在公共政策的天平上適當?shù)叵蚬姭@取信息的利益傾斜，將遠程教育納入著作權限制和例外規(guī)則中，為發(fā)展遠程教育提供便利。

2.2 教學市場利益的權衡

合理使用規(guī)則是法律對市場利益進行精心平衡后做出的制度安排，這種利益的權衡也完全適用于遠程教育。當教學資源的著作權許可市場發(fā)生了失靈，即行為人無法在市場上通過正常的談判一一獲取教育資源的許可，或者市場交易的成本過高，合理使用規(guī)則就具有適用的正當性[6]，此時行為人未經(jīng)許可地使用作品將不會構成侵權。易言之，合理使用規(guī)則設置的目的在于克服市場失靈。從經(jīng)濟學角度來看，這背后的原理在于市場意欲使有限的資源盡可能合理地配置，從而產(chǎn)生最大的效益[7]。當沒有有效的著作權許可制度，法律勉強規(guī)定使用作品需要許可和付費，卻無法通過較低的成本實現(xiàn)許可和監(jiān)管，其結果只能是市場上出現(xiàn)許多違法行為且無法得到控制，這并不會使著作權人受益，反而會導致人們對著作權法的法律效力產(chǎn)生懷疑，社會公眾也無法有效地獲取更多的教育資源。此時，遠程教育適用合理使用規(guī)則就顯得尤為重要，其結果不僅能使社會公眾獲取知識，而且著作權人的利益也沒有因之受到不合理的損害。

法定許可規(guī)則也是協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)主體利益矛盾的制度工具，遠程教育中的一些模式也契合了這一制度的設計初衷。例如，慕課雖然較難歸入合理使用的范疇，但納入法定許可是較好的選擇。由于教育的公益性定位，教學材料的定價受到了嚴格控制，顯然無法承擔普通許可機制的交易和授權成本，選擇法定許可是緩解產(chǎn)業(yè)矛盾和彌補市場失靈的必需之舉[8]。該制度允許他人使用作品不經(jīng)權利人的許可，先使用后付酬，一方面省卻雙方進行價格協(xié)商的環(huán)節(jié)，降低作品使用的交易成本，提高著作權的許可效率，方便教學人員和學生在遠程教育中使用版權材料；另一方面，法定許可規(guī)則要求依據(jù)法定價格支付作品使用費，返還創(chuàng)作對價，對促進作者創(chuàng)作周期的循環(huán)而言也十分重要[9]。教學型法定許可的制度設計平衡了作品市場中著作權人和作品使用者之間的利益，具有促進教學事業(yè)發(fā)展的重要價值。

2.3 國際立法擴張的趨勢

國際公約中有關教學型著作權限制與例外的規(guī)定有意保持了靈活性，為遠程教育適用著作權限制和例外預留了開放的后門。《伯爾尼公約》第10條第(2)款規(guī)定教學解說型合理使用，該條采取“使用”作品的寬泛措辭，并未對具體使用方式進行限制，只要滿足“達到正當目的所需要的范圍”以及“符合正當習慣”的要求，允許成員國根據(jù)自己的國情自行規(guī)定教學型合理使用?！妒澜缰R產(chǎn)權組織版權條約》(World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，WCT)第10條議定聲明指出，允許締約各方在其國內(nèi)法中將本條約規(guī)定的限制和例外延伸至數(shù)字環(huán)境中，也即允許締約方設置適宜于數(shù)字環(huán)境的新的限制和例外。

