譚 堃

一、《刑法》第29條第2款解釋的路徑及其反思

(一)第29條第2款解釋的通說見解及其實踐困境

我國刑法傳統(tǒng)理論通說認為《刑法》第29條第2款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”所規(guī)定的是教唆未遂的情況，其中包括四種類型：第一，被教唆人拒絕教唆犯的教唆(失敗的教唆)；第二，被教唆者雖然接受了教唆，但沒有實施任何犯罪(無效的教唆)；第三，被教唆人實施了非教唆犯所教唆的犯罪；第四，教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已經(jīng)有實施所教唆罪的決意。(1)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第563-564頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第九版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第175頁。通說觀點的理論依據(jù)是所謂的教唆犯的二重性學(xué)說。盡管理論上對此種情況中，教唆犯屬于犯罪預(yù)備、既遂還是未遂存在爭議，但是在教唆未遂的四種情形具備可罰性這一點上卻是一致的。(2)參見伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，載《法學(xué)研究》1982年第1期，第17-18頁；陳興良：《刑法學(xué)的編年史：我的法學(xué)研究之路》，法律出版社2019年版，第41頁。

但是，從司法實踐的狀況來看，對“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的理解與適用并未完全遵循上述通說見解，呈現(xiàn)較為混亂的局面。例如，有司法人員認為，“所謂教唆未遂的情形，既可表現(xiàn)為被教唆人沒有實施被教唆之罪，也可以表現(xiàn)為被教唆人雖實施了被教唆的犯罪行為，但由于某種原因未能達到法定的后果而未達到犯罪程度等。此外，如教唆人教唆A罪，而被教唆人卻實施了B罪，也可以視為‘沒有犯被教唆之罪’。實踐中，還有一種常會出現(xiàn)的情況是：教唆人教唆A罪的加重形態(tài)，而被教唆人卻僅實施了A罪的基本形態(tài)，或者教唆人教唆A罪的基本形態(tài)，而被教唆人卻實施了A罪的加重形態(tài)”。(3)吳學(xué)友故意傷害案，參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂(上卷)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2018年版，第733頁。依此見解，將被教唆人所實施的犯罪的具體形態(tài)與所教唆之罪不同的情況也都解釋在“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的范圍內(nèi)，使得該規(guī)定的適用較之通說見解有進一步的擴張。又如，在吳某某、龐某某、余某某故意殺人一案中，陳某某因與被害人李某甲有矛盾，通過網(wǎng)絡(luò)以派發(fā)死亡定單形式教唆他人故意殺人。吳某某為賺取中介費，在陳某某處接單后，以派發(fā)定單形式教唆龐某某實施故意殺人行為。龐某某為賺取中介費，在吳某某處接單后，以派發(fā)定單形式教唆余某某實施故意殺人行為。余某某為賺取中介費，在龐某某處接單后，教唆吳某乙實施故意殺人行為，并向其提供到達李某甲處的路費。最終，吳某乙未實施殺害李某甲的行為。該案判決認為被告人吳某某、龐某某、余某某已實施教唆他人進行犯罪，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。被告人余某某教唆他人故意殺人，被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以減輕處罰。(4)參見吳某某、龐某某、余某某故意殺人案，黑龍江省密山市人民法院(2015)密刑初字第65號刑事判決書。本案中，將三名教唆人均認定為未遂犯，而其中只有處于案件流程最后的教唆人被認定屬于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情況。這一判決結(jié)果至少存在以下疑問，第一，教唆者可否由于自身教唆行為未得逞而被認定為未遂犯？第二，對與最后一名被教唆人聯(lián)系在一起的教唆人適用“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”而減輕處罰，反倒比教唆之教唆者處罰還要輕，罪刑是否均衡？對此，通說顯然無法提供可資借鑒的理論依據(jù)。

此外，在教唆者被認定為屬于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的前提下，對教唆者如何處罰也存在態(tài)度上的差異。例如，有判決認為，教唆者實施教唆行為，被教唆者未實施任何犯罪的，教唆者的教唆行為“雖屬于刑法規(guī)定禁止的行為，但情節(jié)顯著輕微，其社會危害尚未達到應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的程度，可以不認為是犯罪”。(5)參見王權(quán)業(yè)保險詐騙案，湖北省高級人民法院(2016)鄂刑抗字第2號刑事裁定書。又如，有判決指出，被教唆者沒有犯所教唆的罪，但是所犯罪重于被教唆的罪的，不應(yīng)適用第29條第2款的規(guī)定，因為，“被教唆人員實施了同種類但比被教唆犯罪更嚴重的不同種罪行，該實行過限的犯罪即便不應(yīng)由教唆犯全部擔(dān)責(zé)，但也不應(yīng)適用刑法第二十九條第二款‘如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！?，否則就違背了刑法罪刑相適應(yīng)的基本原則”。(6)參見陳緒久故意傷害案，福建省福州市中級人民法院(2018)閩01刑終字第543號刑事裁定書。

上述司法實踐中存在的種種不同見解表明，司法人員對“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的理解中，既包括教唆行為未得逞的情形，又包括被教唆者實行犯罪未得逞的情況；既有認為教唆者不構(gòu)成犯罪的觀點，也有為了對教唆者進行重處罰而主張不應(yīng)適用第29條第2款的見解。盡管我國司法實踐與傳統(tǒng)通說理論在見解上存在差異，但其思考路徑是相同的，即都沒有在共犯從屬性與獨立性的基本立場上展開討論，以至于在理解與適用“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的規(guī)定時，未能形成以基本立場為出發(fā)點的解釋路徑，相應(yīng)地，在結(jié)論上也難免存在矛盾之處，因此亟待理論上的體系化構(gòu)建為該款的適用提供統(tǒng)一的標準。

(二)共犯從屬性說與第29條第2款解釋路徑的新進展

不同的是，近年來的理論探討無論是在思考路徑上還是在解釋內(nèi)容上都與傳統(tǒng)通說理論存在差異：在思考路徑上，基于教唆犯性質(zhì)的某一基本立場，對“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”所涉及的情況進行體系化解釋與處理的方法漸成主流；在此思考路徑的影響之下，傳統(tǒng)通說中所列舉的四種類型因為與不同的基本立場結(jié)合在一起，是否被認定為屬于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”也就存在范圍上的差異。基于這些原因，近來在刑法理論上對“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之規(guī)定解釋的爭議重新燃起，特別是在如何處理該規(guī)定與共犯從屬性之間的關(guān)系問題上更是莫衷一是，使其成為了“一個檢驗共犯理論的試金石”。(7)同前注〔2〕，陳興良書，第27頁。

在實行從屬性的問題上，主張正犯未著手實行，狹義的共犯就不具備可罰性的共犯從屬性說已經(jīng)處于無可爭議的通說地位。基于共犯從屬性說一般認為教唆未遂的情況下，由于被教唆人并未著手實行犯罪，因而是不可罰的。那么，在堅持共犯從屬性說的前提下，如何解釋被認為是處罰教唆未遂之立法規(guī)范根據(jù)的第29條第2款的規(guī)定呢？顯然，上述對該款解釋的通說觀點中所列舉的類型存在被教唆者尚未著手實行犯罪即可處罰教唆犯的情形，因而與共犯從屬性說存在價值立場上的沖突?；诖?，第29條第2款規(guī)定的解釋路徑已經(jīng)成為檢驗我國《刑法》共同犯罪規(guī)定能否以共犯從屬性說作為其教義學(xué)架構(gòu)基本立場的關(guān)鍵。

否認我國刑法應(yīng)當(dāng)采取共犯從屬性說的劉明祥教授認為，我國刑法采取的是單一制犯罪參與體系而不是區(qū)分制的犯罪參與體系，在單一制的犯罪參與體系之下應(yīng)當(dāng)采取共犯獨立性說。他認為《刑法》第29條第2款應(yīng)當(dāng)解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪，具體包括四種情形：①教唆犯已實施教唆行為但教唆信息(或內(nèi)容)還未傳達到被教唆的人；②被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；③被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備；④被教唆的人接受教唆，但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。(8)參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第139-149頁。但是應(yīng)當(dāng)指出，共犯從屬性作為處理本質(zhì)上存在差異的正犯與共犯之間關(guān)系的理論，原本就應(yīng)該是區(qū)分制的犯罪參與體系中才存在的問題。單一制的犯罪參與體系之下，所有參與人在本質(zhì)上都被規(guī)范評價為正犯，自然無所謂誰“從屬于”誰的問題。既然沒有探討共犯從屬性的必要，也就無所謂采取與共犯從屬性說相對立的共犯獨立性說的問題，也即根本無所謂誰“獨立于”誰。因此，與劉明祥教授的觀點之爭，盡管針對的是第29條第2款的解釋，但本質(zhì)上并不牽涉共犯從屬性說與共犯獨立性說的立場問題，而是關(guān)于我國刑法在犯罪參與體系上到底是采區(qū)分制還是單一制的分歧。

