翟中東

（中央司法警官學(xué)院 法學(xué)院，河北 071000）

所謂緩刑刑種化，是指將緩刑規(guī)定為我國刑罰的一個種類，讓緩刑承擔(dān)獨立刑種的完整功能，使其與有期徒刑、無期徒刑等刑種并列。緩刑刑種化這一主張不同于我國主流觀點。主流觀點認(rèn)為，緩刑屬于刑罰暫緩執(zhí)行制度，是對法院原判刑罰附條件不執(zhí)行的一種刑罰制度，緩刑既不是刑罰種類，也不是刑罰的執(zhí)行。

一、緩刑刑種化問題的提出

雖然社區(qū)矯正早于19 世紀(jì)中期在西方國家就已經(jīng)出現(xiàn)，但其發(fā)展非常緩慢。社區(qū)矯正的發(fā)達實際始于20 世紀(jì)中后期。我國社區(qū)矯正從2003年試點到2014 年全面推行只花了11 年時間。我國的社區(qū)矯正不僅推進快，而且推進力度也大。截止2015 年5月底，全國各地已經(jīng)累計接受社區(qū)服刑人員242.9 萬人，累計解除社區(qū)矯正人員169.6萬人，現(xiàn)在接受矯正的有74 萬人[1]。接受社區(qū)矯正的人員包括被宣告緩刑的人員、被宣告假釋的罪犯、被判管制的罪犯及被準(zhǔn)予暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，可見，被判緩刑的人員是接受社區(qū)矯正的主體之一。因為被宣告緩刑的人員屬于社區(qū)服刑的主體，而緩刑被認(rèn)為是“原判刑罰附條件不執(zhí)行”的一種刑罰制度，于是，社區(qū)矯正是否屬于刑罰執(zhí)行的問題隨之提出。

隨著社區(qū)矯正的發(fā)展及立法，社區(qū)矯正是否屬于刑罰執(zhí)行這個長期爭論的問題迅速進入人們的視野。一種主張認(rèn)為，社區(qū)矯正不是刑罰執(zhí)行。根據(jù)刑法，緩刑是“有條件”的不執(zhí)行，緩刑不是刑罰執(zhí)行[2]。對立的觀點認(rèn)為，社區(qū)矯正就是刑罰執(zhí)行工作，社區(qū)矯正的基本任務(wù)就是懲罰與矯正罪犯[3]。被宣告緩刑的人員就是“社區(qū)服刑人員”[4]。社區(qū)矯正工作者身份是社區(qū)矯正官[5]，或者是警察。在前者看來，緩刑之所以不是刑罰執(zhí)行，源于法律規(guī)定。在后一種觀點看來，如果認(rèn)為社區(qū)矯正不是刑罰執(zhí)行活動，那么社區(qū)矯正就會出現(xiàn)定性矛盾問題。社區(qū)矯正機構(gòu)對被裁定緩刑的犯罪分子的矯正不被認(rèn)定為刑罰執(zhí)行，而社區(qū)矯正機構(gòu)對被假釋罪犯的矯正、對被判管制罪犯的執(zhí)行、對被準(zhǔn)予暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯的矯正，卻又被認(rèn)為是刑罰執(zhí)行性質(zhì)，可見，社區(qū)矯正出現(xiàn)嚴(yán)重的定性矛盾問題。對社區(qū)矯正的定性矛盾，不僅嚴(yán)重影響現(xiàn)實中社區(qū)矯正工作目的確定、工作內(nèi)容確定、工作方法確定及隊伍建設(shè)等，還影響社區(qū)矯正的合理化展開及社區(qū)矯正的推進，更影響到社區(qū)矯正立法，包括立法的高度、立法的完整和立法的內(nèi)容。

二、緩刑刑種化問題的實質(zhì)

就現(xiàn)象而言，關(guān)于緩刑性質(zhì)的討論是一個關(guān)涉社區(qū)矯正立法的問題，但就實質(zhì)而言，關(guān)于緩刑性質(zhì)的討論是一個緩刑的法律定位問題。

根據(jù)通說，緩刑是“附條件不執(zhí)行”的刑罰制度。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，有罪，有刑；無罪，無刑。作為回應(yīng)犯罪的措施，緩刑究竟是什么？從我國30多年的刑法研究看，緩刑的法律地位始終處于比較模糊的認(rèn)識中。通說將緩刑置于量刑制度，但是，緩刑與累犯、立功功能“向量”相去甚遠(yuǎn)。累犯、立功是量刑的情節(jié)問題，而從程序適用看緩刑是情節(jié)衡量之后的問題。如果認(rèn)為緩刑是刑罰執(zhí)行制度，緩刑又是“附條件不執(zhí)行”的制度，因此，不能將緩刑納入刑罰執(zhí)行制度中。因為緩刑的法律地位比較模糊，所以，對緩刑法律應(yīng)然的法律定位有不同的主張：一是，“監(jiān)督考察說”。這種觀點認(rèn)為，緩刑就是“監(jiān)督考察”。緩刑不是刑罰，對被適用緩刑的服刑人員不宜要求其參加公益勞動和社區(qū)教育等，社區(qū)矯正對象不宜包括被宣告緩刑的人員。緩刑管理部門應(yīng)由公安機關(guān)牽頭聯(lián)系當(dāng)?shù)亟值澜M織、居民委員會、村民委員會、行業(yè)協(xié)會、工會、共青團、婦聯(lián)、社會志愿者協(xié)會等，組建起專門的緩刑考察委員會來完成有關(guān)緩刑考察期的監(jiān)督考察任務(wù)[6]。二是，“保安處分說”。這種觀點認(rèn)為，緩刑就是“保安處分”。社區(qū)矯正的性質(zhì)并不是刑事執(zhí)法活動，而是對罪犯的管束保護和觀察保護，具有限制人身自由的保安處分性質(zhì)。因為刑罰執(zhí)行是比較嚴(yán)厲的懲罰性活動，社區(qū)矯正的真正價值卻在于以教育和幫助為主要手段，來矯正犯罪人的心理和行為惡習(xí)，促使罪犯回歸社會，而不是懲罰犯罪[7]。三是，“刑罰執(zhí)行說”。這種觀點認(rèn)為，緩刑就是刑罰執(zhí)行。緩刑裁決中的“原判的刑罰”是指拘役、3 年以下有期徒刑的刑罰，“不再執(zhí)行”是指不在監(jiān)獄或看守所執(zhí)行，不意味著不執(zhí)行刑罰，更不是“不在社區(qū)中執(zhí)行刑罰”。如同死緩不執(zhí)行死刑，也不能導(dǎo)出沒有執(zhí)行刑罰的結(jié)論。緩刑是對拘役、3 年以下有期徒刑刑罰方法的具體運用，因此，緩刑當(dāng)然是刑罰的執(zhí)行[8]。

