馮明昱

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題的提出

自2016年以來的5年間，關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的案件全國檢察機關(guān)共受理審查逮捕超過兩萬件，涉及近四萬人［1］。侵犯商業(yè)秘密案件數(shù)量的激增，凸顯了從刑事層面對侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)制的必要性和迫切性。隨著科技進步和市場經(jīng)濟發(fā)展，商業(yè)秘密在企業(yè)發(fā)展中所扮演的角色愈發(fā)重要。此類犯罪行為不僅會影響正常的市場競爭秩序，給權(quán)利人造成巨大的經(jīng)濟損失，而且在國家安全、社會公共安全層面也會產(chǎn)生負面影響。作為法秩序共同體安全的最有力保護者，刑法應當及時回應社會風險的隱憂。為應對我國不斷涌現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)新型犯罪案件的現(xiàn)實情況，2020年最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》），為打擊該類犯罪提供了更加明確的法律依據(jù)。同年12月，《刑法修正案（十一）》對侵犯商業(yè)秘密犯罪作了兩點大的改動：其一，修改原《刑法》第二百一十九條“侵犯商業(yè)秘密罪”，擴張行為主體、行為對象范圍，增加行為方式種類，擴充作為義務來源，降低本罪入罪門檻，上調(diào)法定量刑幅度；其二，新設第二百一十九條之一“商業(yè)秘密間諜罪”，將“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密”的行為作為犯罪論處。至此，我國對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)制體系趨于完善，形成了較為嚴密的刑事法網(wǎng)。

盡管通過本次立法修改，刑法中侵犯商業(yè)秘密罪的相關(guān)規(guī)定與《反不正當競爭法》等前置法保持了形式上的法秩序統(tǒng)一，但從司法實踐層面來看，刑法對于侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)制仍舊存有一些爭議性問題和適用的困境，司法實踐中傳統(tǒng)的定罪量刑標準已經(jīng)難以應對行為人故意規(guī)避的難題。不僅如此，各地法院在處理相關(guān)案件時也極易出現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密罪罪量標準適用混亂的問題。因此，本文擬對侵犯商業(yè)秘密罪罪量標準適用困境以及適用規(guī)則等方面進行詳細的教義學分析，以期為侵犯商業(yè)秘密罪的司法適用提供理論支撐。

二、侵犯商業(yè)秘密罪罪量標準的適用困境

須指出，侵犯商業(yè)秘密罪的立法與司法必須考慮的大前提是：一方面，國內(nèi)各類高新科技產(chǎn)業(yè)亟須良好發(fā)展環(huán)境；另一方面，一些西方國家利用商業(yè)秘密對中國企業(yè)進行打壓。通過對本罪罪量標準以及適用規(guī)則等方面進行詳細的教義學分析，加強本罪適用與我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系建構(gòu)需求之間的契合性。

（一）入罪認定標準不合理

2021年2月，最高人民檢察院召開的知識產(chǎn)權(quán)司法保護發(fā)布會提出，近年來侵犯商業(yè)秘密罪的主要行為主體是企業(yè)的員工或者前員工。對司法實踐案例進行梳理也可發(fā)現(xiàn)，侵犯商業(yè)秘密的案件大部分是以“挖墻腳”的方式進行，即通過招募合法持有商業(yè)秘密的各類主體以達到非法獲取商業(yè)秘密的目的?！吨R產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》明確區(qū)分了以不正當手段獲取商業(yè)秘密的犯罪行為與“違約型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，并對兩種侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額如何計算作出明確規(guī)定?？梢姡覈⒎ㄕ哂幸庾R地在對不同不法行為類型作出區(qū)分。有學者認為，對于“違約型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為來說，其主體持有商業(yè)秘密具有合法性，因此其社會危害性更?。?］。實際上，“違約型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為是實操案例中最為常見的方式，這類合法持有商業(yè)秘密的主體在侵犯商業(yè)秘密時更容易得手，且隱蔽性更強。在“違約型”侵犯商業(yè)秘密的案件中，企業(yè)不僅喪失了對商業(yè)秘密的權(quán)利，更流失了合法持有商業(yè)秘密的核心人員。相較于以不正當手段獲取商業(yè)秘密的犯罪行為來說，這種犯罪行為的社會危害性更大。因此，不能只因其主體持有商業(yè)秘密具有合法性就認定其社會危害性較小。