近年各個國家或地區(qū)的著作權法修改對遠程教育保持寬容和開放的態(tài)度，教學型著作權限制與例外的規(guī)定有明顯的擴張趨勢。2019年歐盟《版權指令》第5條規(guī)定了在數(shù)字和跨境教育活動中使用作品或其他內(nèi)容的著作權限制和例外，允許“在實現(xiàn)非商業(yè)目的正當限度內(nèi)，為教學說明這一單純目的而對作品或其他內(nèi)容進行數(shù)字化使用”[5]，該條采用概括性的措辭，為各國自行規(guī)定教學型著作權限制和例外預留了空間。日本在2018年通過《著作權法修正案》《學校教育法修正案》，對教學型著作權限制規(guī)則進行了修改，著重完善教學型法定許可規(guī)則，法律修訂后，線下授課和錄制視頻遠程轉播授課這兩類教學型使用情形屬于合理使用，而對慕課類教學型公共傳輸和通過電子郵件等途徑發(fā)送課程資料的行為，則采取“權利限制+一站式補償金支付”的法定許可模式[10]。美國在2002年頒布的《技術、教育和版權協(xié)調(diào)法案》(TEACH法案)中對遠程教育的合理使用規(guī)則做出規(guī)定，2015年10月美國國會圖書館館長頒布新規(guī)定，允許公認的非營利教育機構的在線開放課程(慕課)教師打破DVD、藍光光盤和流媒體視頻的加密技術措施，制作供教學使用的短片，提供給注冊的學生，這對慕課的順利開展是一個進步[11]。英國于2014年對版權法中的例外制度做出大規(guī)模調(diào)整，放寬了教育性版權例外適用的作品類別和數(shù)量要求，并將遠程教育中的新型教學行為也納入該例外的范圍[12]。

無論是從公共利益的考量還是從市場利益的權衡來看，遠程教育對作品的使用在很大程度上都應被納入著作權限制與例外的范圍中。這同時也契合了國際公約開放式的規(guī)定和兩大法系主要國家和地區(qū)著作權法修改的趨勢。

3 解釋論考察：教學型合理使用和法定許可的擴張解釋

從我國本次修改通過的《著作權法》來看，教學型限制和例外的規(guī)定基本沿用了原有的措辭。由于原法條設置的要件存在不盡合理之處，若固守法律的規(guī)定將無法滿足遠程教育開展的需要。為此，法官應在司法實踐中通過擴大解釋、目的解釋、類推適用等方法適當擴張已有教學型著作權限制和例外規(guī)則的范圍。

3.1 教學的主體和目的

為了確保教學型限制和例外適用的靈活性，需要對教學主體的規(guī)定進行適當擴張?！吨鳈喾ā泛侠硎褂脳l款的主體僅包括“教學和科研人員”，而《條例》規(guī)定的主體甚至必須限于“少數(shù)”教學和科研人員。但實際上，參與教學的人員數(shù)量不應過分限制，應當在解釋時放寬要求。同時，在課堂教學中，如果不能向學生提供教學材料，教學效果將會大打折扣，因此應當增加“學生”這一主體。由于無法將“教學和科研人員”的文義直接擴大解釋為包括“學生”在內(nèi)，因此只能采用類推適用的方法，即就法律未規(guī)定的事項，相同的情形作相同的處理，將“學生”也納入合理使用的主體，填補該法律漏洞。由于這里的“學生”受限于“學校課堂教學或者科學研究”的目的，而各個應用場景下的學生都有相應的限制，如許多慕課平臺都要求輸入學生的學校和學號才能注冊，這些場景對“學生”施加了一定的限制，不會寬泛地使所有人都可以成為該主體。此外，促進國民的終身教育是我國開發(fā)人力資源、增強國際競爭力、實現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展的重要途徑，符合“科教興國”和“人才強國”的重要戰(zhàn)略部署。因此，“學生”也不應局限于大中小學校的在校學生，還應包括培訓班、繼續(xù)教育等課程中的其他學生。鑒于此，筆者沒有對“學生”施加過多的限制，畢竟合理使用規(guī)則最后還要符合“三步檢驗法”的限制，所以對著作權人的利益和市場造成不公平的行為也無法屬于合理使用的范疇。