關(guān)于緩刑的法律定位，從國際范圍看，有兩種典型的模式：

第一種模式，將緩刑定位為保安處分，以緩刑作為基本手段，應(yīng)對輕罪。這種模式的實踐代表是日本。根據(jù)日本法律，被裁定緩刑的犯罪分子將被予以保護觀察，而保護觀察是法律規(guī)定的保安處分[9]。

第二種模式，將緩刑定位為刑罰，以緩刑作為重要手段，應(yīng)對輕罪。這種模式的實踐代表是英國。英國在1991 的《刑事司法法》將緩刑明確定義為一種刑罰，其懲罰力度略低于監(jiān)禁刑，不再將緩刑作為監(jiān)禁替代措施、懲罰替代措施，從而有利于英國建構(gòu)監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑無縫連接的刑罰體系[10]。

我國關(guān)于緩刑的法律定位不同于國外，既不能將緩刑理解為保安處分，也不能將緩刑理解為刑罰種類。權(quán)威的理解是，緩刑屬于刑罰的暫緩執(zhí)行[11]。如何理解“刑罰的暫緩執(zhí)行”？根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，“刑罰的暫緩執(zhí)行”宜理解為犯罪處理的中間措施，即非終極方式。我國處理犯罪的終極方式是定罪判刑方式、定罪免刑方式、消滅處理方式及轉(zhuǎn)移處理方式四種。緩刑不在我國犯罪處理的四種終極方式之列。由于我國《刑法》第76 條明確規(guī)定有“緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行”內(nèi)容，所以，不能將緩刑理解為監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式。這也是我國刑法教科書不將緩刑納入刑罰執(zhí)行章節(jié)的當(dāng)然邏輯。

我國緩刑法律定位的中間性是導(dǎo)致我國社區(qū)矯正立法基本觀點不能統(tǒng)一的原因，也是緩刑制度需要解決的重大問題。我國現(xiàn)行緩刑定位存在重大邏輯缺陷。緩刑應(yīng)當(dāng)在處理犯罪的方法系統(tǒng)中找到自己的一席之地。

三、對緩刑刑種化的思考

（一）將緩刑規(guī)定為刑罰是中國國情的需要

將緩刑規(guī)定為刑罰種類抑或保安處分措施似乎決定于立法者，但是，其最終還是決定于立法的合理性。立法合理的基礎(chǔ)在于尊重社會現(xiàn)實?；谖覈缸锓肿幼锔腥踹@一現(xiàn)實，我國宜將緩刑規(guī)定為刑罰種類。

罪感，是犯罪分子對自己犯罪性的感覺與知覺。罪感是認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在根據(jù)，只有犯罪分子產(chǎn)生罪感，犯罪分子的認(rèn)罪才能具有心理基礎(chǔ)，犯罪分子才能建立“罪”的認(rèn)知，才能悔罪，才可能接受矯正，才可能融入社會。反之，不僅矯正的效果會不盡人意，而且法院定罪宣告的意義也非常有限。犯罪分子罪感的生成是國家法律與刑事政策目的實現(xiàn)的第一步，也是最關(guān)鍵的一步。

目前緩刑在我國越來越受到重視，社區(qū)矯正也有了很大的發(fā)展。但是，我國社區(qū)矯正中的犯罪分子罪感培育缺乏有力的生成機制。根據(jù)我國文化的特點，不宜將緩刑規(guī)定為保安處分，而宜將緩刑規(guī)定為刑罰。保安處分很難促進犯罪分子罪感生成，保安處分突出的是對犯罪分子的特殊預(yù)防，而刑罰能夠幫助犯罪分子將國家有罪裁決轉(zhuǎn)化為個體的罪感體驗。將緩刑規(guī)定為刑罰種類，國家法律的規(guī)定，緩刑的符號及司法機關(guān)的緩刑裁決，都會讓被裁決的犯罪分子感受到罪的宣告，而且讓他們感受到“刑”的必然。沒有刑罰的出席，罪的宣告是蒼白無力的。當(dāng)法律規(guī)定緩刑為刑罰種類時，被宣告緩刑的犯罪分子更能深刻識別其行為的犯罪性，并在識別犯罪行為性質(zhì)中生成罪感，從而使其走向認(rèn)罪悔罪，接受矯正，并最終融入社會，實現(xiàn)法律與緩刑制度設(shè)定的目標(biāo)。罪犯個體生成罪感非常重要，沒有罪犯個體的罪感體驗，就沒有罪犯個體的矯正可能。