在區(qū)分制的犯罪參與體系之下，第29條第2款的規(guī)定成為了在理論上確立共犯從屬性說的首要規(guī)范解釋障礙。陳興良教授指出，“我國刑法第29條第2款明文規(guī)定處罰教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實行從屬性。換言之，從我國刑法第29條第2款規(guī)定不得不得出我國刑法采共犯獨立性說的結(jié)論”。(9)陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第652頁。但是，從客觀主義刑法的立場出發(fā)，唯有被刑法分則類型化了的實行行為才是對法益能夠造成現(xiàn)實、緊迫危險的行為。由于正犯未遂在實行著手時才獲得可罰性，故作為刑罰擴張事由而從屬于正犯的教唆犯、幫助犯此時才能夠從正犯那里連帶有對法益侵害的違法性。正犯尚且未進入實行階段，還沒有對法益造成現(xiàn)實、緊迫的危險，則教唆犯需要從屬于正犯才能獲得的那一部分違法性就不存在，因而難以認為此種情況下其具有可罰性。上述王權(quán)業(yè)保險詐騙案中，司法人員認為被教唆者未著手實行犯罪，教唆者屬于“情節(jié)顯著輕微，其社會危害尚未達到應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的程度”。從共犯從屬性說的角度來看，正是因為正犯未著手實行，教唆行為尚未通過參與正犯行為對法益造成現(xiàn)實、緊迫的危險，所以，才得出了教唆行為不可罰的結(jié)論。

所以，我國刑法理論與德日刑法理論在實行從屬性上的主流見解是相一致的，絕大多數(shù)學(xué)者認為共犯從屬性說是法治國刑法的基本要求，在客觀主義刑法的立場上真正主張共犯獨立性說的觀點并不多見?；诖朔N理論傾向，為了給共犯從屬性說提供立法上的規(guī)范根據(jù)，當(dāng)前我國刑法理論對第29條第2款解釋所采取的新路徑是，以共犯從屬性說的基本立場為依歸，力圖將正犯尚未著手實行就處罰教唆犯的情況排除在該款的適用范圍之外。例如，主張堅持共犯從屬性說的張明楷教授認為，第29條第2款的基本含義是，“如果被教唆的人著手實行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞(未遂)或者自動放棄或有效地防止結(jié)果發(fā)生(中止)，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。(10)張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社2016年版，第412頁。也即將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”中的“罪”解釋為已經(jīng)達到既遂的犯罪，進而將教唆未遂的處罰限制在正犯已經(jīng)著手實行犯罪但最終未達既遂的范圍內(nèi)。此種解釋立場得到了學(xué)界其他學(xué)者的認同和響應(yīng)。(11)參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第192頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第297頁等。

此外，也有學(xué)者從明確界定我國《刑法》規(guī)定的教唆犯只具有實行從屬性，而不具有獨立性以及二重性的意圖出發(fā)，將第29條第1款的規(guī)定理解為狹義的教唆犯，至于第29條第2款中的“教唆犯”則并不是通常所說的教唆犯(狹義教唆犯)，規(guī)定的是以教唆的行為方式實施的間接正犯。(12)參見何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第5期，第56頁。此種解釋的路徑與前一種解釋路徑的基本立場是一致的，都堅持共犯從屬性說的基本立場，只是在消除該立場的規(guī)范解釋性障礙的具體方式上與前者存在差別。即不再將第29條第2款理解為《刑法》對教唆犯的規(guī)定，而將其作為了間接正犯的規(guī)范性根據(jù)。此種解釋路徑將根本上否定我國《刑法》對教唆未遂存在明文規(guī)定。

(三)基于共犯從屬性說立場之解釋路徑的反思

基于共犯從屬性說的立場，探索解釋“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的新路徑，為實現(xiàn)規(guī)范適用的統(tǒng)一性提供了可能，也為我國刑法共犯論上確立共犯從屬性說提供了契機。筆者亦采共犯從屬性說的基本立場，但是不得不指出這種解釋路徑在解釋結(jié)論上仍然存在諸多疑問。

首先，將教唆未遂中的“未遂”理解為正犯的犯罪未得逞并不妥當(dāng)?；诠卜笍膶傩哉f，教唆未遂的情況下由于正犯未著手實行犯罪因而并不可罰。與此不同，上述解釋路徑基于共犯從屬性說的立場，認為第29條第2款規(guī)定的是教唆未遂，只是此處的教唆未遂僅限于正犯已經(jīng)著手實行犯罪但最終未達既遂的情況。鑒于兩種觀點對教唆未遂的界定不同，有必要首先明確教唆未遂中“未遂”的指向到底為何。也即，從“未遂”的用語附著于“教唆”這一點來看，教唆犯的成立應(yīng)該存在某種“未得逞”的因素，只是需要明確是誰的犯罪“未得逞”。從我國通說理論對教唆未遂四種情況的列舉來看，都是教唆行為實施完畢之后，未能達到教唆行為本身所期實現(xiàn)的目標，因而是教唆行為本身的“未遂”，并不是指正犯的犯罪未遂時所成立的教唆犯的情形。筆者認為，此種理解符合教唆未遂的本意。因為，從教唆犯的角度出發(fā)，正犯著手實行后止于未遂的情況下，教唆行為事實上已經(jīng)實施完畢，不應(yīng)當(dāng)將其作為教唆行為自身“未得逞”的教唆未遂的情況來對待，否則將與其他教唆未遂的類型發(fā)生混淆。“雖然不承認共犯的未遂，相反，也不能等到正犯既遂時才論及共犯的既遂。即，在正犯實行著手的階段就應(yīng)當(dāng)肯定共犯的既遂。而即便正犯終于未遂，共犯成立諸如殺人罪的教唆犯”。(13)[日]齊藤信宰：《刑法講義(総論)》(第三版)，成文堂1991年版，第452頁。所以，“基于從屬性說，如果正犯著手實行，共犯行為就完成了。因此，在這個階段共犯就已經(jīng)‘既遂’了”。(14)[日]山中敬一：《刑法総論》(第3版)，成文堂2015年版，第843頁?？傊瑢⒔趟粑此旖忉尀檎阜缸镂此鞎r所成立的教唆犯的情形并不妥當(dāng)，教唆未遂應(yīng)當(dāng)是指教唆行為自身未得逞的情況。另一方面，教唆未遂中的“未遂”也并不是《刑法》第23條所規(guī)定的未遂。由于《刑法》第23條中“已經(jīng)著手實行犯罪”的規(guī)定將未遂犯限于正犯的范圍，因此，在教唆犯中使用“未遂”一詞用于指代教唆行為自身未得逞的情形，本來就不妥當(dāng)。所以，如上述吳某某、龐某某、余某某故意殺人案中，吳某某、龐某某、余某某實施教唆行為而未引起正犯行為，也即將教唆行為自身未得逞的情形作為所教唆之罪的犯罪未遂，比照既遂犯減輕處罰的見解并不符合《刑法》第23條的規(guī)定。“未遂”一詞在教唆犯中的不當(dāng)使用也許正是理論上存在將教唆未遂中的“未遂”解釋為正犯未遂見解的原因。