此外，我國有關(guān)司法解釋規(guī)定，對于這類“違約型”侵犯商業(yè)秘密的不法行為，損失數(shù)額應當按照“行為人使用商業(yè)秘密造成權(quán)利人銷售利潤的損失”進行計算；而對于以不正當手段獲取商業(yè)秘密的犯罪行為，則按照被侵犯商業(yè)秘密的合理許可使用費進行計算。權(quán)利人銷售利潤的損失數(shù)額如何計算，根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》第5條第2款規(guī)定，包括因侵權(quán)減少的銷售量與合理利潤之積、侵權(quán)產(chǎn)品銷售量與合理利潤之積以及侵權(quán)產(chǎn)品銷售量與侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤之積。然而，這一規(guī)定忽略了一個重要的問題：假若被侵權(quán)的專利產(chǎn)品在市場中并非處于獨占地位，此時計算銷售量是否能夠準確地反映權(quán)利人法益受侵害的程度？銷售量的增減并非只受到侵權(quán)這一因素的影響，競爭對手采取的競爭手段、公司的資金流轉(zhuǎn)情況甚至政治、經(jīng)濟、自然因素都會對產(chǎn)品的銷售量產(chǎn)生影響。而合理許可使用費的影響因素則沒有那么多，計算難度相對較小。違約侵犯商業(yè)秘密案件的社會危害性明顯高于以不正當手段獲取商業(yè)秘密的案件，且此類案件頻發(fā)。司法解釋所規(guī)定的損失計算方式不僅不能夠準確反映法益受侵害的程度，還加大了此類案件的入罪認定難度，這并不利于實現(xiàn)對違約侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的有效打擊。

（二）未針對“密點分割”作出回應

司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)行為人不侵犯某一商業(yè)秘密的全部內(nèi)容，而選擇侵犯其中的一個或者幾個密點技術(shù)的情形，這就是所謂的“密點分割”。需要注意的是，即便商業(yè)秘密具有可分性的特點，可以分割成若干獨立的密點，但畢竟各密點之間具有一定的聯(lián)系，行為人侵犯一個或者幾個密點技術(shù)可能會造成商業(yè)秘密價值部分或者全部損失的情況。此時行為人因部分非法使用商業(yè)秘密所造成的損失數(shù)額應當如何計算，這一問題始終困擾著司法實務界。

案例一：2011年至2013年6月，被告人盧某某、任某某，利用被告人任某某職務之便，非法竊取了其就職公司所設計的軋機、風冷線、推出鋼機等主機設備所需的零備件圖紙、電子數(shù)據(jù)等商業(yè)秘密。被告人盧某某利用以上途徑獲取的商業(yè)秘密，搶先同該公司的合作方簽訂合同，非法獲取利潤。被告人盧某某的辯護人提出，案中國標產(chǎn)品不應包含在損失內(nèi)；涉案損失數(shù)額應再減去相關(guān)稅費。一審法院認為，產(chǎn)品的密點與整體是不可分割的，涉案損失鑒定的產(chǎn)品均應包括在損失之內(nèi)。二審法院作出了駁回上訴，維持原判的裁決。

案例二：江蘇省某有限公司于2004年自主研發(fā)HZQ-80型回轉(zhuǎn)器動力頭，并使用在MD-80A型錨固鉆機上。2009年6月至2013年8月，被告人屠某某未經(jīng)該企業(yè)許可，擅自將該技術(shù)信息交由其控制的公司用于生產(chǎn)銷售MD系列鉆機。被告人屠某某的辯護人提出，即使涉案技術(shù)的某些密點被認定為商業(yè)秘密，但其對于整個動力頭的貢獻所占比例極小，不應按照所有的銷售利潤計算犯罪金額。

