張金柱

2019年，山東高院新收二審知識產(chǎn)權案件1021件，審結1052件。其中，侵權類糾紛904件，合同類糾紛112件，權屬糾紛21件；確認不侵權案件4件；職務發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設計人獎勵、報酬糾紛11件（見圖1）。

圖1 山東高院知識產(chǎn)權二審結案案由分布示意圖

一、侵權類案件的統(tǒng)計情況

以山東高院二審審結知識產(chǎn)權侵權類案件904件為基礎統(tǒng)計，能夠發(fā)現(xiàn)損害賠償中存在以下現(xiàn)象：

第一，權利人主張以及法院適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額的比例非常高

在904件案件中，權利人主張以侵權人侵權給其造成的損失確定賠償數(shù)額的1件，占比0.1%；主張以侵權人侵權獲利確定賠償數(shù)額的9件，占比1%。此外還有1件系權利人主張按照調(diào)解協(xié)議的約定確定賠償數(shù)額，占比0.1%。其余893件案件權利人均主張法院適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額，占比高達98.8%。

在審結的904件案件中，法院最終支持權利人訴求的案件為775件，支持率85.5%。在權利人主張以侵權給其造成的損失確定賠償數(shù)額的1起案件中，法院是以侵權獲利方式確定的賠償數(shù)額；在9件權利人主張侵權獲利確定賠償數(shù)額的案件中，有7起案件法院是適用法定賠償方式確定的賠償數(shù)額。也就是說，在法院支持權利人訴求的775件案件中，法院最終適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額的案件為771件，占比高達99.5%。

第二，經(jīng)濟損失與合理開支分開主張及支持的比例均較小

在審結的904件案件中，權利人在主張權利之初，將經(jīng)濟損失和合理開支分開主張的為224件，占比24.8%，一并主張的為680件，占比高達75.2%。根據(jù)裁判文書記載，在法院最終支持權利人訴求的775件案件中，有331件能夠體現(xiàn)出合理開支（不管法院是否查明合理開支項目以及數(shù)額）的事實，占比為42.7%，其余案件在裁判文書中沒有合理開支的事實記載。分開主張的224件，其中，專利權案件43件，商標權案件58件，著作權案件109件，不正當競爭案件14件，植物新品種權糾紛1件。而法院將合理開支單獨支持的僅有16件，占比僅為2%，其中還有5件是權利人一并主張，法院在查明事實后單獨支持。其中，專利權案件1件，商標權案件8件，著作權案件2件，不正當競爭案件5件。

除去植物新品種權糾紛案件外，專利權、商標權、著作權和不正當競爭案件中，權利人單獨主張合理開支的比例分別為27%、14%、39%和16%，法院單獨支持合理開支的比例分別為2%、14%、2%和36%。著作權案件之所以主張的比例較高是因為關聯(lián)案件較多，主要是KTV經(jīng)營者侵害放映權糾紛和涉及圖片類侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛等兩類案件。這兩類案件中，權利人為獲得更高的賠償，提起訴訟時將單獨主張合理開支，導致著作權侵權案件中單獨主張合理開支比例較高。

第三，權利人主張銷售商或者使用者與生產(chǎn)商承擔連帶責任的比例較高

在審結的904件案件中，權利人同時起訴生產(chǎn)商和銷售商或生產(chǎn)商和使用者的案件為188件，占比20.8%。其中，權利人主張銷售商或者使用者和生產(chǎn)商承擔連帶責任的是139件，占比74%。其中，專利權案件22件，商標權案件74件，著作權案件21件，不正當競爭案件22件。最終法院判決承擔共同侵權責任的34件，占比為24.4%。其中，專利權案件1件，商標權案件18件，著作權案件6件，不正當競爭案件9件。

第四，合法來源抗辯主張及支持比例均較高

在審結的904件案件中，權利人一并或單獨起訴銷售商或者使用者的553件，占61.2%。單獨起訴銷售商或者使用者的為210件，占904件的23%。銷售商或使用者提出合法來源抗辯的96件，占比45.7%，其中，法院最終支持合法來源抗辯主張的47件，占比高達49%。