（二）緩刑已經(jīng)成為我國抗制犯罪的重要手段

在社區(qū)矯正試點以前，我國適用緩刑的數(shù)量較少，但是，隨著社區(qū)矯正的推行，緩刑適用數(shù)量顯著增加，緩刑現(xiàn)在已經(jīng)成為我國與刑罰一樣的抗制犯罪的重要手段。

根據(jù)有關(guān)資料，2002 年，全國法院平均緩刑適用率（適用緩刑人數(shù)在刑事案件適用刑罰人數(shù)所占比重）是6.59%，2003 年便上升至18.06%，此后，全國法院平均緩刑適用率皆在20%以上。2004年全國法院平均緩刑適用率是20.24%，2005 年全國法院平均緩刑適用率是21.83%，2007 年全國法院平均緩刑適用率是23.19%[15]，2010 年全國法院平均緩刑適用率是26.32%①，2012 年全國法院平均緩刑適用率是30.26%②，2014 年全國法院平均緩刑適用率是31.07%③，2016 年全國法院平均緩刑適用率是30.01%④，2017 年全國法院平均緩刑適用率是27.39%⑤。緩刑大量適用這一特點，無論在全國層面，還是在地方層面都有反映。根據(jù)云南省蒙自市人大常委會調(diào)查組的調(diào)查，云南省蒙自市法院2013 年至2015 上半年共審理刑事案件757 件，1406 人，判處緩刑355 人，緩刑適用率是25.2%[16]。浙江省臺州市2011 年被適用緩刑的人數(shù)是2404 人，緩刑適用率是21%；2013 年被適用緩刑的人數(shù)是2989 人，緩刑適用率是23.4%[17]。河南省固始縣人大常委會調(diào)研組對2013 年12月21日至2015 年4月20日固始縣人民法院所判刑事案件進行調(diào)查，人民法院共判處528 人緩刑，緩刑適用率是52.8%[18]。

從刑罰適用看，緩刑已經(jīng)開始與其他刑罰手段并列，受到司法界及社會各界的高度重視，其受重視程度甚至高于某些刑罰。司法實踐要求我們重新認(rèn)識緩刑的價值，承認(rèn)緩刑的地位。

（三）緩刑實際已經(jīng)被作為刑種使用

雖然現(xiàn)行刑法將緩刑規(guī)定為“原判刑罰附條件不執(zhí)行的一種刑罰制度”，即緩刑不是刑罰的執(zhí)行，但是，在緩刑的適用與執(zhí)行中，緩刑與假釋、管制一樣，不僅實施一般預(yù)防與特殊預(yù)防，而且同樣用以懲罰犯罪，實現(xiàn)刑罰懲罰的公正價值，使得接受緩刑的犯罪分子與被裁定假釋的罪犯、被判處管制的罪犯接受同樣的刑事法律義務(wù)。假釋是有期徒刑、無期徒刑在社區(qū)中的執(zhí)行方式，管制是一種社區(qū)刑。從緩刑運行看，緩刑具有完整的、獨立的刑罰功能，實際上被作為刑種使用。

緩刑的刑罰懲罰功能主要體現(xiàn)在對被宣告緩刑人員的自由限制與行為強制上。

緩刑對被宣告緩刑人員自由的限制可以分為“不作為”的要求與“作為”的要求?！安蛔鳛椤钡膬?nèi)容通常包括：不能與不準(zhǔn)交往的人見面；不能去不準(zhǔn)許到達的區(qū)域；不能離開指定的區(qū)域；不能吸毒；不能參加特定的活動；不能從事特定的活動；不能在指定時間離開所居住的場所；不能違反法律；不能違反監(jiān)督規(guī)定等等?！白鳛椤钡膬?nèi)容通常包括：在指定時間段內(nèi)到特定地方報告有關(guān)情況；離開特定場所報告并需獲得批準(zhǔn)；遷居需要報告并需獲得批準(zhǔn)；居住在指定場所；參加無報酬的勞動；參加要求的矯正項目。上述對被宣告緩刑人員的要求在不同的國家有所不同。

緩刑對被宣告緩刑人員行為的強制表現(xiàn)為對被判緩刑人員違反“不作為義務(wù)”與“作為義務(wù)”的懲罰上。有的國家將懲罰措施設(shè)定為四級，如在英國，對違反“不作為義務(wù)”與“作為義務(wù)”的被宣告緩刑人員可以予以在“社區(qū)矯正中心”集中管束；可以予以撤銷緩刑警告；可以保留原來緩刑的判決，但增加監(jiān)督的內(nèi)容；可以保留原來緩刑的判決，但延長罪犯所判緩刑的監(jiān)督期；撤銷緩刑，要求罪犯在監(jiān)獄執(zhí)行原判監(jiān)禁刑[19]。我國將懲罰措施設(shè)定為五級。根據(jù)《社區(qū)矯正法》，對違反“不作為義務(wù)”與“作為義務(wù)”的被宣告緩刑人員可以根據(jù)情節(jié)予以：訓(xùn)誡、警告、治安拘留、撤銷緩刑和執(zhí)行原判有期徒刑或者拘役刑。

從國內(nèi)視域看，緩刑的懲罰厲度與假釋、管制的懲罰厲度相當(dāng)。根據(jù)《刑法》第75 條，被宣告緩刑的應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；遵守考察機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定；離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn)。根據(jù)《刑法》第84 條，假釋犯需要遵守下列規(guī)定：遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；遵守考察機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定；離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn)。可見，法律對被判緩刑的人員“不作為義務(wù)”與“作為義務(wù)”規(guī)定與假釋犯是一樣的。不僅如此，根據(jù)《刑法》第72 條和第38 條規(guī)定，被判緩刑的人員還需要遵守禁止令，而被判緩刑的人員所遵守禁止令的內(nèi)容與被判管制的罪犯所遵守的禁止令內(nèi)容也是一樣。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》對禁止被判處緩刑與管制的犯罪分子在緩刑考驗期間、管制執(zhí)行期間內(nèi)“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”予以了統(tǒng)一規(guī)定。如禁止被判緩刑的人員、被判管制的罪犯進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所。