通過上述兩個案例可以看出，實務中并沒有就“密點分割”的相關(guān)問題達成一致。比如：一旦出現(xiàn)“密點分割”的情形，是否應當考慮這一因素？如果考慮，又應當按照何種計算規(guī)則計算損失數(shù)額？我國立法者不在法律層面對這些問題作出回應，不僅會導致司法機關(guān)很難認定損失數(shù)額，行為人也會刻意選擇通過這樣的方式逃避刑法規(guī)制。從實務情況來看，當侵犯商業(yè)秘密案件涉及“密點分割”情形時，司法機關(guān)通常會選擇按照密點數(shù)量比例進行折算認定。然而，對于商業(yè)秘密來說，并非所有密點都屬于核心密點，大部分密點屬于非核心密點，具有可替代性。從而在實踐中會有這樣的情況出現(xiàn)：侵權(quán)人選擇非法侵犯一個或者幾個核心密點，從而獲取整個商業(yè)秘密。此時單純按照密點數(shù)量比例進行認定，實際上是忽略了不同密點之間價值、性質(zhì)的區(qū)分，將核心密點與非核心密點混為一談，沒有認識到被侵權(quán)人經(jīng)濟損失的可分性。這樣就不僅對被侵權(quán)人造成了二次傷害，同時也為行為人規(guī)避法律提供了可能。遺憾的是，《刑法修正案（十一）》以及相關(guān)司法解釋都沒有針對“密點分割”作出相應的規(guī)定。這一問題仍有待我國立法者以及司法機關(guān)從立法、司法層面進一步明確裁判標準。

（三）本罪中“情節(jié)嚴重”尚無明確認定規(guī)則

《刑法修正案（十一）》對侵犯商業(yè)秘密罪修改的一大亮點就是將其從結(jié)果犯調(diào)整為典型的情節(jié)犯，入罪條件由之前的“給權(quán)利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”。須指出，本次修改的確擴大了本罪的犯罪圈，對于形成更加完善的商業(yè)秘密法律保護體系、回應國際經(jīng)濟貿(mào)易博弈具有積極影響。然而，不論是《刑法修正案（十一）》，還是與其同時征求意見的《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》都沒有對該問題作出回應。從我國既往的立法體例來看，刑法分則通常不會就個罪中“情節(jié)嚴重”如何認定進行具體說明，一般都是通過司法解釋的方式予以明確。梳理既往的相關(guān)司法解釋，如《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，其始終都在圍繞“重大損失”數(shù)額的認定標準加以細化①《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十五條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！蛾P(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十三條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。。較之上述司法解釋，《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》就如何認定“給權(quán)利人造成重大損失”作出了較大變動，不僅將之前的損失數(shù)額由50萬元修改為30萬元，還新增了直接導致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉以及造成其他重大損失的兜底條款。

實質(zhì)上，現(xiàn)有的司法解釋對“重大損失”的認定標準一直都在圍繞經(jīng)濟損失展開。誠然，“情節(jié)嚴重”的內(nèi)涵可以包含“經(jīng)濟損失”。但在侵犯商業(yè)秘密案件中，絕非只有給權(quán)利人帶來經(jīng)濟損失才屬于嚴重情節(jié)。比如：（1）并未給權(quán)利人造成經(jīng)濟損失但造成了其他嚴重情節(jié)；（2）給權(quán)利人帶來難以計量的損失，如商業(yè)名譽等無形財產(chǎn)；（3）給權(quán)利人帶來了經(jīng)濟損失，尚未達到規(guī)定的入罪門檻但存在其他嚴重情節(jié)［3］。這些情節(jié)的社會危害性有時并不亞于給權(quán)利人造成重大經(jīng)濟損失。如果不及時對“情節(jié)嚴重”的認定標準進一步細化，很有可能導致實務中繼續(xù)沿用《刑法修正案（十一）》施行以前的入罪條件，繼而出現(xiàn)“唯經(jīng)濟損失論”的傾向，對于存在其他嚴重情節(jié)的案件，很容易使部分侵犯商業(yè)秘密的行為人僥幸逃脫刑事處罰，這不僅不利于我國建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)的保護體系，同時也違背了立法原意。