其次，難以解釋正犯犯罪未遂時教唆犯“從輕或者減輕處罰”的依據(jù)。第29條第2款前半段規(guī)定“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的行為表現(xiàn)，后半段規(guī)定“對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”的科刑原則，兩者在理論解釋的結(jié)論上應(yīng)當(dāng)前后協(xié)調(diào)一致。教唆犯中教唆者實施教唆行為使被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖，教唆行為在自身不法的側(cè)面已經(jīng)具備了可罰性的條件。至于正犯在該犯罪意圖支配之下最終能否完成犯罪，教唆犯在行為時并不能完全掌控。因此，正犯意圖本身就屬于廣義的共犯結(jié)果之一，(15)參見[日]高橋則夫：《共犯體系と共犯理論》，成文堂1988年版，第188頁。在教唆犯中應(yīng)當(dāng)進行評價。正犯行為所導(dǎo)致的法益侵害結(jié)果是共犯處罰根據(jù)上共犯不法連帶于正犯不法的部分。德國學(xué)者呂德森(Lüderssen)指出“惹起說見解的結(jié)論是，共犯者對自身的不法與責(zé)任承擔(dān)罪責(zé)”。(16)[日]豐田兼彥：《必要的共犯についての一考察(1)》，載《立命館法學(xué)》1999年第1期，第185頁。因此，教唆犯自身的不法要素是其可罰性的積極性要素，而從屬于正犯法益侵害結(jié)果的不法則是在消極意義上限制共犯處罰范圍的要素。根據(jù)混合惹起說的共犯處罰根據(jù)立場，正犯不法的部分也是共犯不法的組成，應(yīng)當(dāng)在對共犯處罰中予以體現(xiàn)。如果第29條第2款規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”從輕或者減輕處罰，尚可以認為教唆犯是由于正犯未遂而缺少連帶于正犯結(jié)果的不法，必須從寬處罰。但是，第29條第2款恰恰規(guī)定的是“可以”從輕或減輕處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”，由此，即便是正犯未遂而未產(chǎn)生正犯結(jié)果不法的情況下，教唆犯的處罰輕重仍然可能與正犯既遂時相同。由此可見，第29條第2款中教唆犯自身不法要素才是對其從輕或者減輕處罰的實質(zhì)根據(jù)，并不是上述解釋路徑中的正犯結(jié)果未遂。此外，正犯未遂的處罰，依照《刑法》第23條的規(guī)定是“比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，那么在正犯未遂的情況下，依照第29條第2款的規(guī)定，教唆犯處罰時所應(yīng)比照的對象就不甚明確。

再次，此種解釋路徑不利于維護諸多理論概念的原有界限。將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”界定為教唆未遂，且將其僅僅解釋為正犯已經(jīng)著手實行犯罪但最終止于未遂的情況，將原本不屬于教唆未遂的情況納入此概念中，改變了教唆未遂的內(nèi)涵，也使得教唆未遂與未遂教唆在概念上產(chǎn)生混淆。另一方面，將第29條第2款解釋為“以教唆的行為方式實施的間接正犯”，又將使得原本存在界限爭議的教唆犯與間接正犯之間的關(guān)系變得更為復(fù)雜。

基于此，筆者傾向于維持教唆未遂概念的本意，將《刑法》第29條第1款所規(guī)定的“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”中的“犯罪”“共同犯罪”理解為既包括正犯既遂的犯罪，也包括正犯未遂的犯罪。也即，即便正犯犯罪未達既遂，教唆犯仍然應(yīng)當(dāng)按照其在該未遂犯罪中所起的作用處罰。如此，就為教唆犯不法的內(nèi)容劃定了正犯犯罪既遂或者未遂的外部邊界，為共犯違法連帶于正犯提供了規(guī)范的根據(jù)。進而，教唆未遂中的“未遂”也可以保持其原本的理論蘊含，即教唆行為未達教唆之目的，被教唆者未著手實行犯罪的情況，如此可以避免理論上概念使用的混亂。而依照共犯從屬性說，教唆未遂應(yīng)當(dāng)都在刑法處罰范圍之外，不存在上述學(xué)者所主張的可罰的教唆未遂的情況。

如上所述，理論上之所以在解釋第29條第2款時以實行從屬性為切入點，原因就在于實行從屬性問題上的共犯從屬性說是現(xiàn)今刑法理論普遍認可的基本立場，將傳統(tǒng)理論解釋結(jié)論上存在的與共犯從屬性說不一致的規(guī)范解釋障礙予以排除，也就為該說的理論證成找到了實定法上的規(guī)范根據(jù)。但是，需要反思的是，第29條第2款是否一定就是共犯從屬性說的規(guī)范解釋障礙呢？第29條第2款是否只是共犯論上的其他問題的規(guī)范根據(jù)，而該問題本質(zhì)上并不與共犯從屬性說相矛盾呢？上述疑問皆產(chǎn)生于將第29條第2款的解釋限定于實行從屬性的范圍，只關(guān)注其與共犯從屬性說之間的契合性，卻忽視了以共犯從屬性中其他層次的從屬性來解決問題的可能。結(jié)果，限于實行從屬性的路徑解釋第29條第2款，不僅持共犯從屬性說的學(xué)者難以自圓其說，也難免在體系的共犯論上產(chǎn)生新的解釋難題。本文正是試圖著眼于探尋實行從屬性之外的解釋路徑，對第29條第2款重新作出恰當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

二、第29條第2款解釋的罪名從屬性路徑之提倡

(一)共犯從屬性的射程與罪名從屬性

傳統(tǒng)理論上認為，罪名從屬性是以犯罪共同說與行為共同說的對立形式在共同正犯的成立范圍上展開的討論。因此罪名從屬性被認為并不在體現(xiàn)正犯與共犯關(guān)系的共犯從屬性射程之內(nèi)。例如，日本學(xué)者團藤重光認為，共犯從屬性存在有無及程度的問題。圍繞共犯從屬性有無的問題形成了共犯獨立性說與共犯從屬性說的對立。在共犯從屬性說的前提之下，有進一步探討共犯從屬性程度的必要，進而形成了極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說的對立。(17)參見[日]團藤重光：《刑法綱要総論》(第三版)，創(chuàng)文社1990年版，第375頁、第384頁。其所主張的共犯從屬性的內(nèi)容并不包括罪名從屬性。對立的觀點則認為，從屬性的問題分為實行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性，三者是不同層次的個別的問題。實行從屬性是成立共犯是否以正犯實行行為的現(xiàn)實存在為必要的問題，形成了共犯獨立性說與共犯從屬性說的對立。極端從屬性說、限制從屬性說和最小從屬性說是關(guān)于要素從屬性的爭論。而罪名從屬性是共犯是否適用與正犯相同罪名的問題。(18)參見[日]平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第345-346頁。

理論上關(guān)于罪名從屬性是否在共犯從屬性射程之內(nèi)的爭議，實際上源于共同正犯的本質(zhì)與罪名從屬性在概念上的混同。主張共同正犯的本質(zhì)就是指共犯罪名從屬性的觀點認為，兩者本屬相同的問題。(19)參見[日]平野龍一：《責(zé)任共犯論と因果共犯論》，載《法學(xué)教室》1980年第2期，第49-50頁?；蛘哒f，共同正犯與狹義的共犯在罪名從屬性的問題性上是同質(zhì)的。(20)參見同前注〔14〕，山中敬一書，第851頁。因此，“若自從屬性觀點來觀察犯罪共同說與行為共同說間之對立，則將出現(xiàn)所謂罪名從屬性之問題”。(21)[日]川端博：《刑法總論》，余振華、甘添貴監(jiān)譯，(臺灣地區(qū))元照出版有限公司2008年版，第325頁?；诖?，在共同正犯中也存在罪名從屬性，而在狹義的共犯中也需要在犯罪共同說與行為共同說之間進行立場的抉擇。此種觀點一般以“共犯本質(zhì)”來指代犯罪共同說與行為共同說的對立，從廣義的共犯概念出發(fā)闡述數(shù)行為人所構(gòu)成的罪名是否一致的問題。

相反，區(qū)分共同正犯的本質(zhì)與狹義的共犯本質(zhì)的觀點則認為，在共同正犯的本質(zhì)上形成的是犯罪共同說與行為共同說的對立；而共犯本質(zhì)上所形成的共犯獨立性說與共犯從屬性說的對立中才探討?yīng)M義共犯的罪名是否從屬于正犯的罪名從屬性。(22)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第290-292頁。否定罪名從屬性在共犯從屬性的射程之內(nèi)的觀點認為，“共同正犯本質(zhì)上是正犯，有關(guān)罪名從屬性問題，即關(guān)于犯罪共同說與行為共同說的對立，實質(zhì)上是關(guān)于共同正犯本質(zhì)的爭論。共同正犯不應(yīng)包括在共犯從屬性中‘共犯’的概念之內(nèi)，因此，有關(guān)共犯從屬性理論的內(nèi)涵問題，無需討論罪名從屬性的問題。也即罪名從屬性涉及的犯罪共同說與行為共同說超出了狹義共犯的范圍，不在共犯從屬性理論的射程之內(nèi)”。(23)李潔、譚堃：《論共犯從屬性理論的內(nèi)涵》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第1期，第104頁。相同的觀點參見張開駿：《共犯從屬性理論的體系建構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2013年第6期，第154頁。該觀點的出發(fā)點是將罪名從屬性視為共同正犯的本質(zhì)。那么，若采共同正犯的本質(zhì)區(qū)隔于狹義共犯的罪名從屬性，罪名從屬性是否處于共犯從屬性的射程之內(nèi)呢？以及在此立場之下，罪名從屬性既然不是以行為共同說或者犯罪共同說為基本內(nèi)容，其又具有何種特定含義呢？