從國際視域看，我國緩刑懲罰厲度實際與英國等國家的作為社區(qū)性刑罰的緩刑懲罰厲度相差無幾?！吧鐓^(qū)性刑罰”是國際社會新出現(xiàn)的一類刑罰[20]，它包括所有要求罪犯在社區(qū)服刑的刑罰種類，是二戰(zhàn)后在西方國家出現(xiàn)并迅速發(fā)展的刑罰，如緩刑、社區(qū)服務(wù)刑。社區(qū)性刑罰已經(jīng)成為與監(jiān)禁刑相對的刑罰類型。這里需要特別注意，英國的緩刑是一種獨立的刑種。根據(jù)規(guī)定，法院對于應(yīng)當(dāng)判處28 個月，不超過51 個月監(jiān)禁刑的罪犯可以適用緩刑。緩刑內(nèi)容包括以下部分：第一，對犯罪分子判處一定監(jiān)禁期；第二，對所判處的監(jiān)禁刑罰緩執(zhí)行；第三，對犯罪分子判決一定監(jiān)督期；第四，監(jiān)督期需要遵守的條件，如參加無償勞動、接受宵禁、參加矯正活動。罪犯接受監(jiān)督期限不低于半年，不超過2 年。關(guān)于被判處緩刑的罪犯需要遵守的規(guī)定，英國2002 年出臺的《刑事司法法典》第171 條予以了明確：a.參加無報酬的勞動。《刑事司法法典》第179 條規(guī)定，被判處參加無償勞動的罪犯，需要參加最少40 個小時，最多不超過300 小時的勞動。這種判決的前提是需要有合適的保護觀察官員對罪犯進行監(jiān)督。b.參加某種活動。根據(jù)《刑事司法法典》第181 條，被判決參加某種活動的罪犯需要到指定的地方與指定的人一同參與活動。法典所指定的地方主要是“社區(qū)矯正中心”，也可以是其他經(jīng)過批準(zhǔn)的地方。活動的時間由法官判決，但是，活動的時間最多60日。參加活動要遵守具體負(fù)責(zé)的社區(qū)矯正官的指示。在現(xiàn)代英國，越來越多的法院將“要求罪犯參加文化教育、職業(yè)訓(xùn)練，甚至學(xué)習(xí)申請工作、練習(xí)與人對話、學(xué)習(xí)解決問題”等，作為要求罪犯“參加某種活動”的內(nèi)容。c.禁止參加某些活動。根據(jù)《刑事司法法典》第183 條規(guī)定，法官可以在規(guī)定的時間內(nèi)禁止罪犯參與某些指定的活動。另外，根據(jù)1968 年的《槍支管理法》，罪犯不能擁有、使用或者攜帶槍支。d.參加某些矯正項目。根據(jù)《刑事司法法典》第182 條，法官根據(jù)社區(qū)矯正官的建議，可以決定對特定罪犯是否適用矯正項目，適用何種矯正項目。被判適用矯正項目的罪犯需要遵照社區(qū)矯正官的指示在特定時間段到特定地方參加矯正項目。所有矯正項目必須經(jīng)過司法部認(rèn)證機構(gòu)認(rèn)證，也就是說，只有經(jīng)過認(rèn)證的矯正項目才能適用。e.宵禁。根據(jù)《刑事司法法典》第184 條，被判處宵禁的罪犯必須在指定的時間呆在指定的地點。宵禁的時間不低于2小時，但是不能高于15 個小時。f.排除性要求。根據(jù)《刑事司法法典》第185 條，法院可以在規(guī)定的時間段內(nèi)禁止罪犯出入特定的場所。排除罪犯出入特定場所的時間不超過2 年。根據(jù)法律，特定“場所”可以擴大理解，“特定場所”包括特定地區(qū)。g.住宿的要求。根據(jù)《刑事司法法典》第186 條，法官可以根據(jù)罪犯生活的環(huán)境要求，判處罪犯在規(guī)定的時間段在指定的地方住宿。被判處在指定地方住宿的罪犯，需要根據(jù)社區(qū)矯正機構(gòu)的要求、指示作息、生活。英國的社區(qū)矯正機構(gòu)的官員不僅對執(zhí)行社區(qū)刑的罪犯進行監(jiān)督管理，而且還經(jīng)營著“保護觀察中心”、“保護觀察旅館”?！氨Ｗo觀察中心”、“保護觀察旅館”可以用以執(zhí)行法院的住宿判決。h.精神健康治療的要求。根據(jù)《刑事司法法典》第187 條，對于需要進行精神健康治療的罪犯，法官可以要求罪犯接受具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療或者精神病治療醫(yī)師的治療。i.毒品矯治的要求。根據(jù)《刑事司法法典》第189 條，法院在罪犯存在對毒品依賴或者對毒品存在依賴傾向，需要治療的情形下，可以判決罪犯接受戒毒矯治，以降低或者控制罪犯對毒品的依賴。根據(jù)規(guī)定，罪犯的尿檢與矯治不少于6 個月。j.酒精矯治的要求。根據(jù)《刑事司法法典》第192 條，法院在罪犯存在對酒精依賴，需要治療的情形下，可以判決罪犯接受戒酒矯治，以降低或者控制罪犯對酒精的依賴。被判決接受酒精矯治的罪犯需要在有矯治資格的人員監(jiān)督下進行一段時間的矯治。法院對罪犯判決酒精矯治需要考慮罪犯的意愿，如果罪犯愿意遵守監(jiān)督規(guī)定，法院可以判處罪犯接受酒精矯治。根據(jù)規(guī)定，罪犯酒精矯治的時間不少于6 個月。k.監(jiān)督的要求。根據(jù)《刑事司法法典》第193 條，被判決接受監(jiān)督的罪犯需要根據(jù)社區(qū)矯正官員，或者社區(qū)矯正官指定的人員的指示，在指定的時間與地點和社區(qū)矯正官，或者社區(qū)矯正官指定的人員見面。在使用宵禁時，法院可以使用電子監(jiān)控措施。電子監(jiān)控措施的價值是確保法院判決的對罪犯的其他監(jiān)督措施的實施。根據(jù)《刑事司法法典》第195 條的規(guī)定，電子監(jiān)控要以法院的判決為根據(jù)并由社區(qū)矯正官使用。使用電子監(jiān)控后要告知罪犯與有關(guān)人員。

