中國建筑第二工程局有限公司華東公司 盛驚宇，楊婷

原《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十一條規(guī)定，合同雖然無效但是工程質(zhì)量合格時，參照實(shí)際履行的合同有關(guān)工程價款的約定來結(jié)算工程的總造價，無法確定實(shí)際履行合同時，采用最后簽訂的合同關(guān)于價款的約定。新舊規(guī)定適用情形相同。差別在于，新規(guī)定中當(dāng)事人可以請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。新規(guī)定的出現(xiàn)在司法實(shí)踐中是否會對當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，本文將從如何理解折價補(bǔ)償原則、折價的具體范圍包括哪些、以及如何進(jìn)行折價這三個方面進(jìn)行具體討論。

一、追本溯源，探尋折價補(bǔ)償原則的理論基礎(chǔ)

我國《民法典》第157條中對“折價補(bǔ)償”進(jìn)行了闡述，折價補(bǔ)償是在民事法律行為最終處于無效狀態(tài)時，對當(dāng)事人權(quán)利恢復(fù)處理方式。當(dāng)事人應(yīng)先原物返還，在無法返還或不適宜返還時，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。因該民事行為無效，當(dāng)事人因該行為所取得的利益也就失去了合同基礎(chǔ)，所以折價補(bǔ)償屬于不當(dāng)?shù)美粚儆趽p害賠償。新《建設(shè)工程司法解釋（一）》的修改是在民法典的基礎(chǔ)之上，對體系、結(jié)構(gòu)、用語等進(jìn)行了調(diào)整，順應(yīng)法律體系化的發(fā)展趨勢，也更加符合社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、折價補(bǔ)償原則中的“折價”范圍

新《建設(shè)工程司法解釋（一）》中對于折價補(bǔ)償范圍規(guī)定為“工程價款”，工程價款具體包括哪些？工程款利息是否屬于工程價款？根據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》的第三條、第五條及其他相關(guān)規(guī)章，工程價款是由成本、利潤和稅金構(gòu)成。其中成本被細(xì)化為了直接成本和間接成本，直接成本包括人工費(fèi)、材料費(fèi)，間接成本包含企業(yè)管理費(fèi)。這些規(guī)定中并沒有單獨(dú)列出利息，利息不屬于工程價款的一個單獨(dú)的類別。

因工程款延遲支付而產(chǎn)生的利息是否屬于工程價款有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為利息屬于工程價款，因?yàn)榘l(fā)包人延遲支付工程款該違約行為本身就給承包人帶來了資金占用的損失，如果發(fā)包人將該筆款項(xiàng)支付給承包人，承包人即便是采用最簡單的處理方式——將款項(xiàng)儲蓄在銀行，同樣能得到利息的回報(bào)。因工程款而產(chǎn)生的利息對承包人來說具有很強(qiáng)的期待可能性與可獲得性，法律應(yīng)該保護(hù)總承包人的這種信賴?yán)妗２⑶疫@種觀點(diǎn)在“唐山愛德利爾塑料制品有限公司、中國工商銀行股份有限公司唐山豐南支行與河北省漢沽農(nóng)場建筑工程總公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請?jiān)賹彙币话钢?，最高人民法院也認(rèn)可了工程款利息屬于工程價款。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為利息不屬于工程價款，持該觀點(diǎn)的理由是：法律并沒有明確規(guī)定利息屬于工程價款，并且利息也不屬于承包人為建設(shè)工程直接支持的費(fèi)用，沒有投入到實(shí)際的生產(chǎn)過程中，不能增加工程的價值；并且工程款利息的追償可以通過損失賠償責(zé)任，以損失的形式向發(fā)包人主張，不適宜在不當(dāng)?shù)美姆颠€中予以保護(hù)。