由此可見，罪名從屬性是否處于共犯從屬性的射程之內(nèi)的理論爭議，本質(zhì)上源于如何理解所謂的共犯本質(zhì)中“共犯”的概念范圍，進而如何處理關(guān)于共犯本質(zhì)的探討與罪名從屬性之間關(guān)系的問題。因此，需要在厘清共犯本質(zhì)與罪名從屬性兩者關(guān)系的基礎(chǔ)上，才能進一步判斷罪名從屬性是否應(yīng)當(dāng)在共犯從屬性的射程之內(nèi)。

理論上關(guān)于共犯本質(zhì)的探討，在所指“共犯”的范圍上存在較大分歧。一種觀點認為，此處的“共犯”僅限于共同正犯，共犯的本質(zhì)并不探討?yīng)M義共犯的問題。因為共同正犯是正犯的一種，與作為狹義共犯的教唆犯、幫助犯具有本質(zhì)的區(qū)別，(24)參見[日]木村龜二：《刑法総論》(增補版)，阿部純二增補，有斐閣1978年版，第404頁。不能認為兩者之間存在相同的本質(zhì)。所以，“共犯的本質(zhì)基本上是共同正犯的問題”。(25)同前注〔10〕，張明楷書，第393頁。另一種觀點則認為，“共犯”是指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯在內(nèi)的廣義的共犯，(26)參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第63頁。犯罪共同說與行為共同說的對立，“雖然以共同正犯的討論為中心，但是，應(yīng)當(dāng)理解為所有廣義共犯的問題。犯罪共同說與行為共同說的對立，是共犯為何就他人行為引起的結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)的問題，即是包括教唆犯、幫助犯在內(nèi)的所有共犯共通的處罰根據(jù)問題，是關(guān)于所謂的‘共犯的共犯性’(共犯的本質(zhì))的對立”。(27)[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義総論(下)Ⅱ》，有斐閣2002年版，第1358頁。鑒于此，犯罪共同說與行為共同說的爭議，是關(guān)于復(fù)數(shù)共同者的共同行為在同一構(gòu)成要件內(nèi)(或者至少在構(gòu)成要件重合的范圍內(nèi))，是否可以成立共同犯罪的問題，并不是共同正犯的固有問題。(28)參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第16頁；秦雪娜：《共犯從屬性研究》，中國法制出版社2020年版，第22頁。

筆者認為，共犯本質(zhì)中的“共犯”僅指共同正犯，犯罪共同說與行為共同說是關(guān)于共同正犯成立范圍的爭議，因此，以共同正犯的本質(zhì)來指稱更為貼切。而罪名從屬性與共同正犯的本質(zhì)不同，是狹義的共犯與正犯之間就所成立的罪名范圍應(yīng)當(dāng)具備何種關(guān)系的探討，本質(zhì)上是關(guān)于狹義的共犯與正犯關(guān)系的問題，應(yīng)當(dāng)處于共犯從屬性的射程之內(nèi)。這是因為：第一，所謂犯罪共同說與行為共同說的對立，是關(guān)于共同正犯成立范圍的探討，正犯者之間無所謂誰“從屬”于誰。而罪名從屬性是在實行從屬性已經(jīng)具備，教唆犯、幫助犯得以成立的前提下探討構(gòu)成的是何種罪名的教唆犯、幫助犯。盡管在客觀效果上，共同正犯與狹義的共犯在相應(yīng)的立場之下得出的結(jié)論都是能否就相同的罪名構(gòu)成共同犯罪。但是，僅僅因為采行為共同說會得出不同的罪名也可以成立共同正犯就認為其與罪名獨立性是本質(zhì)相同的問題，又將犯罪共同說等同于罪名從屬性，實際上忽視了共同正犯本質(zhì)問題與罪名從屬性問題的質(zhì)的差異。共同正犯中無所謂罪名的從屬，只是不同罪名之間能否成立共同正犯的問題。對共同正犯中任何一方都不會為了成立共同正犯而放棄對其行為性質(zhì)在刑法上的正確評價。

第二，狹義的共犯并無所謂的“共同”。犯罪共同說與行為共同說的對立，核心的爭議是以何為“共同”的內(nèi)容。共同正犯成立與否的判斷中，采犯罪共同說還是行為共同說，所要判斷的具體內(nèi)容在于數(shù)行為人是否實施了特定犯罪構(gòu)成要件的行為，即實行行為。以及分別實施了數(shù)個不同犯罪的實行行為的情況下是否可以認定共同正犯的成立。所以，犯罪共同說與行為共同說的對立，本質(zhì)上是關(guān)于何種實行行為之共同可以成立共同正犯的爭議。而區(qū)分制犯罪參與體系之下，教唆、幫助行為并不是實行行為，不存在判斷與正犯“共同”的具體內(nèi)容。如果放棄“共同”內(nèi)容上的實行行為性判斷，則與主觀主義的行為共同說以前構(gòu)成要件之行為的共同為判斷內(nèi)容的觀點無異，(29)主觀主義的行為共同說認為，共同犯罪是數(shù)人實施共同的行為，而不是實施特定的犯罪。也即在行為上只要有前構(gòu)成要件的行為的共同性就可以成立共同犯罪。例如牧野英一認為，“將犯罪理解為惡性的表現(xiàn)時，就不能認為共犯是數(shù)人共同實施一個犯罪；從主觀上理解犯罪時，認為共犯是因為數(shù)人有共同的行為而遂行其罪，才是妥當(dāng)?shù)??；谶@種考慮，應(yīng)當(dāng)先預(yù)定共同的事實，然后以此為根據(jù)討論犯罪的成立。對于共同的事實，應(yīng)當(dāng)與犯罪事實的法律上的構(gòu)成相分離來考慮，即共同關(guān)系既可能跨越數(shù)個犯罪事實而成立，也可能只就一個犯罪事實中的一部分而成立”。([日]牧野英一：《改訂日本刑法》，有斐閣1932年版，第361頁。)不能得到贊同。

第三，在廣義的共犯概念之下探討共犯本質(zhì)，認為在行為人何以為他人行為所導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任這一點上共同正犯與狹義的共犯之間沒有本質(zhì)區(qū)別的觀點，是只注重行為的結(jié)果惹起，而無視行為規(guī)范評價的單純因果性的思考，對正犯與共犯的區(qū)分以及共犯成立范圍的限定并無實益。這是因為，“罪名從屬性的問題是構(gòu)成要件適用的問題，正如違法的法益侵害并非都該當(dāng)構(gòu)成要件，僅從因果共犯論出發(fā)難以在罪名從屬性問題上得出答案”。(30)[日]佐伯仁志：《共犯論(1)》，載《法學(xué)教室》2006年第2期，第50頁。例如，甲教唆乙盜竊，乙在甲的教唆之下形成犯罪決意，但卻實施了搶劫。從乙犯罪決意形成的角度來看，甲也是間接引起搶劫法益侵害結(jié)果的行為，到底構(gòu)成盜竊罪的教唆犯還是搶劫罪的教唆犯，單純從結(jié)果惹起的因果性上進行考察，恐怕難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

第四，犯罪共同說與行為共同說的基本立場在共同正犯與狹義共犯的各自范圍內(nèi)并非必然一致。即理論上存在在共同正犯的成立范圍上采行為共同說，而在狹義的共犯中卻堅持罪名從屬性立場的觀點。(31)參見同前注〔14〕，山中敬一書，第851頁。將關(guān)于犯罪共同說與行為共同說的探討等同于罪名從屬性，則從廣義的共犯的角度，在共犯者罪名是否一致的問題上應(yīng)當(dāng)采取一致的立場，否則有損理論體系的自洽性。但是，如果在共同正犯中采行為共同說，認為數(shù)行為人可以就共同實施的分別符合數(shù)個構(gòu)成要件的行為成立共同正犯，進而在狹義的共犯中也應(yīng)當(dāng)完全堅持罪名獨立性，則在實際問題的解決上會存在一些問題。因為，狹義的共犯畢竟是從屬于正犯而成立的，在甲教唆乙盜竊，乙卻實施了故意殺人的行為，即便堅持罪名獨立性，僅僅教唆盜竊的甲是否仍然要成立盜竊罪的教唆犯，恐怕仍然存在問題。甲對乙的故意殺人行為所導(dǎo)致的法益侵害結(jié)果連間接的因果貢獻都不存在，處罰甲的教唆行為完全脫離了法益侵害危險的判斷，成為對教唆者之行為人危險性的處罰，是主觀主義刑法的體現(xiàn)。