從適用的目的來看，教學型合理使用規(guī)定必須是出于“課堂教學和科學研究”的目的，對“教學和科學研究”應該做廣義的解釋，考試、培訓、講座、實驗、黨建教育等活動都應包含在內(nèi)。這里的“課堂”不應限于線下的教室授課。在遠程教育越來越重要的今天，著作權法必須適應新的技術現(xiàn)實，將線上授課也納入其中[13]。追溯立法原意，在《著作權法》制定之時網(wǎng)絡尚未普及，若探求立法者在制定法律時的意旨，《著作權法》中“課堂教學”顯然僅指面對面的線下課堂教學；但法律制定日久，社會情況已發(fā)生了變遷，法律的規(guī)定總是在其制定之日起就已經(jīng)落后。目前出現(xiàn)了以慕課為代表的許多遠程教育形式，傳統(tǒng)的課堂隨著技術進步開始向網(wǎng)絡虛擬空間延伸。為此，不能拘泥于立法者當時的意思，而應換位思考若立法者處于今日所應有的意思[14]162-163，也即從法律規(guī)范的客觀意旨出發(fā)，不能將《著作權法》中的“課堂”僅限于傳統(tǒng)的線下教學課堂，而應將課堂擴大解釋延伸至“虛擬課堂”，以滿足現(xiàn)代社會的需要[15]。

3.2 教學使用的數(shù)量

為保證條款的包容性，對教學型著作權限制與例外的數(shù)量不應作過嚴的要求?！稐l例》規(guī)定，教學型合理使用中提供的作品必須是“少量”的。需要指出的是，在確定合理使用規(guī)則允許的“少量”時，法院通常會考慮每個用戶每次的使用量，而不是所有用戶的累計使用量。例如，即使發(fā)給學生的材料總量很多，但實際上每個學生只分到較少的內(nèi)容，此時也屬于合理使用[16]。

“少量”就意味著在一般情況下，全文使用很難構成合理使用，但這也需要參照使用作品的類別來靈活判斷。如果全文使用的作品內(nèi)容多，涉及的利益大，如全文上傳一部電影或一本教科書，將極有可能侵犯著作權；反之，如果全文使用的作品內(nèi)容少，牽涉的利益也小，如把一篇論文或一幅圖片用于教學，則即使使用的是整部作品也有可能屬于“少量”。例如，在遼陽市教育局案和東臺市唐洋中學案中，被告將原告享有權利的電子版圖書全文上傳，無法構成著作權法意義上的合理使用[17]。又如，在廣州中醫(yī)藥大學與深圳市迅雷網(wǎng)絡技術有限公司著作權糾紛中，廣州中醫(yī)藥大學抗辯稱，其播放涉案電影的網(wǎng)站是出于教學研究實踐而開發(fā)，屬于合理使用，但法院認為，被告將涉案的幾部電影全部機械復制上傳至涉案網(wǎng)站，向不特定的公眾傳播，該行為已經(jīng)遠遠超出教學范疇，不屬于合理使用[18]。

雖然法院有時會依據(jù)復制部分占作品整體的百分比來判定是否侵權，然而，無法將固定的百分比作為合理使用的門檻。例如，在美國新時代國際出版集團案中，出于評論的目的從一些短篇作品中復制8%甚至更多的內(nèi)容被認為是合理使用[19]；但是，在愛荷華州立大學案中，被告從28分鐘的電影中復制2.5分鐘，卻被認為是不合理的[20]。實際上，對“少量”的要求應結合使用的數(shù)量和質(zhì)量進行動態(tài)判斷，以不影響作品的正常使用且不會不合理地損害著作權人的合法權益為標準。例如，在樂視網(wǎng)與蘭州大學著作權糾紛中，被告蘭州大學辯稱，其將原告的電視劇《甄嬛傳》的片段而非整部電視劇上傳至學校網(wǎng)盤，是為配合影視作品鑒賞課程的教學目的，屬于合理使用，但法院最終認為蘭州大學對涉案影視作品的使用與該作品的正常利用相沖突，直接損害了著作權人的合法權益，無法構成合理使用[21]。

除使用內(nèi)容的數(shù)量外，使用內(nèi)容的質(zhì)量判斷也十分重要。即使使用的內(nèi)容不多，如果使用的是作品的“核心內(nèi)容”，也可能超出合理使用的范圍。例如，在美國回憶錄案中，一家期刊社從福特總統(tǒng)未發(fā)表的20萬字回憶錄中摘錄出一篇300字的文章，摘錄的部分包含了福特總統(tǒng)赦免尼克松總統(tǒng)的理由，是整部回憶錄中最為關鍵的部分，導致本來計劃在《時代周刊》刊登的7，500字回憶錄節(jié)選也被替代，因此雖然摘錄的部分所占比例甚微，但最終法院還是認為被告的行為無法構成合理使用[22]。