本文贊成第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為工程款利息屬于工程價款。首先，從利息的產(chǎn)生及計(jì)算方式上來看，《民法典》中關(guān)于法定孳息收取規(guī)定為“有約從約，無約按照交易習(xí)慣”，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為“有約從約，沒有約定就按照同期貸款利率或LPR計(jì)取”。在建設(shè)工程領(lǐng)域，因涉及的建設(shè)工程價款數(shù)額較大，對交易雙方的資產(chǎn)和商業(yè)行為都會產(chǎn)生巨大影響，所以雖然工程款利息不屬于直接投入到生產(chǎn)過程中的資金，但是承包人確實(shí)因資金被占用而受到了損失，這種損失是社會公眾認(rèn)可的并且不需要承包人舉證證明的，因此工程款利息屬于工程價款，其次，若認(rèn)為工程款利息不屬于工程價款范圍內(nèi)，僅采用損失賠償原則對其進(jìn)行保護(hù)，那么則會造成保護(hù)不到位的情況。工程款利息屬于法定孳息，不論是發(fā)包人或承包人的原因?qū)е碌暮贤瑹o效，都不能影響其歸屬。因不當(dāng)?shù)美贫葍H對惡意不當(dāng)?shù)美瞬扇〖又刎?zé)任，要求其賠償損失，那么在雙方對合同無效都有過錯的情況下，或者說在承包人對合同無效具有過錯的情況下，承包人的工程款利息則無法得到保護(hù)。

三、折價補(bǔ)償原則中的“折價”方式

（一）一般“折價”方式

當(dāng)事人因無效民事法律行為所取得的利益無法返還時，當(dāng)事人如何進(jìn)行折價？現(xiàn)行的學(xué)說有合意說、客觀說和主觀說。合意說，以無效合同中約定的價格進(jìn)行折價；客觀說，以標(biāo)的物的客觀價值作為折價依據(jù)；主觀說，以得利人實(shí)際所取得的財(cái)產(chǎn)增益作為折價補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。其中主觀說因?qū)嶋H財(cái)產(chǎn)增益難以量化且受得利人個人能力的影響較大，而不受學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的推崇?？陀^說則避免了當(dāng)事人在實(shí)施無效民事行為時因重大誤解、欺詐、脅迫等導(dǎo)致的錯誤意思表示，也避免了無效合同，條款有效的困難局面。但是，在建設(shè)施工領(lǐng)域，法律的通說采取了合意說。首先，因在建設(shè)施工領(lǐng)域所涉及的行為主體一般都是較大型企業(yè)，較大型企業(yè)在民事活動中要求比一般人更多地注意義務(wù)，其很難因欺詐、脅迫以及重大誤解等原因造成意思表示錯誤；其次，建設(shè)施工承包合同無效的一般情形是違反了《招投標(biāo)法》《建筑法》中行政性的行為規(guī)范，這些行為規(guī)范的目的是在于維護(hù)市場秩序和公共利益，否認(rèn)的并不是合同的履行和當(dāng)事人之間達(dá)成的合意。所以在建設(shè)工程領(lǐng)域中，新《建設(shè)工程司法解釋（一）》再一次明確，建設(shè)工程質(zhì)量合格時，以實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價款的約定作為折價的標(biāo)準(zhǔn)。

因建設(shè)工程較為復(fù)雜，所以很有可能出現(xiàn)總承包合同對實(shí)際施工的內(nèi)容沒有約定的情形或者很難區(qū)分到底哪一份才是最后簽訂的合同。比如雙方在僅確定了合作意向之后，為了搶工期就進(jìn)場施工。雙方在施工過程中僅對合同外的工程量進(jìn)行了確認(rèn)，而對價格及工程款的支付還未來得及約定或者當(dāng)時約定結(jié)算時另行協(xié)商。又例如，雙方在同一日為了備案或者辦理施工許可證等簽訂了多份內(nèi)容差別甚遠(yuǎn)的合同，無法確定當(dāng)事人的最近一次或真實(shí)意思表示。所以對于未在無效合同中約定的工程內(nèi)容或無法確定最后實(shí)際履行合同及最后一份合同時，如何進(jìn)行折價？筆者認(rèn)為在雙方對于價格未產(chǎn)生合意的情況下，還是應(yīng)采取客觀說，以標(biāo)的物的客觀價值作為折價依據(jù)。新《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十四條是對雙方合意的尊重，充分尊重當(dāng)事人的意思自治以及實(shí)際履行原則。在雙方未形成一致意見時，法律就應(yīng)發(fā)揮其定紛止?fàn)幍淖饔?，站在客觀公正的立場上將雙方的權(quán)利狀態(tài)恢復(fù)到最初。