三、侵犯商業(yè)秘密罪罪量標準適用困境的應對路徑

針對侵犯商業(yè)秘密罪在司法適用中出現(xiàn)的困境，筆者建議從刑事法層面對本罪加以完善。通過重塑入罪認定標準、明確“密點分割”比例計算方式以及為本罪中“情節(jié)嚴重”設定合理、完善的認定規(guī)則等措施，使本罪的罪刑規(guī)范更加科學、合理，同時實現(xiàn)在司法層面的統(tǒng)一適用。

（一）重塑入罪認定標準

《刑法修正案（十一）》對侵犯商業(yè)秘密罪的修改不僅是對中美兩國簽署的《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的轉(zhuǎn)化履行，同時也是對國際商業(yè)秘密競爭博弈的立法回應。對域外各國相關(guān)立法情況的梳理，可以進一步為我國提供對“違約型”侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的規(guī)制思路。德國《反不正當競爭法》第十七條中規(guī)定了泄露商業(yè)秘密罪，其中一款即為企業(yè)內(nèi)部職工非法披露因雇傭關(guān)系獲知的商業(yè)秘密，處三年以下監(jiān)禁或者罰金。第十八條則規(guī)定了盜用樣品罪，即提供相關(guān)服務或者咨詢的工作人員，泄露自己在工作過程中合法取得的商業(yè)秘密，處二年以下監(jiān)禁或罰金。第十七條中所規(guī)定刑罰更重，這也代表了德國立法者的基本態(tài)度：相較于企業(yè)的委托人員，企業(yè)內(nèi)部職工應當承擔更高的忠誠義務。日本則是針對不同行為類型設定不同的法定刑，對于違反管理義務侵犯商業(yè)秘密的行為，處十年以下懲役或者一千萬日元以下罰金，或者并處。對于違反保守秘密命令而侵犯商業(yè)秘密的行為，則處以五年以下懲役，或者五百萬日元以下罰金，或者并處［4］。與我國立法比較，兩國的法律都未像我國一樣規(guī)定了入罪條件，而是僅規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為類型，就不同的行為類型規(guī)定了相應的法定刑?？偟膩砜?，德日兩國都認為合法持有商業(yè)秘密的主體應當承擔更重的刑事責任，而且對公司內(nèi)部職員提出了更高的忠誠要求。正如前文所述，違約侵犯商業(yè)秘密的案件不僅社會危害性更大，而且是司法實踐中最為常見的案件類型。從罪責刑相適應原則的角度考慮，應對其科以更重的法定刑或者降低其入罪門檻。然而，《刑法修正案（十一）》以情節(jié)的嚴重程度為標準為侵犯商業(yè)秘密罪設置了兩檔法定刑，單因其合法持有商業(yè)秘密的主體身份就將“違約型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為歸入到情節(jié)特別嚴重的范圍之中，不免有些過于嚴苛。因此，對于此類主體可以考慮降低其入罪門檻，將入罪門檻由三十萬元降低為一半即十五萬元。

《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》規(guī)定，針對“違約型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，其損失數(shù)額可以按照因侵權(quán)導致的銷售利潤的損失數(shù)額確定?！秾＠ā芬约跋嚓P(guān)司法解釋也規(guī)定了多種損失計算方式，其中一種為按照因侵權(quán)行為造成的實際受損數(shù)額確定，計算公式為因侵權(quán)減少的銷售量乘以每件產(chǎn)品的利潤。但此計算方式是為了確定損失賠償額而非確定權(quán)利人的損失數(shù)額，且《專利法》及相關(guān)司法解釋的立法目的是為了彌補權(quán)利人損失，而刑法規(guī)定的目的則是為了打擊犯罪行為。因此，將該計算方式直接轉(zhuǎn)接至刑法體系中適用可能無法實現(xiàn)我國立法者的立法原意?！斑`約型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為一般是合法持有商業(yè)秘密的主體直接將商業(yè)秘密披露給競品公司或者自立門戶，對于權(quán)利人的影響基本在于降低權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，減少交易機會，從而造成了利益上的損失，《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》中的規(guī)定也能夠回應這一點。筆者認為，可以通過參考近期內(nèi)同類產(chǎn)品的市場行情，計算該類產(chǎn)品的交易可得數(shù)額，再扣除產(chǎn)品的生產(chǎn)成本以及稅費，最終得到的凈利潤數(shù)額就是權(quán)利人的損失數(shù)額。這種計算方式既不用獲取大量的數(shù)據(jù)進行計算、浪費司法資源，同時也能夠比較客觀地反映權(quán)利人法益受侵害的程度。