3.3 教學的行為方式

從教學行為來看，有必要通過類推適用將更多的行為方式納入教學型著作權限制與例外中?，F(xiàn)有教學型合理使用和法定許可規(guī)則適用的作品使用方式比較單一。我國教學型合理使用條款僅規(guī)定“翻譯”“少量復制”“廣播”“匯編”“改編”“信息網(wǎng)絡傳播”的使用方式，然而，教育的行為方式多樣，還包括但不限于攝制、放映、表演等，當前的著作權立法規(guī)定無法滿足教育的多樣化需求。如果司法實踐中出現(xiàn)了新的教學使用方式，則需要經(jīng)類推適用進入教學型合理使用的范圍中。比如，在《受戒》一案中，北京電影學院的學生使用汪曾祺的小說《受戒》拍攝畢業(yè)電影用于評定成績，雖然該行為涉及的“攝制”并未在法條中明確列出，但法院還是根據(jù)該行為的教學型目的，通過類推適用認定“攝制”也屬于合理的教學使用方式[23]。

隨著數(shù)字時代到來，另一個值得探討的問題是，教學型著作權限制和例外能否包括將紙質(zhì)版作品數(shù)字化后加以使用的行為？毫無疑問，將作品轉化為數(shù)字格式后會增加作品被進一步傳播和下載的風險，不利于保護著作權。然而，在目前的技術手段下，將紙質(zhì)書籍進行掃描或拍照都非常簡便，無法完全禁止將紙質(zhì)作品數(shù)字化后進行使用的行為。美國TEACH法案規(guī)定，當教育機構無法通過正當渠道獲得作品的數(shù)字版本，或雖然有數(shù)字版本但由于技術措施的限制不能使用，且數(shù)字作品僅用于表演和展示適當部分時，允許將作品數(shù)字化。這一規(guī)定是較為可行的。我國也應在一定的條件下允許將紙質(zhì)版的作品進行數(shù)字化使用，但也應明確，不允許將紙質(zhì)版教材全文復制后發(fā)送給學生。例如，在中國財政經(jīng)濟出版社與鎮(zhèn)江金山財經(jīng)信息科技有限公司著作權糾紛中，被告將涉案圖書《稅法》制作成PDF版本后上傳到微信公眾號中“我的課堂”資料下載區(qū)供會員下載，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權[24]。遠程教育中傳輸?shù)膬?nèi)容可以出于教學目的保留一段時間，但應當借助技術措施(如設置密碼)防止服務對象之外的其他人獲得作品，同時也應防止受教育者對作品的儲存和進一步傳播，從而對著作權人的利益造成實質(zhì)損害。

此外，合理使用和法定許可在原則上都需要署名，但另有約定或者因使用方式的特殊性而無法指明作者時，不署名也是合理的。正如歐盟《版權指令》第5條(b)指出，應附有包括作者姓名的來源說明，除非事實上無法做到[5]。例如，在鹽城市經(jīng)濟管理學校等糾紛案中，經(jīng)濟管理學校的網(wǎng)站面向廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶傳播涉案圖片且并未署名，侵犯了周維海所享有的著作權[25]。相反，在高考試題案中，教育部考試中心在高考作文題中使用了他人創(chuàng)作的漫畫卻未指明作者姓名和作品名稱，法院認為，出于嚴格保密和節(jié)約考生時間的要求，高考試題中不署名的方式是適當?shù)?，屬于合理使用[26]。

3.4 教學的行為性質(zhì)