第五，主張的賠償數(shù)額與支持的賠償數(shù)額（不區(qū)分經(jīng)濟損失和合理開支）統(tǒng)計情況

一是關于總額：在各類具體案件中，主張的賠償數(shù)額總數(shù)及支持的賠償數(shù)額最高的均為侵害商標權糾紛案件，主張賠償總額為188147070.3元，支持賠償總額為82695391.02元。主張的賠償總額及支持的賠償總額最低的均為侵害放映權糾紛，主張賠償總數(shù)額為7080000元，支持賠償總數(shù)額為1069600元。主要原因是侵害商標權案件絕對數(shù)量較多，為406件，其中，起訴生產(chǎn)商的案件數(shù)量較多，為228件，占比56%，因生產(chǎn)商屬于源頭侵權，故針對生產(chǎn)商主張的賠償數(shù)額一般較高，導致絕對總額較高。在侵害放映權糾紛案件中，因均是KTV經(jīng)營者侵害放映權關聯(lián)案件，權利人以歌曲數(shù)量主張賠償數(shù)額，再加上該類案件審理及處理結果已經(jīng)比較成熟，每首歌曲確定的賠償數(shù)額也是比較確定，所以權利人主張時都已經(jīng)有了合理的預期，故主張的數(shù)額相對較低（見圖2）。

（需要說明的，在侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件中，有一件案件主張數(shù)額高達3500萬元，法院最終支持1575萬元，因該案件屬于特殊情況，未能體現(xiàn)著作權類案件一般情況，在上述數(shù)額統(tǒng)計中，并未將該案件統(tǒng)計在內(nèi)。）

圖2 各類案件主張總額與支持總額（單位：元）

二是關于平均額：在各類具體案件中，主張的平均賠償數(shù)額及支持的平均賠償數(shù)額最高的均為侵害發(fā)明專利權糾紛案件，主張的平均數(shù)額為16936388.3元，支持的平均數(shù)額為7407603.9元（見圖3）。

圖3 各類案件主張平均數(shù)額與支持平均數(shù)額（單位：元）

三是支持的比例：在各類案件中，以大類統(tǒng)計，法院支持權利人主張的賠償數(shù)額比例按照由高到低分別為：商標權為43.9%、著作權41%、專利權36.6%、不正當競爭33.8%。平均支持比例為38.8%。以具體案由統(tǒng)計，法院支持權利人主張的賠償數(shù)額比例最高的是侵害商業(yè)秘密糾紛案件，支持比例高達48.1%；最低的是侵害實用新型專利權糾紛案件，支持比例為31.7%。不管是以大類統(tǒng)計還是具體案由統(tǒng)計，法院支持的賠償數(shù)額均沒有超過當事人主張賠償數(shù)額的50%。具體支持比例見圖4。

第六，主張及支持的賠償區(qū)間統(tǒng)計情況

圖4 法院支持比例

主張及支持的賠償區(qū)間統(tǒng)計表

二、侵權責任確定中存在的問題及原因分析

（一）存在的問題

1.確定賠償數(shù)額時考量的因素未闡明具體內(nèi)容

根據(jù)法律規(guī)定，在適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額時，法院應考慮相關因素。因這些因素在法律規(guī)定上是概念的、抽象的，所以需要法官適用到具體個案的時候，應結合具體個案情況查清與考量因素相關的案件事實，并在確定賠償數(shù)額時具體闡明。但是，在771件適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額的案件中，法院在確定賠償數(shù)額時，雖然裁判文書記載了確定賠償數(shù)額時考慮了相關因素，但存在“講套話”“套模板”的情況，①參見應向健、王磊：《知識產(chǎn)權侵權損害賠償問題研究》，載馮曉青主編：《中國知識產(chǎn)權審判實務與案例評析》，人民法院出版社2017年7月版。即僅是將法條上的因素“照搬”過來簡單羅列，而非具體個案中法官查明的、對確定賠償數(shù)額具有影響的、可以客觀化裁量的因素。如有的案件確定賠償數(shù)額時考慮“侵權行為的性質(zhì)、期間、后果，商標的聲譽，及制止侵權行為的合理開支”，但是侵權性質(zhì)是什么，侵權期間何時起始又計算至何時，侵權后果是什么、嚴重程度等等，均沒有在考量時予以具體化、客觀化，嚴重影響了裁判文書的公信力。