總之，由于緩刑與假釋、管制具有同樣的刑罰懲罰罪犯功能，所以，司法機關(guān)在適用緩刑過程中，如同適用假釋、管制一樣，在發(fā)揮緩刑預(yù)防犯罪功能的同時，也實現(xiàn)緩刑的刑罰懲罰功能。緩刑具有完整、獨立的刑罰功能。在我國緩刑雖然沒有獨立刑罰種類的“名”，但是卻有獨立的刑罰種類的“實”。

（四）緩刑刑種化可以有效地解決社區(qū)矯正法制定及社區(qū)矯正推進中遇到的瓶頸問題

改革開放后，特別是進入新世紀(jì)以來，我國社會迅速發(fā)展。監(jiān)獄出來的刑滿釋放人員因為不能適應(yīng)社會的發(fā)展，同時受制于監(jiān)獄化，重新犯罪問題日益突出。所謂“監(jiān)獄化”，是指在監(jiān)獄服刑的罪犯因長期服刑，只適應(yīng)監(jiān)獄生活，而不適應(yīng)出監(jiān)后的社會生活。監(jiān)獄化不僅影響刑釋人員的行為，而且還影響其價值觀與人生觀。另外，監(jiān)獄化與刑釋人員無業(yè)可就與重新犯罪具有密切的關(guān)系。由于重新犯罪的犯罪分子具有犯罪經(jīng)驗，其不僅具有更大的社會危害性，而且會在犯罪偵破上給偵查人員帶來更多的困難。所以，防控重新犯罪非常緊迫。從戰(zhàn)略層面看，在防控重新犯罪中，不僅改革監(jiān)獄現(xiàn)有矯正制度非常重要，而且推進社區(qū)矯正也尤為必要與緊迫。社區(qū)矯正既能夠幫助罪犯適應(yīng)社會生活，也能夠幫助罪犯避免或者降低監(jiān)獄化所帶來的問題。這是我國社區(qū)矯正迅速發(fā)展的主要原因。但是，由于緩刑在我國被定位為“附條件不執(zhí)行”的制度，所以，關(guān)于社區(qū)矯正的性質(zhì)便不能形成共識，不能被明確為刑罰執(zhí)行，于是，社區(qū)矯正很難順利發(fā)展，社區(qū)矯正隊伍建設(shè)、制度構(gòu)建一時陷入沼澤地。社區(qū)矯正遇到的問題是社區(qū)矯正性質(zhì)不明問題的折射，如對社區(qū)矯正中軟對抗人員的處理問題，幫扶的性質(zhì)與前提問題。

如果我國刑法明確緩刑是刑罰的一個種類，將有助于上述問題的解決。具體說，如果我國刑法明確緩刑是刑罰的一個種類，對被宣告緩刑人員的社區(qū)矯正便毫無爭議地會被認(rèn)為是刑罰執(zhí)行活動，在這種情況下，社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行性質(zhì)將徹底解決。隨著社區(qū)矯正刑罰執(zhí)行性質(zhì)的確立，社區(qū)矯正工作者的刑事執(zhí)法人員地位以及社區(qū)矯正對象的“罪犯”或者“服刑人員”身份都將得到確定。社區(qū)矯正中的教育與幫扶制度將納入刑罰執(zhí)行的框架。電子監(jiān)控將制度化，集中管控可以大膽探索。社區(qū)矯正將會在懲罰罪犯的前提下促進其矯正。犯罪分子的矯正必須以懲罰為前提。懲罰不僅是為了實現(xiàn)法律的正義，還是在罪犯矯正轉(zhuǎn)化中建構(gòu)一個機制，即通過個體的痛苦體驗，形成一個對原有犯罪認(rèn)知的否定思維，建構(gòu)一個被社會接受的認(rèn)知體系。