綜上所述，犯罪共同說與行為共同說的對立是關(guān)于共同正犯本質(zhì)的探討，其與狹義的共犯的罪名從屬性不能等同視之，兩者是分屬共同正犯與狹義的共犯的性質(zhì)截然不同的范疇。作為專門探討?yīng)M義的共犯的罪名是否從屬于正犯罪名的罪名從屬性，本質(zhì)上是處理狹義的共犯與正犯之間關(guān)系的問題，應(yīng)當(dāng)處于共犯從屬性的射程之內(nèi)?；蛘哒f，在狹義的共犯中也需要探討罪名是否從屬于正犯，與正犯適用相同罪名定罪的問題。如此，為在共同正犯與狹義的共犯中采取不同的立場提供的契機，也為《刑法》第29條第2款之罪名從屬性的解釋路徑提供了可能。

(二)罪名從屬性與第29條第2款的限縮解釋

1.罪名從屬性之否定

在厘清共同正犯本質(zhì)與罪名從屬性之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，需要進一步探討?yīng)M義的共犯中罪名從屬性肯定與否的問題。為了在具體問題上得出妥當(dāng)?shù)慕忉屨摻Y(jié)論，狹義的共犯所適用的罪名必須從屬于正犯的立場開始松動。

第一，是在實行過限的場合。當(dāng)正犯實施了與教唆內(nèi)容不一致的犯罪時，就存在教唆犯如何定罪的問題。以往日本刑法中為了貫徹罪名的從屬性，在實行過限的情況下也將狹義的共犯定以正犯之罪。同時根據(jù)《日本刑法典》第38條第2款的規(guī)定，“實施了本應(yīng)屬于重罪的行為卻在行為時不知該重罪的事實的，不得以該重罪處斷”，進而以輕罪之法定刑量刑。盡管在量刑上尚屬均衡，但是卻存在罪名與科刑相分離的問題，因而為多數(shù)學(xué)者所不采。所以，現(xiàn)在德日刑法學(xué)界的多數(shù)見解認為，正犯實行過限時，教唆犯僅在其所能認識的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?！疤热魧嵤┲餍袨闀r明顯偏離了教唆故意，則應(yīng)認定主行為人的過限，這種過限不能再歸屬到教唆者身上”。(32)[德]金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第443頁。例如，教唆者教唆他人實施盜竊，被教唆者卻實施了搶劫。在教唆者只有教唆他人實施盜竊的客觀行為與主觀故意的情況下，要求教唆犯與正犯以相同的搶劫罪定罪處罰，結(jié)論上有失公正。

第二，是在承繼的共犯的場合，狹義的共犯與正犯者之間也存在適用不同的罪名的可能性。例如，幫助者在正犯已經(jīng)實施搶劫罪的傷害行為導(dǎo)致被害人死亡的情況下介入正犯犯罪的過程，幫助正犯取得被害人財物的情況。由于被害人的死亡結(jié)果發(fā)生于幫助者參與犯罪之前，幫助行為與死亡結(jié)果之間并不存在因果關(guān)系，不能認為幫助者的行為引起了死亡結(jié)果的發(fā)生，因而也不能由其承擔(dān)該部分結(jié)果的責(zé)任。此種情況，正犯者雖然應(yīng)當(dāng)論以搶劫罪，但是幫助者僅能構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，在適用罪名上與正犯不同。

我國理論上就不同的罪名之間能否成立共同正犯的探討較多，狹義的共犯在罪名上從屬于正犯似乎是不言自明的。但是，由于狹義的共犯將犯罪的實行委托于他人，自己對犯罪的實現(xiàn)并不具有因果經(jīng)過的支配力，所以狹義的共犯的認識與正犯所實現(xiàn)的事實之間產(chǎn)生不一致的危險性是很大的。(33)參見[日]西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2011年版，第311頁。近年來，我國刑法理論與司法實踐中采取否定狹義的共犯的罪名必須從屬于正犯的觀點開始顯現(xiàn)。例如，有學(xué)者認為，“共同正犯之間，共犯與正犯之間，罪名不一致的范圍都是比較寬的”。(34)同前注〔28〕，秦雪娜書，第228頁。我國司法實踐中，也肯定正犯與狹義的共犯在適用罪名上的不一致性。具體到教唆犯，采取的是“被教唆人實施的行為超出教唆范圍的，教唆者對超出部分不負刑事責(zé)任”的立場，進而使得教唆犯適用的罪名不同于正犯。(35)參見同前注〔3〕，陳興良、張軍、胡云騰書，第723頁、第733頁。分別涉及《刑事審判參考》第200號、第409號案例。例如，在吳學(xué)友故意傷害案中，吳學(xué)友雇請胡圍圍、方彬欲重傷李漢德，并帶領(lǐng)胡圍圍、方彬指認李漢德并告之李漢德回家的必經(jīng)路線。2001年1月12日晚，胡圍圍、方彬等人攜帶鋼管在李漢德回家的路上守候。晚10時許，李漢德騎自行車路過，胡、方等人即持兇器上前毆打李漢德，把李漢德連人帶車打翻在路邊田地里，并從李身上劫走人民幣580元。鑒于吳學(xué)友僅教唆實施傷害行為，超出教唆范圍的搶劫行為不能由其承擔(dān)刑事責(zé)任，最終認定吳學(xué)友僅構(gòu)成故意傷害罪的教唆犯。(36)參見最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》(第1卷)，法律出版社2017年版，第119頁。

筆者認同上述我國理論與實踐中否定狹義的共犯適用的罪名必須從屬于正犯的基本觀點，即主張否定罪名從屬性。這主要是因為：首先，共同犯罪是各參與人以自己所為之行為與其他參與人之間形成相互補充、相互利用的共同關(guān)系，進而實現(xiàn)犯罪的犯罪形態(tài)。如若要形成此種共同關(guān)系以實現(xiàn)犯罪，無需各參與人在同一罪名的主觀與客觀要件上達到完全一致程度的關(guān)聯(lián)性。不同罪名之下各參與人的主觀與客觀方面之間亦能在事實上形成相互補充、相互利用的共同關(guān)系，進而共同地實現(xiàn)犯罪。此種情況也就會存在復(fù)數(shù)參與人之間如何進行結(jié)果歸責(zé)的問題，因此需要在刑法上將其評價為共同犯罪?？傊?，從共同犯罪的本質(zhì)屬性來看，狹義的共犯在罪名上從屬于正犯本無必要。其次，由于教唆、幫助僅限于故意，因此，以教唆、幫助之故意參與犯罪時，應(yīng)當(dāng)以教唆者、幫助者所能夠認識的事實作為故意歸責(zé)的基礎(chǔ)。正犯以超出教唆、幫助之故意所能夠認識的事實而實現(xiàn)犯罪的部分，不具備故意非難的正當(dāng)性基礎(chǔ)，自然不在教唆者、幫助者的責(zé)任范圍之內(nèi)。由此，教唆犯、幫助犯依據(jù)自身主觀上的故意內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，由于與正犯承擔(dān)責(zé)任的范圍不同，在適用罪名上就會存在差異。再次，狹義的共犯并不僅僅是因為參與到正犯的法益侵害行為中而受到處罰，狹義的共犯有區(qū)別于正犯的行為規(guī)范違反性，其完全是以自己的行為對法益產(chǎn)生侵害。在以不同的行為方式對法益產(chǎn)生侵害這一點上狹義的共犯存在獨立于正犯的不法內(nèi)容。由于狹義的共犯行為在刑法評價上區(qū)別于正犯行為，其違法性也就不可能通過正犯行為規(guī)范違反與否進行判斷，進入法秩序評價范圍的，是狹義的共犯自身行為的違法性。狹義的共犯正是基于自身行為的違法性在刑法上接受評價，因此無需在適用罪名上從屬于正犯。綜上所述，應(yīng)當(dāng)原則性地否定狹義的共犯對正犯罪名的從屬性。