2.確定賠償數(shù)額時考量的因素未查明或沒有事實依據(jù)

據(jù)統(tǒng)計，在大量案件，法院確定賠償數(shù)額時列明的考量的因素沒有事實依據(jù)，這也是導致社會公眾認為司法裁判確定賠償數(shù)額裁量權過大的主要原因之一。具體而言：

（1）知名度因素未查明。在法院最終適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額的771件案件中，涉及考慮知名度因素的案件就高達330件，占比42.8%。但是，在這些案件中，法院并未查明知名度事實的255件，占比高達77.3%，也即超過四分之三的案件法院在沒有查明知名度事實的情況下在確定賠償數(shù)額時卻將知名度作為了考量因素。其余案件雖然列明了知名度的事實，但也存在以下問題：一是查明的事實和主張保護的權利不符。在2起當事人主張擅自使用有一定影響的商品包裝裝潢案件中，法院查明的是商標的知名度，沒有查明包裝裝潢是否具有知名度以及知名度高低等事實。二是知名時間距離侵權行為發(fā)生時間間隔過長。在有知名度證據(jù)的75件案件中，距離侵權行為發(fā)生時最近的也是4年以前的知名度證據(jù)，最遠的甚至是侵權行為發(fā)生時19年以前的證據(jù)（見圖5）。

圖5 考慮知名度案件查明（單位：件）

（2）合理開支因素未查明。根據(jù)裁判文書記載，在775件支持權利人訴求判賠的案件中，法院在確定賠償數(shù)額時明確寫明考慮合理開支因素的有142件，但是在事實查明部分查明合理開支項目且明確記載數(shù)額的為38件，僅占26.7%。有15件案件法院在事實查明部分記載“原告為本案維權支出了相關費用”或“原告為本案支付律師費、公證費及差旅費”，但具體是什么費用以及各項目費用具體數(shù)額是多少均未查明。此外，根據(jù)一審裁判文書，還有24件案件當事人提供了合理開支的證據(jù)，但法院在查明事實中并未記載合理開支的事實。有3起侵害商標權糾紛案件，法院查明的事實中記載“原告未提交其就本案訴訟支付的合理費用的相關證據(jù)”，但確定賠償數(shù)額時依然考慮“為制止侵權必然產(chǎn)生的合理費用等”。更有甚者，在1起侵害放映權糾紛案件中，一審法院在確定賠償數(shù)額時考慮了“作品的知名度、被告的侵權情節(jié)以及原告為制止侵權而支出的合理費用”三個因素，但是在案件事實查明部分，上述三個因素涉及的事實均沒有查明（見圖 6）。

圖6 合理開支因素查明情況分布（單位：件）

3.裁判標準不統(tǒng)一。同案同判并非要求相同當事人、爭議案由相同的案件或者相類似案件作出相同裁決，而是要求在上述案件作出侵權判斷、確定賠償數(shù)額時采取相同的標準，也即裁判標準和尺度應該統(tǒng)一。但是，標準不統(tǒng)一情況依然不容樂觀。主要表現(xiàn)在：一是地域差異，如在KTV經(jīng)營者侵害放映權糾紛案件中，對于一首視聽作品，有的法院確定賠償標準為600元，有的法院確定500元，有的法院確定250元；對于圖片類信息網(wǎng)絡傳播權糾紛的案件，地域差異更大，有的法院確定一張圖片600元，有的確定1500元，有的甚至高達4000元。二是類案處理存在差異。如某法院審理的33件侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件中，確定賠償數(shù)額時均考慮了作品的字數(shù)，但是存在字數(shù)相同、當事人主張數(shù)額相同的案件判賠數(shù)額不同，如均是144千字的作品，當事人主張經(jīng)濟損失與合理開支均為48200元，一案確定了2萬元的賠償數(shù)額，一案確定了1.5萬元賠償數(shù)額。還有字數(shù)少的作品獲賠的數(shù)額高于字數(shù)多的作品獲賠數(shù)額。如140千字的作品獲賠3萬元，而189千字的作品僅獲賠2萬。雖然法院也考慮了其他因素，但是僅通過裁判文書均看出存在的其他因素會決定法院在確定賠償數(shù)額時應對字數(shù)少的作品確定較高的賠償數(shù)額。