總而言之，我國的緩刑應(yīng)當(dāng)與時俱進，走刑種化的道路。

事實上，我國現(xiàn)行刑法中的緩刑在法學(xué)理論與刑事司法實踐中都比較尷尬。雖然其在理論上被定位為刑罰裁量制度，但在實踐中它卻與假釋、管制執(zhí)行并例在刑罰執(zhí)行的范圍內(nèi)被討論。這種狀況的根源在于我國現(xiàn)有緩刑制度的“出生”缺陷。我國的緩刑制度是從日、德國家借鑒過來的，但是，如果對緩刑制度追根，其卻源于英美國家，源于英美國家的“保護觀察”制度?！氨Ｗo觀察”制度早在19 世紀(jì)中期就在英美出現(xiàn)，且于19 世紀(jì)后期20 世紀(jì)初制度化、法律化。此后，這種制度傳到德、法等歐洲國家，再傳到日本。“保護觀察”傳到其他國家后，其形式發(fā)生了變化，如在日本，“保護觀察”分化為“緩刑”與“保護觀察”兩部分：緩刑作為刑罰裁量部分；“保護觀察”作為監(jiān)控與矯正部分。在英美國家，緩刑就是刑罰的一種，融刑罰裁量與監(jiān)控、矯正于一體，犯罪分子一旦被宣告緩刑，罪犯就需要接受刑罰。我國1979 年《刑法》立法時規(guī)定了緩刑，未規(guī)定類似“保護觀察”的制度，所以，我國緩刑制度中的監(jiān)控與矯正部分非常單薄。社區(qū)矯正的開展，使得我國對被緩刑人員的監(jiān)控與矯正有了長足進步，緩刑適用有了前所未有的變化，但是，由于我國現(xiàn)行緩刑制度不是刑種，未將緩刑的裁量與對被緩刑人員的監(jiān)控與矯正統(tǒng)一起來，所以，我國的緩刑制度隨著社區(qū)矯正的起步，其“出生”缺陷所帶來的問題就暴露出來。隨著監(jiān)控與矯正工作在社區(qū)矯正中的突起，充分發(fā)揮緩刑功能，重新在我國刑法中對緩刑定位勢在必行。

（五）緩刑刑種化可以幫助解決刑罰適用中長期困擾司法的累犯問題

被判緩刑的犯罪分子在考驗期滿后重新犯罪，是否構(gòu)成累犯？這是刑法理論界爭論很大的問題。

高銘暄教授、趙秉志教授、阮齊林教授、楊春洗教授等認(rèn)為，按照現(xiàn)行法律，由于緩刑是“附條件不執(zhí)行”的刑罰制度，而不是刑種，所以，被判緩刑的犯罪分子在考驗期滿后5 年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，不能構(gòu)成累犯[21]。根據(jù)《刑法》第65 條的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，在5 年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，構(gòu)成累犯。由于被判緩刑的犯罪分子在考驗期滿后，原判刑罰不再執(zhí)行，而不是“刑罰執(zhí)行完畢”，所以，在被判緩刑的犯罪分子在考驗期滿后5 年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，不能構(gòu)成累犯。黎宏教授、黃京平教授等卻認(rèn)為，被判緩刑的犯罪分子在考驗期滿后5 年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，可以構(gòu)成累犯[22]。這種觀點認(rèn)為，被判緩刑的犯罪分子在考驗期滿后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是刑罰執(zhí)行完畢，而不能認(rèn)為刑罰沒有執(zhí)行。上述主張各執(zhí)己見，但是，如果規(guī)定緩刑是刑罰種類，上述爭論立即煙消云散。

另外，如果解決了緩刑刑種化問題，我國目前爭論的被適用緩刑的服刑人員能否減刑問題，被適用緩刑的服刑人員能否成立特別自首問題，也將迎刃而解。基于以上五方面的思考，建議對我國刑法中有關(guān)緩刑的規(guī)定進行修改，明確規(guī)定緩刑是我國的一種刑罰。

四、緩刑刑種化的價值展望

緩刑刑種化不僅可以有效地解決推進社區(qū)矯正及制定《社區(qū)矯正法》中遇到的瓶頸問題，而且可以為抗制輕罪問題找到更有效的武器，為推進新時代的刑罰發(fā)展做出貢獻。

（一）為完善我國刑罰體系，推進社區(qū)刑立法開辟道路

我國目前的刑罰體系是以自由刑為核心的體系，雖然這個刑罰體系在犯罪抗制中處于主導(dǎo)地位，但是，其所面臨的挑戰(zhàn)日益突出，尤其是重新犯罪問題。新世紀(jì)以來，我國重新犯罪率一直呈上漲趨勢。重新犯罪不僅增加國家的刑事司法投入，而且嚴(yán)重危害國家與社會的秩序。減少重新犯罪問題是必須考慮的問題。

如何減少重新犯罪？提高監(jiān)獄對罪犯的矯正效益固然是我們的選擇，但是因為監(jiān)獄矯正效益的提高是有限的，所以，促進刑種創(chuàng)新，也是我們必須考慮的問題。監(jiān)獄干警對罪犯的矯正雖然有利于其不再重新犯罪，但監(jiān)獄罪犯之間的交叉感染會成為罪犯走向重新犯罪的推力。由于看守所不再收押3 個月以上的已決犯后，我國監(jiān)獄關(guān)押的被判短期監(jiān)禁刑的罪犯越來越多，根據(jù)有關(guān)調(diào)查，短期監(jiān)禁犯重新犯罪率很高，比長期監(jiān)禁犯的重新犯罪率高出18.3 個百分點[23]?？梢姡龠M刑種創(chuàng)新，推進社區(qū)刑立法無疑是一種重要的進路[24]。