（二）明確“密點分割”比例計算方式

由于我國目前沒有相關(guān)法律對“密點分割”情形作出回應，因此只能從實務中歸納總結(jié)目前司法機關(guān)以及辯護律師處理涉及“密點分割”案件時的態(tài)度與爭議。目前，實務中有三種觀點：其一，否定說。即無須考慮“密點分割”的因素，直接進行計算。該觀點認為雖然商業(yè)秘密中存在多個密點，但畢竟同屬于一個商業(yè)秘密，密點之間具有關(guān)聯(lián)性。即使考慮到了商業(yè)秘密的分割性，但也不能否認部分密點也有造成商業(yè)秘密全部喪失的可能性。比如在上述案例一中，原審法院認為該產(chǎn)品的密點與整體商業(yè)秘密之間無法分割，涉案損失鑒定的產(chǎn)品均應包括在損失之內(nèi)。二審法院最終也作出駁回上訴，維持原判的裁定。其二，肯定說。該說認為涉案金額應當考慮“密點分割”，此種觀點認為商業(yè)秘密具有可分割性，因此非法使用商業(yè)秘密造成的經(jīng)濟損失同樣也具有可分性，所以不應當將侵權(quán)人合法獲取的收益計算在內(nèi)。如在上述案例二中，辯護人提出即便部分密點被認定為商業(yè)秘密，但這些密點對于侵權(quán)產(chǎn)品的制作貢獻比例較小，因此不應當按照所有的銷售利潤計算犯罪金額。其三，折中說。該說認為涉案金額的計算應當具體情況具體分析，是否考慮“密點分割”應當根據(jù)司法機關(guān)認定涉案金額的基數(shù)來決定。若司法機關(guān)以被侵權(quán)人的利潤損失為基數(shù)，無須考慮。若以犯罪所得為基數(shù)，則應當考慮。原因在于只有在以侵權(quán)人的犯罪所得為基數(shù)時，才需要區(qū)分合法收益與犯罪收益［5］。