4.合理開支單獨支持比例較低。在775件法院支持權利人侵權賠償主張的案件中，法院單獨支持權利人合理開支主張的僅有16件，占比僅為2%。在這16件案件中，一方面，從是否有事實依據(jù)來說，權利人提供證據(jù)證明合理開支事實的12件，沒有查明合理開支事實的4件。另一方面，從具體案由來說，不正當競爭糾紛5件，商標侵權案件8件，專利侵權案件1件，著作權侵權案件2件。有明確法律依據(jù)的專利侵權案件合理開支單獨支持數(shù)量反而最少，值得深思。

5.確定銷售商或使用者與生產(chǎn)商承擔連帶責任未說明理由

在法院最終支持權利人連帶責任主張的34件案件中，權利人主張生產(chǎn)商與銷售商承擔連帶責任時，均未說明事實依據(jù)和法律依據(jù)，裁判文書中亦未說明理由，而是直接作出連帶責任的認定。

（二）存在問題的原因

從司法實踐中看，仍有相當比例的知識產(chǎn)權人對法院判決的賠償數(shù)額有著較為強烈的負面評價。①參見宋曉明：《當前我國知識產(chǎn)權司法保護的政策導向與著力點》，載《人民司法》2015年第13期。而維權成本高和賠償數(shù)額低仍然是當前有關方面對于知識產(chǎn)權保護不力的突出反映。主要原因是：

1.制度規(guī)則原因。法律制度完善程度直接決定了侵權違法成本的高低以及侵權行為發(fā)生后受到救濟的程度和及時性。目前來看，我國知識產(chǎn)權損害賠償制度以及規(guī)則適用存在以下幾個方面的問題：一是損害賠償配套制度不健全。不管是權利人損失還是侵權人獲利，均需要權利人提供有效證據(jù)來證明，而知識產(chǎn)權客體的無形性以及侵權行為的隱蔽性導致權利人對損失及獲利舉證難度非常大。這也是權利人較多請求法定賠償?shù)闹饕?。雖然相關法律規(guī)定了行為保全、證據(jù)保全、財產(chǎn)保全等臨時措施以及舉證妨礙等制度，但司法實踐中，上述措施及制度適用尚存在不足，從而成為制約損害賠償?shù)淖C據(jù)“瓶頸”。二是證據(jù)規(guī)則有待健全。以合法來源抗辯制度為例，雖然具體知識產(chǎn)權法律規(guī)定了合法來源抗辯制度，明確了構成要件，但是對于各要件的證明標準并沒有具體規(guī)定，《中華人民共和國商標法實施條例》第79條雖然規(guī)定了來源合法的幾種具體情形以及兜底條款，但各地法院在實踐中掌控的標準并不相同，有些法院系嚴格要求銷售商提供合同、發(fā)票或者蓋章且上家提供者認可的銷貨清單等證據(jù)，否則對來源合法一概不予認可。該種嚴格的證明標準忽視了中國具體地區(qū)差異以及不同交易主體之間的交易習慣差異，從而給銷售商提供了過于苛刻的舉證責任。三是維權成本制度有待完善。2015年1月19日最高人民法院審判委員會第1641次會議修正的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第22條規(guī)定，權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第65條確定的賠償數(shù)額之外另行計算。根據(jù)最高法院的政策，其他知識產(chǎn)權侵權案件可以參照適用。但是，由于商標法和著作權法以及其他具體知識產(chǎn)權法律并沒有做出明確規(guī)定，且最新的商標法對此亦未作出規(guī)定，所以，很少有案件對合理開支單獨支持。四是懲罰性賠償規(guī)定不明。懲罰性賠償僅在商標法和新反不正當競爭法中做出了規(guī)定，在專利法以及著作權法中均未明確規(guī)定。根據(jù)商標法和反不正當競爭法規(guī)定，懲罰性賠償適用的基礎是權利人損失、侵權人獲利以及參照許可使用費合理倍數(shù)。而根據(jù)本文統(tǒng)計，上述方式確定賠償數(shù)額的比例僅為0.5%，再結合法律并未對適用的具體情形、要件等做出明確的規(guī)定，導致法院不愿用、不敢用或不能用。