如何推進社區(qū)刑立法？緩刑的刑種化無疑是一個成本低、社會接受度高、學(xué)術(shù)阻抗小的優(yōu)先選擇。緩刑在我國有幾十年的實踐，人們常將假釋與其并列，具有社區(qū)矯正的推力。如果緩刑實現(xiàn)刑種化，我國也可以考慮規(guī)定社區(qū)勞動刑。社區(qū)勞動刑是要求罪犯根據(jù)法院判決參加規(guī)定時間無償勞動的刑罰。這種刑罰1966 年產(chǎn)生于美國的加利福尼亞州。加利福尼亞州的法官對違反交通法與停車法的婦女無計可施，判處罰金沒錢，而判處監(jiān)禁刑又太重，最后創(chuàng)制并使用了社區(qū)勞動刑。這種刑罰很快獲得了各界認(rèn)同，并逐步擴大使用范圍，現(xiàn)在被越來越多的國家所接受，如英國、德國、法國、俄國。根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦《刑法》第45 條第1 款的規(guī)定，社區(qū)勞動刑是俄羅斯聯(lián)邦的主刑。俄羅斯聯(lián)邦立法機關(guān)要求被判處社區(qū)勞動刑的罪犯必須承擔(dān)以下義務(wù)：必須遵守服刑所在單位的規(guī)章制度，主要是遵守俄羅斯聯(lián)邦《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，如工人的招募與辭退的規(guī)定、勞動合同規(guī)定的雙方基本權(quán)利義務(wù)和責(zé)任、勞動制度、休息時間、獎懲措施以及其他涉及調(diào)整勞動關(guān)系的問題等；必須認(rèn)真對待勞動；必須在為其規(guī)定的單位內(nèi)從事勞動；必須完成法院所規(guī)定的強制（義務(wù)）勞動時間；必須及時告知社區(qū)矯正管理機構(gòu)自己居住地變動情況；必須聽從社區(qū)矯正管理機構(gòu)的傳喚，做到隨叫隨到。我國具有勞動改造的刑罰執(zhí)行傳統(tǒng)，實踐證明，勞動具有很高的罪犯矯正效能。如果我國引入社區(qū)勞動刑，讓罪犯在社會上無償勞動，不僅可以利用勞動改造罪犯，而且可以使其避免監(jiān)獄化?？傊?，緩刑刑種化將打開我國刑罰體系改革的大門，將為推進諸如社區(qū)勞動刑等社區(qū)刑開辟道路。

（二）有效對抗輕型犯罪

一些新型輕型犯罪在我國發(fā)展很快，如輕型的環(huán)境犯罪。如何對抗諸如輕型的環(huán)境犯罪？對這些犯罪分子，雖然適用監(jiān)禁刑是國家的一個選擇，但是，適用緩刑顯然更合理。畢竟這些罪犯不同于盜竊、尋釁滋事等沒有廉恥的罪犯。從立法看，國家對于諸如環(huán)境犯罪規(guī)定的刑罰也考慮到犯罪分子的情況，2011 年5月1日施行的《刑法修正案（八）》規(guī)定了污染環(huán)境罪的最高刑是7 年有期徒刑。從司法看，審判機關(guān)對實施輕型的環(huán)境犯罪的犯罪分子也充分考慮緩刑宣告這一選擇。我們以污染環(huán)境罪為例，根據(jù)裁判文書網(wǎng)，2016 年全國的基層人民法院共作出了1640 個有關(guān)污染環(huán)境罪的判決書，其中，890 個判決對犯罪分子宣告了緩刑；2017 年全國的基層人民法院共作出了1915 個有關(guān)污染環(huán)境罪的判決書，其中，1018 個判決對犯罪分子宣告了緩刑；2018 年全國的基層人民法院共作出2111 個有關(guān)污染環(huán)境罪的判決書，其中，1169 個判決對犯罪分子宣告了緩刑。緩刑之所以被作為重要的對抗環(huán)境犯罪的手段，其重要原因在于，一方面司法者需要懲罰破壞環(huán)境的犯罪者，另一方面司法者考慮到緩刑的功效。對犯污染環(huán)境輕罪的犯罪分子，如果宣告緩刑，其不僅不會出現(xiàn)因被監(jiān)禁可能的監(jiān)獄化問題，而且有機會繼續(xù)勞動，發(fā)揮其專業(yè)能力，并補償其給社會帶來的環(huán)境損害。然而，我國現(xiàn)行的緩刑制度因為不是刑種，不是刑罰類別，其價值目標(biāo)不包含刑罰懲罰，根據(jù)《社區(qū)矯正法》，被宣告緩刑的人員，只能根據(jù)社區(qū)矯正對象的自愿要求安排公益勞動，所以，緩刑并不能充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。在現(xiàn)在的緩刑制度下，一方面社區(qū)矯正機關(guān)不能對這些犯罪分子使用強制性手段，讓罪犯感受刑罰之痛，另一方面不能象英、美、德、俄等國要求緩刑犯參加強制的無償勞動，通過勞動補償因破壞環(huán)境給社會帶來的損害。如果我國將緩刑刑種化，刑罰懲罰便會納入緩刑制度構(gòu)造中，緩刑因為懲罰功能正當(dāng)化，可以更好地發(fā)揮刑罰懲戒犯罪分子的功能。作為刑罰，緩刑不僅要考慮限制罪犯自由，而且應(yīng)當(dāng)給予罪犯“恢復(fù)性”懲罰?？紤]環(huán)境犯罪的危害特點，人民法院可以以“無償勞動”的形式判決罪犯“恢復(fù)環(huán)境”，使緩刑增加“環(huán)境恢復(fù)治理”的懲戒內(nèi)容，使緩刑懲罰的針對性進一步提高，使得刑罰懲罰、罪犯矯正與環(huán)境治理有機統(tǒng)一起來。勞動不僅具有重要的社會價值，而且具有重要的矯正價值，幫助罪犯學(xué)習(xí)并建立以勞動為生的生活方式，同時，勞動也可以幫助罪犯補償其給社會造成的損害。

五、緩刑刑種化需要解決的問題

（一）緩刑的地位

緩刑刑種化將明確規(guī)定緩刑是我國的獨立刑罰種類，其與管制、有期徒刑、無期徒刑是并列的關(guān)系。緩刑刑種化后，我國的社區(qū)性刑罰除管制外，又出現(xiàn)一個新刑種，使得司法機關(guān)在適用刑罰上有了新的選擇。當(dāng)然在一定意義上，緩刑刑種化也是為緩刑正名，使緩刑由實際上的刑種變?yōu)槊麑嵪喾男谭N。