本文認為，不論司法機關(guān)是以侵權(quán)人的犯罪所得還是以被侵權(quán)人的利潤損失為基數(shù)計算涉案金額，“密點分割”都是不可忽略的影響因素。若不考慮“密點分割”的情形，直接計算所有損失數(shù)額，顯然是無端地擴大了行為人的刑事責任范圍，不符合罪責刑相適應原則。而且，雖然法律層面沒有明確規(guī)定，但司法機關(guān)在處理相關(guān)案件時大多都會選擇考慮“密點分割”這一因素，按照密點比例計算損失金額應當以何種標準進行計算，目前并無明確規(guī)定，因此各地的司法機關(guān)會采取不同的方式進行計算。目前主要存在以下三種計算方式：（1）利潤確定法，單獨計算每一個密點所能夠創(chuàng)造的利潤，再計算侵權(quán)人非法獲取的密點利潤占總體利潤的比例。（2）價值確定法，先確定每一個密點的自身價值，再計算侵權(quán)人非法獲取的密點占總價值的比例。（3）數(shù)量確定法，直接計算侵權(quán)人非法獲取的密點數(shù)量占總數(shù)量的比例［5］。從罪責刑相適應原則的角度來看，“利潤確定法”最能夠準確地反映出侵犯商業(yè)秘密所造成的危害后果。商業(yè)秘密的特性主要體現(xiàn)為經(jīng)濟屬性，其存在的價值主要就是為企業(yè)創(chuàng)造價值。因此，只有采取“利潤確定法”才能最直接地體現(xiàn)權(quán)利人經(jīng)濟損失的程度即法益侵害的程度。實務中采取的另外兩種方法則存在一定問題，不能準確地反映出“密點”的價值。比如很多公司在研發(fā)期間并沒有投入大量的人力、財力，但在投入市場后獲得了與之不成正比的利潤，此時如果按照“價值確定法”進行計算，就不能很好地實現(xiàn)對行為人的犯罪行為的精準打擊。又或者一旦出現(xiàn)前文所說的，行為人只使用部分核心密點，此時如果按照“數(shù)量確定法”來計算，不僅不能反映權(quán)利人經(jīng)濟損失的程度，反而可能會為行為人提供規(guī)避處罰的新思路。貿(mào)然采用“價值確定法”或者“數(shù)量確定法”，在對損失數(shù)額進行厘清時可能會存在困難。值得注意的是，商業(yè)秘密畢竟是一個整體，密點之間相互聯(lián)系、相互影響，雖然“利潤確定法”最能夠反映法益受侵害的程度，但在實務中厘清每一個密點所能夠創(chuàng)造的利潤實非易事。與“數(shù)量確定法”相比，“價值確定法”相對更能反映權(quán)利人因侵犯商業(yè)秘密行為受損失的程度。筆者認為對于此類案件，可以采取以“利潤確定法”為主，“價值確定法”“數(shù)量確定法”依次適用的計算規(guī)則。

（三）建立“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則

在我國對某一行為進行違法性判斷時，不僅要判斷該行為是否符合構(gòu)成要件內(nèi)容，同時還要判斷其社會危害性是否達到足以引起刑法非難的程度。因此，“情節(jié)要素”必不可少。我國刑法中亦存在很多以情節(jié)為構(gòu)成要件內(nèi)容的情節(jié)犯，在《刑法修正案（十一）》施行以后，侵犯商業(yè)秘密罪就從結(jié)果犯轉(zhuǎn)為典型的情節(jié)犯。“情節(jié)嚴重”作為罪量要素中最為典型的一種，如何認識其在犯罪構(gòu)成體系中的地位，在學界中一直存有爭議。對于作為情節(jié)犯的侵犯商業(yè)秘密罪來說，建立該罪“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則關(guān)系到侵犯商業(yè)秘密行為的罪量評價。

關(guān)于情節(jié)要素在犯罪構(gòu)成中的地位，目前學界存有多種觀點：（1）“客觀處罰條件說”。該說認為“情節(jié)要素”獨立于不法和有責，屬于客觀處罰條件，用于決定是否可以發(fā)動刑罰［6］。（2）“罪體－罪責－罪量說”。該說認為“情節(jié)嚴重”既包含主觀要素也包括客觀要素，屬于犯罪構(gòu)成要件，用來表明法益受侵害的程度，無需行為人主觀上的認識［7］。（3）“整體的評價要素說”。該說同樣認為“情節(jié)嚴重”表明了法益受侵害的程度，但其只包括客觀要素且需要行為人在主觀上具有故意或者過失的認識［7］。（4）“類構(gòu)成要件復合體說”。該說認為，需要在整體的基礎上對“情節(jié)”進行價值評判，以確認不法行為是否值得刑罰處罰。故“情節(jié)”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素［8］。（5）“違法構(gòu)成要件要素說”。該說認為“情節(jié)嚴重”屬于違法構(gòu)成要件要素，當行為沒有達到“情節(jié)嚴重”時，應當按照違法行為處理。另外，該說認為行為人應當對“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容具有主觀上的認識，否則不能對行為人予以責難［9］。