（二）惡意得利人的加重責(zé)任

在價值選擇上，我國注重保護(hù)善意當(dāng)事人的權(quán)益，懲戒惡意當(dāng)事人，在不當(dāng)?shù)美幸嗍侨绱恕，F(xiàn)行法律對得利人的善意和惡意進(jìn)行了區(qū)分并規(guī)制了不同的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。以是否明知作為區(qū)分得利人善意與惡意的標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ǖ洹返诰虐侔耸邨l規(guī)定惡意得利人不僅需要返還得利還需賠償該行為給相對人所造成的損失。另一方面，不當(dāng)?shù)美贫葘τ谏埔獾美诉M(jìn)行了保護(hù)，善意得利人僅以返還時“尚存之利益”為限承擔(dān)責(zé)任。

具體到建設(shè)施工合同中，因發(fā)包人違反行政性規(guī)范而導(dǎo)致的合同無效，承包人享有兩項(xiàng)不重合的救濟(jì)性權(quán)利。一是折價補(bǔ)償請求權(quán)，另一個是損失賠償請求權(quán)。新《建設(shè)工程司法解釋（一）》第六條對這種損失賠償進(jìn)一步進(jìn)行了規(guī)定，為實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)權(quán)益，當(dāng)事人需舉證證明損失的大小，損失和行為之間的因果關(guān)系、以及當(dāng)事人在該行為中的過錯大小。根據(jù)該規(guī)定，可以看出這種損失賠償請求權(quán)類似于侵權(quán)法中的損害賠償請求權(quán)。侵權(quán)損害賠償中的“損害”與不當(dāng)?shù)美械摹矮@利”存在根本上的差別。對于傳統(tǒng)侵權(quán)法而言，賠償?shù)脑瓌t是完全賠償，賠償數(shù)額是以受害人損失為基準(zhǔn)的；而獲利的計(jì)算著眼于加害人的狀態(tài)，以加害人在本次事件中所獲取的利益為基數(shù)。受害人的損失與加害人的得利之間存在著量差，也就意味著會產(chǎn)生兩種不同的處理結(jié)果。因這兩項(xiàng)請求權(quán)保護(hù)的法益和規(guī)范的目的不同，從而導(dǎo)致承包人的舉證責(zé)任也有所不同。承包人在主張發(fā)包人對其所建設(shè)工程進(jìn)行折價補(bǔ)償時，僅需承擔(dān)合同無效以及建設(shè)工程質(zhì)量合格的證明責(zé)任，而承包人在主張因發(fā)包人行為導(dǎo)致合同無效需承擔(dān)損失賠償責(zé)任時，就需對發(fā)包人具有過錯、因發(fā)包人的過錯而產(chǎn)生的損失，以及損失的大小承擔(dān)舉證責(zé)任。從舉證責(zé)任的大小來看，損失賠償原則的證明責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于折價補(bǔ)償原則。所以在建設(shè)施工合同糾紛中，在發(fā)包人存在惡意得利的情況下，承包人可主張發(fā)包人返還得利以及賠償承包人損失。需注意的是，在主張賠償損失數(shù)額時需剔除前期已主張的屬于發(fā)包人得利的部分。

綜合上述，筆者認(rèn)為：合同無效必會影響當(dāng)事人權(quán)利的歸屬，在將無合同基礎(chǔ)但質(zhì)量合格的工程進(jìn)行折價時，應(yīng)充分考慮當(dāng)事人的合意，優(yōu)先以實(shí)際履行的合同中關(guān)于價款的約定對工程價款進(jìn)行折算，無法確定時再考慮最后一份簽訂的合同；以上均無法確定時，以標(biāo)的物的客觀價值作為依據(jù)。新《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十四條中的“折價補(bǔ)償”的范圍包括工程款利息。折價補(bǔ)償屬于不當(dāng)?shù)美颠€中的一種情形，因此，惡意得利人除折價補(bǔ)償外，還應(yīng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。