堅持罪名從屬性的學(xué)者指出，否定罪名從屬性之觀點“無視共犯行為類型性的要求，使共犯的成立范圍不受限定，在肯定因果關(guān)系時承認共犯的成立。這種見解被稱為擴張的共犯論。共犯的概念(例如日本刑法第61條的‘教唆’)也有作為語詞的制約；同時，共犯還應(yīng)有行為類型的界限，不是將所有以犯罪意圖惹起的所有犯罪結(jié)果的情況都直接認定為成立共犯。共犯的罪名從屬性是為了限制共犯處罰范圍的無限擴大而應(yīng)當(dāng)被要求的”。(37)[日]井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第302-303頁。問題在于，狹義的共犯的行為類型性是否有必要由正犯的構(gòu)成要件來實現(xiàn)呢？在正犯的行為規(guī)范之外，刑法總則的規(guī)定中賦予了狹義的共犯自身固有的行為規(guī)范。刑法總則盡管無法對狹義的共犯的行為類型具體化到刑法分則正犯的行為類型的程度，但這并不代表著狹義的共犯的行為類型完全不存在，而需要通過其所教唆、幫助的正犯的構(gòu)成要件來賦予其行為類型性。狹義的共犯同樣需要探討其自身的構(gòu)成要件該當(dāng)性，這也是所謂的“修正的構(gòu)成要件”所要達到的目的。因此，認為否定狹義的共犯的罪名從屬性會由于使其喪失行為類型性而不當(dāng)?shù)財U大處罰范圍的見解并不能成立。

2.第29條第2款的限縮解釋路徑

在否定罪名從屬性的立場之下，第29條第2款的解釋就具備了罪名從屬性的新路徑。也即，第29條第2款的規(guī)定并未否定實行從屬性，其僅僅是對教唆犯所適用的罪名應(yīng)當(dāng)從屬于正犯罪名的罪名從屬性的否定。既然在共犯違法的相對性上認為，狹義的共犯的罪名并不必然從屬于正犯，也即否定罪名從屬性，則《刑法》第29條第2款所規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”應(yīng)當(dāng)僅僅指被教唆人實施了非教唆犯所教唆的犯罪。例如，甲教唆乙實施盜竊罪，乙實際上實施的是搶劫。在此情況下，被教唆人沒有犯教唆者所教唆之罪，適用該款規(guī)定，對教唆犯可以從輕或者減輕處罰。也即，依照罪名從屬性之否定，將第29條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”限于傳統(tǒng)通說解釋中的第三種類型——“被教唆人實施了非教唆犯所教唆的犯罪”。將其他三種類型以與共犯從屬性說相矛盾為由而得出不可罰的結(jié)論，進而排除在第29條第2款的適用范圍之外。從否定罪名從屬性的角度限縮解釋第29條第2款，較之其他解釋路徑更具理論優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，不論是從解釋方法還是從解釋結(jié)論上都可以最大限度地兼顧傳統(tǒng)通說理論。首先，傳統(tǒng)通說的見解之所以值得提倡，主要是因為其對第29條第2款的解釋是基于字面含義的解釋，而將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆人已經(jīng)著手實行犯罪但沒有既遂”卻不是字面含義的解釋。在按照字面含義可以對第29條第2款作出合理解釋，沒有必要采取論理的解釋。(38)贊同通說字面含義解釋之方法的觀點，參見劉明祥：《再釋“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”——與周光權(quán)教授商榷》，載《法學(xué)》2014年第12期，第116-117頁。其次，傳統(tǒng)通說理論即便不從共犯從屬性說出發(fā)，也存在限縮解釋排除一些處罰類型的可能與必要。例如，傳統(tǒng)通說理論將“教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已經(jīng)有實施所教唆罪的決意”也包括在第29條第2款的適用范圍內(nèi)，突破了教唆犯概念的外延。因為，依照教唆犯是使他人產(chǎn)生犯罪決意的概念來看，此種情況本身就不符合教唆犯的特征，“被教唆者必須是原來沒有犯罪意思的人”，(39)周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第346頁。所以理應(yīng)將此種情況排除在教唆犯的規(guī)范適用范圍之外。由此可見，對第29條第2款采取文義基礎(chǔ)上的限縮解釋方法更契合對該款解釋的傳統(tǒng)思維，因而更容易為理論與實踐所接受。再次，傳統(tǒng)通說關(guān)于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的類型中本來就包括“被教唆人實施了非教唆犯所教唆的犯罪”的情況，因此，該種解釋進路僅僅是以共犯從屬性說為根據(jù)對傳統(tǒng)通說的解釋結(jié)論進行了必要的限制，將被教唆者未著手實施實行行為的失敗的教唆和無效的教唆排除在了處罰范圍之外。這種限縮解釋路徑在價值上堅持共犯從屬性說的前提下維持了我國共同犯罪理論的一貫性，最大限度地保障了刑法的安定性。

第二，維持了教唆未遂的概念內(nèi)涵，避免了不必要的概念爭議。將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為正犯著手實行后犯罪未達既遂，認為是對教唆未遂的處罰做出了符合共犯從屬性說的解釋。但是，所謂教唆未遂即是指教唆者實施教唆行為后，被教唆者未著手實行犯罪，依照共犯從屬性說教唆未遂都屬于不可罰的范圍。如本文前述觀點，教唆未遂中的“未遂”是指教唆行為未產(chǎn)生正犯著手實行的效果，是指教唆行為自身“未得逞”而不是指正犯著手實行后犯罪未得逞的情況。將教唆未遂解釋為正犯犯罪未遂時所成立的教唆犯的情形，破環(huán)了教唆未遂原有的概念內(nèi)涵，反而導(dǎo)致無謂的概念混淆。另一方面，教唆犯的場合并不是正犯未遂，教唆犯也必然成立未遂。(40)與上述預(yù)備犯的共犯的情況類似，《刑法》第23條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定同樣僅針對正犯而言。認為正犯未遂，共犯亦構(gòu)成未遂的觀點，將該條款適用于并不在其規(guī)制范圍之內(nèi)的對象，同樣違反罪刑法定原則。并且，從共犯違法相對性的角度，共犯是否完成犯罪而對法益產(chǎn)生侵害危險，同樣需要結(jié)合共犯自身要素判斷，并不是正犯未遂，共犯行為也被認為未完成?；诠卜笍膶傩哉f，如果正犯在教唆犯的教唆之下產(chǎn)生犯罪決意進而實行著手的話，教唆犯通過教唆行為欲達到的目標就實現(xiàn)了。因此，在正犯著手實行的階段應(yīng)當(dāng)認為教唆犯已經(jīng)“既遂”，而不是教唆未遂。

第三，為“被教唆人實施了非教唆犯所教唆的犯罪”的處罰提供了規(guī)范根據(jù)。將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為正犯著手實行后犯罪未達既遂的觀點，雖然解決了第29條第2款解釋中與共犯從屬性說相抵觸的問題，卻又使得“被教唆人實施了非教唆犯所教唆的犯罪”的情況喪失了規(guī)范根據(jù)。實際上，正犯著手后犯罪未達既遂的教唆犯的處罰原則已經(jīng)規(guī)定在第29條第1款中，無需再用第29條第2款進行規(guī)制。因為，第29條第1款所規(guī)定的“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”，包括正犯既遂和未遂的情況，不論正犯既遂與否，教唆犯都應(yīng)當(dāng)依照其在正犯既遂或者未遂的犯罪中所起的作用進行處罰。盡管正犯存在既遂與未遂的不同情況，但是從教唆犯的角度來看，符合教唆者實施教唆行為引起被教唆者犯罪決意進而著手實行犯罪的典型的教唆犯形態(tài)，因此第29條第1款可被視為教唆犯的一般處罰原則。與此不同的是，“被教唆人實施了非教唆犯所教唆的犯罪”的情況就不能適用第29條第1款教唆犯的一般處罰原則，由于教唆者所教唆之罪與被教唆者所實行之罪之間存在差別，不能依照教唆犯在其所教唆之罪中起到的作用直接決定如何處罰。此種情況下教唆犯如何從屬于正犯的犯罪進行處罰不同于教唆犯的典型形態(tài)，因此，第2款的規(guī)定正是為此種情況設(shè)置的特殊處罰規(guī)則。既然第29條第1款與第2款之間是一般與特殊的關(guān)系，則第2款中規(guī)定的“從輕或者減輕處罰”的參照基準就應(yīng)當(dāng)是依照第1款規(guī)定進行處罰的情形。也即，如若教唆犯所教唆之罪完全按照預(yù)想的計劃得以實現(xiàn)，對教唆犯依照其在此犯罪實現(xiàn)過程中所起的作用進行處罰，以此作為第2款“從輕或者減輕處罰”的判斷基準。