2.社會文化原因。中國知識產(chǎn)權制度的歷史，是一個從“逼我所用”到“為我所用”的制度變遷史，也是一個從被動移植到主動安排的政策發(fā)展史。②參見吳漢東：《知識產(chǎn)權精要：制度創(chuàng)新與知識創(chuàng)新》，法律出版社2017年版，第163頁。一般而言，“從異質(zhì)化形態(tài)上移植外來法律，勢必引起兩種文化的膨脹和摩擦，本土法律文化必定會對外來法律產(chǎn)生頑強的抗力”①潘大松：《中國近代以來法律文化發(fā)展考察》，載李楯編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版。。雖然經(jīng)過多年發(fā)展，我國知識產(chǎn)權法律已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袃?nèi)生動力的自我構造法律，“我國在知識產(chǎn)權立法、司法和行政保護方面不斷加強投入，社會整體對知識產(chǎn)權認識程度和自我保護意識也明顯提升，但在公眾尊重知識產(chǎn)權的行為規(guī)范的完善方面卻未收到明顯成效。”②劉華等：《我國公民知識產(chǎn)權意識調(diào)查報告》，載吳漢東主編：《中國知識產(chǎn)權藍皮書》，北京大學出版社2007年版。這就導致在中國尚未形成與法律制度步調(diào)一致、“崇尚知識、尊重創(chuàng)新”的社會法律文化。企業(yè)往往缺乏引領產(chǎn)業(yè)發(fā)展、不斷驅(qū)動創(chuàng)新的內(nèi)生動力，只是滿足于追求政府或部門的獎勵片面追求發(fā)明創(chuàng)造的數(shù)量而非質(zhì)量，導致沒有創(chuàng)造性的、無法實施的或與在先權利相沖突的發(fā)明創(chuàng)造數(shù)量龐大，使得大規(guī)模高賠償數(shù)額缺乏價值基礎。

3.市場機制原因。對知識財產(chǎn)進行私權界定，采取的是一種市場機制的產(chǎn)權形式。③參見吳漢東：《知識產(chǎn)權精要：制度創(chuàng)新與知識創(chuàng)新》，法律出版社2017年版，第25頁。由于智力成果和工商業(yè)信譽本身價值難以衡量，作為一種財產(chǎn)，其價值表現(xiàn)為通過市場交易后所轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟效益。因此，侵權行為即是通過對這種權利的分割，致使權利人失去可預期的市場利益。市場利益的損失構成知識產(chǎn)權損害的主要內(nèi)容。④參見何培育：《知識產(chǎn)權侵權責任理論研究》，法律出版社2018年版，第237-238頁。但是，知識產(chǎn)權作為一種無形財產(chǎn)，其從產(chǎn)權界定到市場交易是一項復雜的經(jīng)濟活動，其雖然被認定為是一種財產(chǎn)權，但“企業(yè)擁有知識產(chǎn)權的數(shù)量和規(guī)模與企業(yè)營利的實際水平并不產(chǎn)生必然關聯(lián)性”⑤劉玉萍：《基于知識產(chǎn)權視角的無形資產(chǎn)評估問題研究》，載《中國資產(chǎn)評估》2008年第2期。，企業(yè)知識產(chǎn)權能否進入市場交易以及能否為權利人帶來收益，仍具有不確定性，這一方面取決于知識產(chǎn)權客體本身是否具有高水平、高價值、高收益，另一方面取決于是否建立了完善的市場交易機制和市場價值評估機制。但目前來看，我國知識產(chǎn)權市場尚不成熟，知識產(chǎn)權價值機制亦尚未完全形成，導致知識產(chǎn)權商業(yè)價值無法通過市場體現(xiàn)出來。這既是在侵權案件中當事人多選擇“司法定價”的法定賠償方式確定賠償數(shù)額原因，也是實踐中很少適用參照許可使用費確定賠償數(shù)額方式的原因。由于沒有完善的市場機制，很多知識產(chǎn)權人出于各種原因沒有許可使用，或者基于關聯(lián)關系免費許可或者許可的數(shù)額與主張的侵害賠償數(shù)額差距過大，導致法院不愿適用參照許可使用費的方式確定賠償數(shù)額。