雖然學界對于“情節(jié)嚴重”在犯罪構(gòu)成體系中的地位多有爭議，但爭議點基本都聚焦在“情節(jié)嚴重”到底是違法構(gòu)成要件要素還是獨立于違法判斷的可罰條件以及是否需要行為人對“情節(jié)嚴重”具有主觀上的認識。從立法情況來看，我國對違法犯罪行為采取的是“定性+定量”的認定模式。對于不法行為來說，“情節(jié)嚴重”是用以判斷其是否足夠引起刑法非難的罪量程度。因此，“情節(jié)嚴重”應當是不法構(gòu)成要件。然而從我國既往司法解釋對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定來看，其規(guī)定的內(nèi)容往往會超過該罪構(gòu)成要件的邊界。因此，雖然在理論上“情節(jié)嚴重”應當屬于不法構(gòu)成要件要素，但從我國的立法實際情況來看，還存在超出犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的“情節(jié)嚴重”，對于這類“情節(jié)要素”，需要刑法理論對“情節(jié)嚴重”作出類型化處理，限制類型的不當擴張，以防止犯罪圈的不當擴大。因此，筆者更支持“類構(gòu)成要件復合體說”的立場。

“類構(gòu)成要件復合體說”認為，對于“情節(jié)嚴重”的認定應當分為兩個環(huán)節(jié)。首先，先對描述構(gòu)成要件范圍內(nèi)行為不法或者結(jié)果不法的情節(jié)進行判斷，判定其是否有惹起刑法非難的必要，也就是價值判定。因此，這一環(huán)節(jié)中的“情節(jié)要素”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。此時行為人無須對“情節(jié)嚴重”具有明確的認識，只需要社會一般人的觀念認為“情節(jié)嚴重”即可。對于此階段，一般稱為基本不法量域。而第二個環(huán)節(jié)，則是將超出構(gòu)成要件范圍的“情節(jié)要素”納入考量范圍。這種做法是否具有正當性？筆者認為答案是肯定的。這類“情節(jié)要素”雖然超出了構(gòu)成要件的范圍，但是同樣能夠在一定程度上體現(xiàn)不法行為的社會危害性。需要注意的是，這一階段的評價不能脫離個案進行抽象的評價，應當具體情況具體分析，從而將其歸類為客觀處罰要件、加重結(jié)果或者其他刑事政策要件。行為人是否需要對此環(huán)節(jié)內(nèi)的“情節(jié)要素”具有主觀認識，需要根據(jù)歸類情況加以判斷［8］。

首先是經(jīng)濟損失。在《刑法修正案（十一）》施行以前，侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻一直是“造成權(quán)利人重大損失”，故將經(jīng)濟損失歸入基本不法量域是毋庸置疑的。而經(jīng)濟損失應當如何計算認定？本文認為，應當保持法秩序的統(tǒng)一性，繼續(xù)沿用相關(guān)司法解釋如《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》中有關(guān)“重大損失”認定的相關(guān)規(guī)定。另外，雖然有學者提出侵犯商業(yè)秘密罪的保護法益是單一法益，僅包括權(quán)利人對商業(yè)秘密的合法權(quán)利。但筆者認為，對于商業(yè)秘密的保護不僅是對商業(yè)秘密本身經(jīng)濟價值的保護，同時也是為了保護企業(yè)在商業(yè)競爭中能夠獲得公平的競爭機會以及良好的競爭秩序。因此，商業(yè)競爭秩序同樣應當歸入基本不法量域中。然而，不論從其作為公共法益的屬性來看，還是從語義學的角度分析“商業(yè)競爭秩序”一詞，其都具有模糊化、抽象化的特征，在認定過程中很容易將與侵犯商業(yè)秘密罪所保護法益無關(guān)的因素納入其中。因此，可以參考《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》中的相關(guān)規(guī)定，將實踐中常見的與“倒閉”“破產(chǎn)”危害性相當?shù)那楣?jié)納入其中，比如停產(chǎn)、降低市場占有率、損失商業(yè)信譽、解散、清算等。