三、罪名從屬性的范圍與第29條第2款適用的界限

以原則上否定狹義的共犯與正犯之間的罪名從屬性來限縮解釋第29條第2款，既消除了理論上確立共犯從屬性說的規(guī)范解釋障礙，又為“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”保留了適用的空間。問題在于，是否仍然存在無法采用罪名從屬性路徑進行解釋或者需要例外肯定罪名從屬性的情況？筆者認為有以下幾種情況需要進一步予以明確：第一，是所教唆之罪與所實施之罪在犯罪構(gòu)成的內(nèi)容上有無重合的情況；第二，是所教唆之罪重于所實施之罪的情況；第三，是非身份者教唆身份者實施真正的身份犯的情況。

(一)犯罪構(gòu)成的重合性與第29條第2款的適用界限

進入罪名從屬性討論的情況是在成立狹義的共犯的前提之下，如何確定教唆犯適用罪名的問題，或者說何種情況下即便教唆者與正犯者之間存在所涉罪名的差異，教唆者仍然具備可罰性進而構(gòu)成教唆犯的問題。因此，如果認為存在某種由于教唆者與正犯者所涉罪名不同，導(dǎo)致教唆者不具備作為狹義的共犯處罰的可罰性，因而完全不能成立教唆犯的情況，則自然不會產(chǎn)生罪名從屬性的問題，也就無法適用第29條第2款的規(guī)定認定為教唆犯。

由于區(qū)分制的犯罪參與體系之下，狹義的共犯與正犯是具有本質(zhì)區(qū)別的犯罪參與類型。從犯罪的本質(zhì)在于法益侵害的角度來看，狹義的共犯與正犯以自身行為實現(xiàn)構(gòu)成要件不同，其只有通過參與到正犯的犯罪中才能與法益侵害建立起可罰性關(guān)聯(lián)。理論上有學(xué)者將狹義的共犯稱為“二次責(zé)任”的類型，即是基于此種處罰根據(jù)論的思考。(41)參見[日]山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐閣2016年版，第307頁。在被教唆者所實行之罪與教唆者所教唆之罪不一致的情況下，教唆者有沒有實質(zhì)性地參與到被教唆者所實行之罪中，進而與法益侵害之間形成可罰性的關(guān)聯(lián)，是判斷教唆者是否具備可罰性，并依照第29條第2款進行處罰的實質(zhì)性根據(jù)。因此，教唆者所教唆之罪與被教唆者所實行之罪之間的關(guān)系，將影響到罪名從屬性的適用范圍，并最終決定以第29條第2款的規(guī)定處罰教唆犯的界限。

一般認為，刑法分則各罪條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成都是侵害法益行為的類型化，所以法益侵害都是以各罪犯罪構(gòu)成的最終實現(xiàn)來達成的。教唆者能否以其教唆行為參與到犯罪構(gòu)成的具體實現(xiàn)中去，根本上是由所教唆之罪與所實行之罪的不同犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系決定的。與正犯者以自己的行為直接實現(xiàn)犯罪構(gòu)成進而侵害法益不同，狹義的共犯是間接侵害法益的行為類型?；诠卜柑幜P根據(jù)的惹起說，狹義的共犯正是因為參與了正犯的犯罪，才與法益侵害的結(jié)果形成了刑法上可歸責(zé)的關(guān)系。離開了正犯的行為，狹義的共犯無法對刑法所保護的法益產(chǎn)生侵害。既然狹義的共犯都是因為間接惹起了法益侵害才能受到處罰，所以，從共犯處罰根據(jù)的角度，即便否定罪名從屬性，教唆者所教唆之罪也應(yīng)當(dāng)在正犯者所實行之罪中有所體現(xiàn)，才能使教唆行為與最終的法益侵害結(jié)果之間形成間接因果惹起的關(guān)系，成為可罰的教唆行為。如果教唆行為完全無法在正犯者所實行之罪中體現(xiàn)其因果貢獻力，則連作為教唆犯處罰的最基本的可罰性都不存在，也就無所謂構(gòu)成教唆犯。

有鑒于此，教唆者所教唆之罪與正犯者所實行之罪之間在犯罪構(gòu)成上應(yīng)當(dāng)存在重合之處，教唆者的教唆行為才能在正犯者所實行之罪中有實質(zhì)性的存在，獲得作為狹義的共犯進行處罰的可罰性。如此，方可在罪名從屬性的問題域下依照第29條第2款的規(guī)定依照教唆者所教唆之罪追究教唆犯的刑事責(zé)任。例如，上述陳緒久故意傷害案中，教唆者教唆之罪為故意傷害罪，被教唆者卻實施了故意殺人罪，兩罪在犯罪構(gòu)成的傷害內(nèi)容上存在重合，盡管被教唆者所實行之罪比教唆者所教唆之罪重，仍然應(yīng)當(dāng)依照第29條第2款的規(guī)定，以故意傷害罪追究教唆者的刑事責(zé)任，且可以從輕或者減輕處罰。反之，如果教唆者教唆盜竊罪，正犯者卻實行了故意殺人罪，兩罪在犯罪構(gòu)成上不存在重合之處，教唆者不能在罪名從屬性之下依照第29條第2款的規(guī)定追究其教唆犯的刑事責(zé)任。此種情況下，教唆者的教唆行為與最終的法益侵害結(jié)果之間不存在間接惹起的關(guān)系，依照因果共犯論的共犯處罰根據(jù)，不能成立教唆犯，應(yīng)當(dāng)排除在刑法處罰的范圍之外。

(二)所教唆之罪重于所實行之罪的罪名適用

在教唆者所教唆之罪與正犯者所實施之罪在犯罪構(gòu)成上存在重合，進而教唆者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成教唆犯依據(jù)第29條第2款的規(guī)定處罰的前提之下，尚存在所教唆之罪與所實行之罪的輕重差異問題。一般而言，若所教唆之罪輕于所實行之罪時，教唆者以所教唆之罪定罪并無爭議。只是當(dāng)教唆者教唆輕罪而正犯實施重罪，教唆犯以輕罪論處時，在兩罪犯罪構(gòu)成重合的情況下，為何仍然“可以”對教唆犯從輕或者減輕處罰。表面上看，教唆者所教唆之罪似乎已經(jīng)完全在正犯所實施的重罪中得以實現(xiàn)，但是如果結(jié)合具體罪名分析卻不能簡單地得出這樣的結(jié)論。例如，教唆者教唆被教唆者盜竊，被教唆者最終實施搶劫的情況，對正犯者而言盜竊罪的成立除了實施盜竊行為之外，還需要有一定數(shù)額的實害結(jié)果發(fā)生。當(dāng)正犯實施搶劫行為，所得財物未達盜竊罪成立的數(shù)額時，從教唆犯的角度來看，實際上缺少一個既遂的盜竊罪正犯。由于處罰狹義的共犯所需要的不法內(nèi)容，除了其自身的行為不法之外，還需要有導(dǎo)自正犯的結(jié)果不法的存在。缺少正犯結(jié)果不法的情況下，教唆犯的不法程度也有所降低，因此可以對其從輕或者減輕處罰。上述吳學(xué)友故意傷害案中，吳學(xué)友教唆他人實施傷害，被教唆人卻實施了搶劫，但是在搶劫過程中只造成被害人輕微傷，判決以被教唆人實施的傷害行為后果較輕，尚不構(gòu)成故意傷害罪為由，認為可以對吳學(xué)友從輕或者減輕處罰。(42)參見同前注〔36〕，最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦書，第119頁。這一判決對“可以從輕或者減輕處罰”的適用原則與筆者所主張的觀點相一致。當(dāng)然，在有的罪名當(dāng)中正犯的結(jié)果不法并未缺失，教唆犯的不法程度也沒有降低，所以不得對其從輕或者減輕處罰。例如，教唆者教唆實施傷害，被教唆者卻實施殺人的情況，傷害結(jié)果已經(jīng)在正犯的犯罪中予以實現(xiàn)，教唆犯已經(jīng)具備了完整的不法性，無需對其從輕或者減輕處罰。由此可見，第29條第2款所規(guī)定的“可以從輕或者減輕處罰”的處罰原則完全可以適用于不同情形犯罪構(gòu)成重合的情況，不會導(dǎo)致解釋論上的矛盾。