從行為的性質(zhì)來看，雖然合理使用規(guī)則對行為是否具有“營利性”未做要求，但司法實踐中多會考慮這一因素；而我國法定許可限定適用的是“九年制義務教育或者國家教育規(guī)劃”，顯然不包括“營利性”的教學活動。如果是出于營利的目的而使用作品，與原始著作權人在市場上競爭，并影響原作品的潛在市場，則一般較難構成合理使用或法定許可。例如，復印店為學生大量復印作品時，由于復印店的主要動機不是促進教育而是從這種復制中獲利，被法院認為無法構成合理使用[27]。又如，教師復制受版權保護的講課錄音帶并賣給學生時，法院認為其利益動機使其無法構成合理使用[28]。再如，在我國教育電視臺一案中，法院認為中國教育電視臺向社會公開播放了涉案影片，且在播放的過程中插播了多個廣告，具有商業(yè)目的，無法構成合理使用[29]。同樣地，在蔣某某與李某某侵害著作權糾紛案中，蔣某某編撰了證券教學課程，李某某在其QQ平臺學習群中以收費的方式提供蔣某某的課程視頻和音頻，雖然該案最終以調(diào)解的方式結案，但該使用作品的行為實際上已經(jīng)構成對蔣某某作品信息網(wǎng)絡傳播權的侵害[30]。

當然，教學型著作權限制和例外應當適當放寬對“非營利性使用”這一要素的要求，因為即使是公益性的教育機構，也需要大量的資金運轉，甚至可能與商業(yè)機構開展合作[31]。為此，對于什么是“營利”的解釋需更加謹慎，若僅僅為了回收成本而收取必要的費用是具有合理性的，不應屬于追逐利益的“營利”行為。正如馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所的報告中指出的那樣，教育機構的組織結構和資金來源不應成為決定該活動是否具有非商業(yè)性質(zhì)的決定性因素[15]。在以往的司法實踐中，無論是學生或研究人員出于個人使用用途而復制受版權保護的作品的有限部分，抑或是教師在沒有獲取經(jīng)濟收益的情況下復制或掃描一部分具有版權的內(nèi)容發(fā)給學生[32]，還是圖書館或研究機構在沒有經(jīng)濟動機的情況下，為讀者提供一定的復印、傳真或郵件傳送服務[33]，這些行為毫無疑問都不屬于“營利”。

此外，在判斷行為性質(zhì)時，“轉換性”的認定比“營利性”的判斷更為重要。判斷合理使用時應充分考慮使用方式的“轉換性”，即如果教育機構對作品的使用與作品原本的使用方式并不相同，產(chǎn)生了新的目的和價值，則該使用方式就是具有轉換性的，更容易構成合理使用[34]。例如，在《新概念英語》案和新東方托福試題案中，法院認為被告培訓學校全文顯示《新概念英語》課文或復制銷售托福試題均構成侵權，但在課堂上擴充講解文章或試題卻屬于合理使用，這是由于對《新概念英語》和托福試題的講解都是具有轉換性的，即使使用了作品的全文，但已經(jīng)具有了不同于原文的新的價值，因此構成合理使用[35-36]。在各國的司法實踐中，一些營利性的使用行為也由于具有“轉換性”從而被認定為合理使用。例如，在美國著名的索尼案中，全文復制電視節(jié)目的行為因為具有了“改變觀看時間”的轉換性，即使出于營利的目的使用作品，同樣可以符合合理使用的要求[37]。又如，加拿大法院曾認定：雖然律師在工作中使用的版權材料是出于營利性質(zhì)的，但由于具有轉換性，仍然將其納入研究目的版權例外中[33]。因此，不能一刀切地認為具有營利性質(zhì)的使用都不是合理使用，需要結合行為的“轉換性”進行綜合判斷。

4 立法論選擇：教學型著作權限制與例外規(guī)則的修正

為應對遠程教育帶來的著作權侵權風險，除了從解釋論的角度在司法實踐中對現(xiàn)有的教學型著作權限制和例外的規(guī)定做出擴張，還應從立法論的角度在著作權法修改中進一步調(diào)整和完善合理使用和法定許可的規(guī)則。