其次是主體身份。《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（三）》的規(guī)定證明我國立法者在有意識地實現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密罪行為主體的類型化。在實際發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密案件中，大部分案件都是企業(yè)內(nèi)部職工或者前職工作案或者參與作案。對于合法持有商業(yè)秘密的主體來說，其實施侵犯商業(yè)秘密行為，不僅難度更低，獲取的內(nèi)容也往往會更為詳細。由此可見，行為主體在一定程度上影響著法益侵害的程度，但畢竟其與保護法益之間無直接影響，故應當將其作為超出不法量域的要素看待，否則將難以懲治此類源頭行為。

再次是商業(yè)秘密的性質(zhì)、創(chuàng)新程度。商業(yè)秘密的性質(zhì)及其創(chuàng)新程度在一定意義上也會對危害后果的大小產(chǎn)生影響。相較于侵犯普通的商業(yè)秘密，侵犯創(chuàng)新程度更高的商業(yè)秘密或者侵犯涉及影響國家安全、社會公共安全的商業(yè)秘密往往會造成更加嚴重的危害后果。因此，商業(yè)秘密性質(zhì)、創(chuàng)新程度應當作為客觀處罰條件歸入超出基本不法量域中，行為人只需要對自己做出侵犯商業(yè)秘密的行為有所認識，而對于商業(yè)秘密的性質(zhì)以及創(chuàng)新程度無須具有主觀上的認識。

最后是傳播途徑及范圍。行為人在非法獲取商業(yè)秘密后如何傳播，以及傳播的范圍如何在一定程度上都影響著法益的侵害程度。若行為人非法獲取商業(yè)秘密后通過互聯(lián)網(wǎng)廣泛傳播，信息的受眾將是不特定人。而且，現(xiàn)在是網(wǎng)絡時代，互聯(lián)網(wǎng)傳播的速度之快、范圍之廣是我們無法想象的。如果傳播至國外，很有可能影響我國企業(yè)的國際商業(yè)發(fā)展以及技術(shù)的進步。因此，傳播途徑及范圍也應當作為一個考量因素納入超出不法量域的范圍中。

綜上，侵犯商業(yè)秘密罪“情節(jié)嚴重”的認定標準可以分為以下兩個環(huán)節(jié)：第一，當案件符合經(jīng)濟損失或危害商業(yè)競爭秩序中的任一要素的認定標準時，不需要考量其他要素，即可作入罪處理；第二，當行為人的行為在第一環(huán)節(jié)中不足以作入罪處理時，則進入第二個環(huán)節(jié)考量超出基本不法量域中的要素：對行為主體、商業(yè)秘密的性質(zhì)及創(chuàng)新程度、信息傳播途徑及范圍這些間接反映法益侵害程度的要素進行考量。需要注意的是，對于超出基本不法量域中的要素，應當綜合考量。比如對于創(chuàng)新程度較高的商業(yè)秘密，其本身所蘊含的經(jīng)濟價值較高，對于其傳播途徑及范圍的標準就可以適當降低。

結(jié)語

應當肯定，《刑法修正案（十一）》對于建立我國知識產(chǎn)權(quán)保護體系具有重大意義，但我們也應當正視其中的不足。本次立法修改并沒有完全解決之前侵犯商業(yè)秘密罪在司法適用中出現(xiàn)的問題，而且還出現(xiàn)了新的問題需要解決。首先，我國應當進一步完善刑法及相關(guān)司法解釋，對于“違約型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，應當重塑其入罪認定標準，從而發(fā)揮刑法的預防和教育功能。其次，我國刑事立法者一直沒有在刑事法層面對實務中常見的“密點分割”情形作出回應。對此，應當及時統(tǒng)一各地法院在處理相關(guān)案件時采用的計算標準，明確不同情形下涉及“密點分割”的案件應當采取何種標準來認定損失數(shù)額。最后，“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則亟待明確。在《刑法修正案（十一）》施行之前，侵犯商業(yè)秘密罪一直是結(jié)果犯，其入罪門檻為“造成權(quán)利人重大損失”，如今修改為情節(jié)犯后，如果不及時明確“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則，很容易造成實務中出現(xiàn)“唯經(jīng)濟損失論”的現(xiàn)象。