問題在于，當(dāng)所教唆之罪重于所實行之罪時，教唆者應(yīng)當(dāng)以何罪名定罪處罰就存在問題。例如，教唆者教唆正犯者實施故意殺人罪，正犯者卻只實施了故意傷害罪，對教唆者到底是以故意殺人罪還是故意傷害罪的教唆犯論處呢？對此，有學(xué)者從狹義的共犯屬于“二次責(zé)任”類型的角度出發(fā)，認為應(yīng)當(dāng)在正犯所涉罪名的限度與范圍之內(nèi)確定狹義的共犯的罪名，進而在罪名上體現(xiàn)出一定的從屬性。由此，狹義的共犯只能成立較之正犯罪名更輕的罪名，而不能成立更重的罪名。(43)參見同前注〔41〕，山口厚書，第331頁；[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第320頁?；诒疚闹鲝埖莫M義的共犯與正犯之間本質(zhì)上的差異，筆者認為此種觀點是值得贊同的。也即，當(dāng)教唆者所教唆之罪重于正犯者所實行之罪，則只能在正犯之罪的范圍內(nèi)成立教唆犯。此種情況下，教唆犯適用的罪名從屬于正犯成立的罪名。這是因為：一方面，狹義的共犯都是通過參與正犯的犯罪而間接侵害法益的行為類型，因此，即便教唆犯教唆的是故意殺人罪，只要正犯者具體實施的是故意傷害罪，則故意殺人罪的犯罪構(gòu)成就不可能在具體犯罪中得以實現(xiàn)，對該罪的法益也不可能以故意殺人的行為予以侵害。在此情況之下，教唆犯從屬于正犯的犯罪定罪處罰，是由正犯所實現(xiàn)的犯罪性質(zhì)決定的。另一方面，盡管第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對教唆犯可以從輕或者減輕處罰。從刑罰量定的角度而言，即便對教唆犯所定之罪重于正犯所實行之罪，依照從寬處罰的規(guī)定，教唆犯的處罰也未必重于正犯。但是，在所教唆之罪還是所實行之罪下依照各罪法定刑對教唆犯進行量刑，仍然可能存在輕重差異。既然教唆犯作為狹義的共犯，與正犯之間處于從屬性的關(guān)系，認為狹義的共犯不能成立比正犯更重的罪，實際上是對狹義的共犯的處罰設(shè)置了一個限制性的條件。

(三)非身份者構(gòu)成真正身份犯之教唆犯的認定

在真正身份犯的共犯的場合，罪名從屬性的判斷則存在特殊性。真正身份犯的共犯，既存在教唆者、幫助者能否構(gòu)成真正身份犯的教唆犯、幫助犯的問題，也存在所教唆之罪與正犯實行之罪不一致的情況下如何適用罪名的問題。前者，例如非國家工作人員甲教唆國家工作人員乙受賄，乙著手實行受賄的情況下，不具備國家工作人員身份的甲是否仍然可以構(gòu)成受賄罪的教唆犯；后者，例如非國家工作人員甲教唆國家工作人員乙盜竊，乙卻利用職務(wù)便利實施了貪污。前者雖然也表現(xiàn)為非身份者能否在罪名上從屬于身份者而構(gòu)成真正身份犯的共犯，但本質(zhì)上是非身份者如何能夠獲得決定違法性質(zhì)的身份要素的問題，與后者非身份者是否從屬于身份者之罪名而進行處罰的問題存在一定區(qū)別。

首先，就非身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共犯而言，問題本質(zhì)在于真正的身份犯中的身份作為一種身份者專屬的違法性要素，能否連帶于非身份者。就此問題，《日本刑法典》第65條規(guī)定，“加功應(yīng)由犯人身份構(gòu)成的犯罪行為時，沒有身份的人也是共犯。因身份而特別加重或者減輕處罰時，對于沒有身份的人，處通常的刑罰?！蹦敲?，在我國《刑法》并無身份犯處罰專門規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理該問題呢？筆者認為，真正身份犯的共犯的場合由于正犯要素的連帶性在違法性身份要素上的規(guī)定性，使其在違法身份要素上喪失了共犯違法的相對性。所謂共犯違法的相對性，即“共犯獨立于正犯而違法或者不違法的問題”。(44)黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第507頁。真正身份犯之違法身份乃是一身專屬要素，無法在共犯自身的違法要素上進行判斷。正是由于共犯違法相對性被否定，因而在真正身份犯的共犯所適用的罪名上從屬于其所教唆、幫助的正犯。也即，是共犯違法相對性的判斷決定了無身份的共犯的違法性有無，罪名從屬性不過是共犯違法相對性被否定之后所產(chǎn)生的附帶現(xiàn)象。盡管共犯不法一般是由其自身要素決定的，應(yīng)當(dāng)原則上承認共犯違法的相對性。(45)參見譚堃：《共犯的限制從屬性說之堅持——以共犯違法相對性的擴張為視角》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2019年第5期，第106-116頁。但是在真正的身份犯的場合，教唆、幫助者由于欠缺違法身份要件，不能構(gòu)成真正身份犯的共犯。因此，在真正身份犯的場合，應(yīng)當(dāng)認為正犯者的違法身份連帶性地作用于共犯，使其獲得該當(dāng)性違法，能夠作為真正身份犯的共犯進行處罰。例如，在非國家工作人員甲教唆國家工作人員乙以竊取的方式貪污公共財物，甲仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪的教唆犯，而不是盜竊罪的教唆犯。在這個意義上，非身份者是在罪名適用上從屬于具備身份的正犯者，成為罪名獨立性的例外。

司法實踐中，在非身份者能否構(gòu)成真正身份犯的教唆犯、幫助犯的問題上，亦堅持肯定的立場。我國司法實踐中，對《刑法》分則第八章貪污賄賂罪和第九章瀆職罪所規(guī)定罪名的具體適用所作的司法解釋中存在大量關(guān)于“共犯”的規(guī)定。例如，2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(法發(fā)〔2003〕167號)關(guān)于受賄罪規(guī)定，“根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任?！本头巧矸菡邞?yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪、徇私枉法罪等真正身份犯的教唆犯、幫助犯理論上觀點卻較為一致。(46)參見張明楷、勞東燕、吳大偉等：《司法工作人員犯罪研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第64頁。且從上述司法解釋“受賄罪的共犯”“徇私枉法罪的共犯”的表述來看，在狹義的共犯的罪名問題上采取的是罪名從屬性的立場。不具有違法身份的行為人之所以可以構(gòu)成真正身份犯的共犯，正是因為在真正身份犯中起到教唆、幫助作用的共犯從具備特定身份的正犯那里連帶性地獲得了身份違法要素，從而在違法的判斷上從屬于正犯?？傊?，在真正身份犯的教唆犯的場合，教唆者的罪名應(yīng)當(dāng)從屬于正犯的罪名。由于并不是教唆者所教唆之罪與正犯者所實行之罪不一致的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情況，而是非身份者教唆身份者實施真正身份犯的前提下是否適用與正犯者相同罪名的問題，因而不適用《刑法》第29條第2款之規(guī)定定罪處罰。教唆者在從屬于正犯罪名的前提之下，不論正犯犯罪是否既遂，皆適用第29條第1款之規(guī)定，以其在犯罪中所起的作用處罰。

其次，在非身份者所教唆之罪與身份者所實行之罪不一致的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)以否定罪名從屬性為原則來判斷教唆者構(gòu)成何罪。因此，第29條第2款的解釋與適用并不受上述非身份者從屬于身份者構(gòu)成真正身份犯的共犯之罪名從屬性的影響，即便是真正身份犯的場合也不存在適用的例外。在非身份者所教唆之罪與身份者所實行之罪不一致時，仍然適用第29條第2款的規(guī)定定罪處罰。例如，非國家工作人員甲教唆國家工作人員乙盜竊，乙卻利用職務(wù)便利進行貪污的，盜竊罪與貪污罪在構(gòu)成要件的竊取行為上存在重合，可以構(gòu)成共同犯罪。但是，從甲自身要素出發(fā)進行判斷，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成的是盜竊罪的教唆犯，而不是貪污罪的教唆犯。相反，如果非國家工作人員甲教唆國家工作人員乙貪污，乙卻未利用職務(wù)便利只實施了盜竊，由于乙并未利用自身身份侵害貪污罪的法益，甲也無從連帶違法身份，仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，而不是貪污罪的教唆犯。