4.1 教學型合理使用規(guī)則的擴張

2020年修改通過的《著作權法》在第24條第6項教學型合理使用規(guī)定中增加“播放”“改編”和“匯編”的行為方式，進一步補充了常見的教學行為類型，而其他內(nèi)容未做修改。實際上，教學型合理使用在以下內(nèi)容上還有改進的必要。其一，在使用的主體上，《著作權法》和《條例》的規(guī)定僅列出了“教學或科研人員”，還需要增加“學生”這一主體，如歐盟《版權指令》第5條(a)規(guī)定的主體中就明確包括了學生[5]。同時，《條例》中規(guī)定的主體是“少數(shù)”教學和科研人員，實際上“少數(shù)”這一限定語不僅沒有必要，還可能帶來判斷上的困難，應當刪去。其二，在使用的數(shù)量上，“少量”一詞含義不明。究竟什么才是少量很難衡量，在一些情況下甚至具有轉換性的全文使用也可能構成合理使用，規(guī)定“少量”一詞可能引起不必要的爭議，可以改為“適當”一詞，由法院在個案中結合作品的正常使用方式和著作權人合法權益的受損情況進行衡量。其三，在行為方式上，沒有必要限于“翻譯或者少量復制”或“通過信息網(wǎng)絡傳播”等幾種行為，即使新通過的《著作權法》增加了幾種行為方式，但仍顯不足，建議采用“使用”的表述?！笆褂谩币辉~包含了更加廣泛的含義，可以囊括廣播、表演、放映、攝制、展覽等其他教學型使用行為。當然，無論法條措辭如何修改，“三步檢驗法”仍然是判斷合理使用的終極標準。“三步檢驗法”要求只能針對特定情形適用合理使用規(guī)則，而且對相應條款的解釋應適當合理，不能影響作品的正常利用和嚴重損害權利人的合法利益，某種行為即使字面上符合立法規(guī)定的條款內(nèi)容，仍然需要通過“三步檢驗法”才能最終被認定為合理使用。

基于此，建議《著作權法》第24條第6項修改為：“為學校課堂教學或者科學研究，教學、科研人員或學生可以適當使用已經(jīng)發(fā)表的作品”。相應地，《條例》第6條第3項應改為“為學校課堂教學或者科學研究，向教學、科研人員或學生適當提供已經(jīng)發(fā)表的作品”。當然，《著作權法》中該條款的內(nèi)容實際上已經(jīng)完全涵蓋了《條例》中相關條款的內(nèi)容，因此后者也完全可以并入前者中。

4.2 教學型法定許可規(guī)則的銜接

教學型法定許可的規(guī)定也有完善的空間。本次修改通過的《著作權法》將第25條教學型法定許可中的“九年制義務教育”改為“義務教育”，這就意味著若今后延長義務教育的年限，法定許可的規(guī)定也能夠繼續(xù)適用；同時，在使用的作品類別中增加了“圖形作品”，還刪去了“除作者事先聲明不許使用的外”的除外規(guī)定，既擴大了使用作品的類別，又防止作者通過除外聲明而限制法定許可適用的范圍；此外，此次修改還將“前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制”改為“前款規(guī)定適用于對與著作權有關的權利的限制”，“與著作權有關的權利”也即鄰接權，這樣修改后法條意思不變，但用語更加簡潔明了。

然而，修改后的法條仍有改進空間。我國著作權法并未對“國家教育規(guī)劃”一詞做出準確的定義，但根據(jù)《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010-2020年)》，“國家教育規(guī)劃”包括學前教育、義務教育、高中階段教育、職業(yè)教育、高等教育、繼續(xù)教育、民族教育、特殊教育等多種性質(zhì)的教育，顯然是包含“義務教育”在內(nèi)的。因此，建議刪去“義務教育或者”幾字。

據(jù)此，第25條教學型法定許可應改為“為實施國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，可以不經(jīng)著作權人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品、圖形作品，但應當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。前款規(guī)定適用于對與著作權有關的權利的限制?！?/p>

同時，應修改《條例》中法定許可規(guī)定的內(nèi)容，將其擴大適用于遠程教育的第三種——慕課學習模式。在遠程教育的三種模式中，第一種直播授課模式和第二種資料傳輸模式面對的都是特定的主體，二者與線下面對面授課或發(fā)放課程資料的行為方式十分接近；但第三種慕課學習模式與前兩種不同，慕課的受眾可能是不特定的社會公眾，傳播的范圍較傳統(tǒng)的教學模式更廣，同時，慕課的開發(fā)和運營需要大量的投入，除了一些具有公益性質(zhì)的慕課，還存在著一些具有商業(yè)性質(zhì)的慕課，無疑會對著作權人的利益產(chǎn)生一定的不利影響。因此，慕課學習模式不像前兩種模式那樣契合合理使用的規(guī)定，應當借鑒日本著作權法新修改的內(nèi)容，擴大法定許可的規(guī)則以適用于慕課學習模式，在解決作品使用合法化問題的同時也使著作權人的利益有所保障。