由于緩刑的刑罰厲度與拘役、3 年以下有期徒刑的刑罰厲度相當(dāng)，所以，緩刑刑種化后，由于對緩刑刑罰懲罰性的認(rèn)可，司法機關(guān)對緩刑的適用將更加正當(dāng)化，拘役與3 年以下有期徒刑的地位將被相當(dāng)程度的替代，甚至完全替代。緩刑刑種化后，拘役被廢止不可避免。

緩刑刑種化后，緩刑與管制刑有何區(qū)別？雖然緩刑與管制刑都是社區(qū)性刑罰，即一種安排罪犯在社區(qū)服刑的刑罰，但是兩者的不同在于，管制是一種直接判決罪犯在社區(qū)服刑的刑罰，而緩刑是有條件判決罪犯在社區(qū)服刑的刑罰。緩刑中的社區(qū)與監(jiān)獄服刑轉(zhuǎn)換機制是管制刑所沒有的。兩種刑種的特質(zhì)有所不同，緩刑與管制刑各有所用。

（二）緩刑的易刑機制

為最大程度維護法律的發(fā)展性，緩刑刑種化宜對現(xiàn)行緩刑制度的刑罰性予以認(rèn)可與規(guī)定，而不修改緩刑的運行關(guān)系，特別是服刑人員社區(qū)與監(jiān)獄之間的轉(zhuǎn)換機制。社區(qū)與監(jiān)獄轉(zhuǎn)換機制是緩刑的生命力所在。

緩刑是一種包含可能監(jiān)禁處罰的刑罰，這是緩刑非常特殊的地方。如果罪犯不違反有關(guān)條件，罪犯僅在社區(qū)中服刑，服刑完畢，罪犯的刑事責(zé)任消滅；如果罪犯違反有關(guān)條件，罪犯的緩刑將被撤銷，而替代適用監(jiān)禁刑，這時，刑罰出現(xiàn)轉(zhuǎn)換，或者說，出現(xiàn)易刑。監(jiān)禁刑的執(zhí)行只有在一定條件下實施，當(dāng)條件出現(xiàn)，罪犯違反有關(guān)規(guī)定，緩刑便被撤銷，而執(zhí)行監(jiān)禁刑。緩刑與監(jiān)禁刑的易刑轉(zhuǎn)換決定于被判緩刑的罪犯是否違反有關(guān)規(guī)定。

六、結(jié)語

我國的社區(qū)矯正始于本世紀(jì)初。雖然這些年社區(qū)矯正工作取得了很大的進步，但是，社區(qū)矯正的工作邏輯仍然不是特別清楚。例如，《社區(qū)矯正法》規(guī)定的“幫扶”制度，規(guī)定了社區(qū)矯正工作者有幫扶義務(wù)與職責(zé)。通常認(rèn)為，幫扶制度的出臺與認(rèn)罪悔罪矯正項目制度不到位有關(guān)。認(rèn)罪悔罪矯正項目制度一方面主張國家要幫助社區(qū)矯正中的罪犯，另一方面強調(diào)，社區(qū)矯正的罪犯必須認(rèn)罪悔罪。認(rèn)罪悔罪矯正項目不僅體現(xiàn)人道主義，而且體現(xiàn)國家對社區(qū)服刑罪犯的理性與法律的評價，從而有利于國家與社會對罪犯幫扶效益延伸，不僅幫助罪犯解決生活上的問題，更促進罪犯感恩國家與社會，從而不再犯罪。認(rèn)罪悔罪矯正項目很好地解決了社會一般公平與個別公平的關(guān)系。但是，由于認(rèn)罪悔罪矯正項目制度在我國的社區(qū)矯正法中缺位，于是幫扶制度上位。認(rèn)罪悔罪矯正項目在社區(qū)矯正中不到位與緩刑的法律定位有關(guān)，與我國現(xiàn)行制度下緩刑不是刑罰種類有關(guān)。

重新定義緩刑，是由中國國情決定的，是中國社會發(fā)展的需要。我國刑法應(yīng)當(dāng)修改緩刑的定義，將緩刑規(guī)定為刑罰種類，明確規(guī)定緩刑是我國的一種社區(qū)性的刑罰。新的緩刑定義不僅要維護緩刑降低監(jiān)獄化弊端的基本價值，同時，也要肯定緩刑的刑罰懲罰價值，從而使得緩刑擁有懲罰與矯正的完整刑罰功能。

注釋：

①2010 年，全國法院對1007419 名被告人作出有效判決，其中265230 名被告人被判處緩刑。數(shù)據(jù)來源：“全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表”。諸葛平平.中國法律年鑒[M].北京：中國法律年鑒出版社，2011.1228.

②2012 年，全國法院對1174133 名被告人作出有效判決，其中355302 名被告人被判處緩刑。數(shù)據(jù)來源：“全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表”。諸葛平平.中國法律年鑒[M].北京：中國法律年鑒出版社，2013.1051.

③2014 年，全國法院對1184562 名被告人作出有效判決，其中368129 名被告人被判處緩刑。數(shù)據(jù)來源：“全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表”。諸葛平平.中國法律年鑒[M].北京：中國法律年鑒出版社，2015.1014.

④2016 年，全國法院對1220645 名被告人作出有效判決，其中366321 名被告人被判處緩刑。數(shù)據(jù)來源：“全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表”。諸葛平平.中國法律年鑒[M].北京：中國法律年鑒出版社，2017.1160.

⑤2017 年，全國法院對1270141 名被告人作出有效判決，其中347989 名被告人被判處緩刑。數(shù)據(jù)來源：“全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表”。伍曉梅.中國法律年鑒[M].北京：中國法律年鑒出版社，2018.1176.