為此，應修改《條例》第8條的規(guī)定。首先，將“九年制義務教育或者國家教育規(guī)劃”改為“遠程教育”，使得一些商業(yè)性的慕課也能順利納入該種法定許可中。其次，現(xiàn)有法條規(guī)定的是提供“課件”，但“課件”的范圍略顯狹窄。“課件”(Courseware)是指具有共同教學目標的可在計算機上展現(xiàn)的文字、聲音、圖像、視頻等素材的集合，容易使人誤以為其只包括用Office PowerPoint軟件制作的幻燈片等材料，無法較好地實現(xiàn)本條的立法目的。因此，需要將“課件”改為“教學材料”，使其不僅包括課件，還包括其他形式的教學材料。最后，也應借鑒《著作權法(修正案草案)》對法定許可的修改，在使用的作品類別中增加“圖形作品”。綜上，可將《條例》第8條改為：“為通過信息網(wǎng)絡實施遠程教育，可以不經(jīng)著作權人許可，使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品、圖形作品制作教學材料，由制作教學材料或者依法取得教學材料的遠程教育機構通過信息網(wǎng)絡向注冊學生提供，但應當向著作權人支付報酬?！?/p>

此外，我國法定許可制度在實施過程中面臨著如何進行合理收費與利益分配的問題，在將法定許可擴大至慕課學習模式后，也應完善相應的著作權集體管理制度。目前，德國、法國、韓國等均規(guī)定了著作權補償金制度的義務，英國則采取了版權許可制度，英國教育機構與英國著作權許可代理機構(CLA)等復制權集體管理組織簽訂許可協(xié)議，每年向5-15歲學生每人收取1.88英鎊，向16-18歲學生每人收取4.55英鎊的許可使用金，用于補償著作權人[10]。日本2018年《著作權法修改案》專門為教學性權利限制設立了一站式的補償金支付機制，由文化廳長官指定全國范圍內(nèi)唯一的管理團體統(tǒng)一收取和分發(fā)教育補償金，補償金的數(shù)額由指定的管理團體在征求教育相關機構意見后向文化廳長官提出申請，按照使用學生的人數(shù)每年支付一次，手續(xù)簡便靈活[10]。我國可以借鑒英國和日本的做法。目前有中國音樂著作權協(xié)會、中國音像著作權集體管理協(xié)會、中國文字著作權協(xié)會、中國攝影著作權協(xié)會、中國電影著作權協(xié)會五家集體管理組織，不同類型的作品分屬不同的集體管理組織管理。為了簡化流程，應由國務院著作權行政管理部門指定一家集體管理組織負責進行教學型法定許可的收費工作，采用一站式補償金支付機制，每年統(tǒng)一向國家教育規(guī)劃各個階段的學生收取一定的費用補償給著作權人，以加強慕課學習模式法定許可的可操作性。

5 結語

隨著信息和通信技術的飛速進步，未來遠程教育的開展勢不可擋。鑒于遠程教育對社會公眾獲取信息具有重要的價值，著作權法應當秉持謙抑和寬容的態(tài)度。一方面，在司法實踐中解釋現(xiàn)有法條時，盡可能采取擴大解釋、目的解釋、類推適用等方法，適當擴張教學領域著作權限制與例外的情形；另一方面，在未來修改立法時，應修改合理使用條款中主體、內(nèi)容和行為方式的要求，使其適用于遠程教育中的直播授課模式和資料傳輸模式，完善法定許可的條款，并將《條例》中法定許可的內(nèi)容加以修改，將其擴大適用于遠程教育中的慕課學習模式。通過解釋論和立法論的修正，著作權人和社會公眾的利益得以調(diào)和，遠程教育亦能降低侵權風險，獲得較為穩(wěn)定和健康的發(fā)展空間。