4.權利主體原因。一方面，由于知識產(chǎn)權客體的無形性以及市場因素的不確定性，權利人很難舉證證明自己的實際損失以及侵權人的侵權獲利，因為無法確切的證明損失是否僅是侵權人原因造成的而與市場因素或其他因素無關，也不能排他、唯一的證明侵權人獲利僅是利用了權利人的知識產(chǎn)權獲得而與侵權人的各種投入無關，因此，從保護自身權益出發(fā)，權利人只能選擇適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額。另一方面，商業(yè)維權類案件的存在，使得部分案件維權已經(jīng)脫離了凈化市場、規(guī)范競爭的法律目標，取而代之的是通過訴訟追求盈利，因此，案件參與人僅是想盡快的獲得賠償，其從追求訴訟經(jīng)濟效率角度出發(fā)，會積極要求法院適用法定賠償方式額確定賠償數(shù)額，而不會勞其心力的窮盡各種方式進行舉證，除非其他方式確定賠償數(shù)額能夠使其獲得比法定賠償方式確定賠償數(shù)額更高的賠償。

5.法院自身原因。一方面，司法權性質(zhì)決定了法院無法選擇適用確定賠償數(shù)額的方式。根據(jù)法律規(guī)定，知識產(chǎn)權損害賠償計算方法有：權利人損失、侵權人獲利、許可使用費的合理倍數(shù)、法定賠償。并且，上述計算方法是有順位要求的，只有在前面的計算方法無法查明的情況下，才可以適用后一種方法確定賠償數(shù)額。司法權作為居中裁判權，在法律規(guī)定存在選擇順位的情況下，法院不宜主動適用某種方式來確定賠償數(shù)額，只能尊重權利人的選擇。在權利人依法選擇損害賠償計算方法的情況下，法院只能對權利人的主張進行審查，在權利人無法舉證證明其主張也即其主張的計算方法無法確定賠償數(shù)額的情況下，法院才可以適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額。而在權利人直接選擇適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額時，法院無權強制權利人選擇其他方式確定賠償數(shù)額，只能引導當事人選擇對自己有利的計算方式。另一方面，訴訟經(jīng)濟及效率的考量。①參見宋健：《知識產(chǎn)權損害賠償問題探討——以實證分析為視角》，載《知識產(chǎn)權》2016年第5期。在權利人損失、侵權獲利查明存在較大困難，而由于司法改革，導致案多人少矛盾激劇的情況下，采用法定賠償方式成為了一種有效率的選擇。但由于法律規(guī)定的法定賠償?shù)臄?shù)額幅度差別較大，導致案件判賠數(shù)額差異較大，同案不同判現(xiàn)象較多。

三、針對相關問題的對策

知識產(chǎn)權侵權損害賠償難題的有效化解，既有待制度規(guī)定的完善，也亟需創(chuàng)新審判機制與裁判思路。具體而言：

第一，完善相關制度。知識產(chǎn)權制度是一個社會政策的工具。②參見劉華：《知識產(chǎn)權制度的理性與績效分析》，中國社會科學出版社2004年版，第46頁。也就是說，是否保護知識產(chǎn)權、保護何種知識產(chǎn)權以及給予何種程度的保護，都是國家根據(jù)情況作出的政策選擇。知識產(chǎn)權損害賠償制度也概莫能外。在現(xiàn)行加大知識產(chǎn)權損害賠償力度的政策下，應該完善相關制度。一是細化懲罰性賠償標準。以商標法為例，雖然商標法規(guī)定了對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以適用懲罰性賠償。但是何為“惡意”、怎么認定“情節(jié)嚴重”，均是司法實踐面臨的一個疑難但需迫切解決的問題。關于“惡意”，商標法多次出現(xiàn)，如第45條第1款“對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制”。在該條規(guī)定中，“在申請注冊或者使用和馳名商標相抵觸的商標的人知悉有馳名商標，并且可能是有意從馳名商標和他所注冊或使用的商標之間的可能的混淆獲得利益，則通常就有惡意存在?！雹佟緤W】博登浩森：《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》，湯宗舜等譯，中國人民大學出版社2003年版，第61頁。也就是說，第45條第1款規(guī)定的“惡意”除包含故意的因素外，還必須有“搭便車”的不良意圖。②參見孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第497頁。那么，懲罰性賠償中的惡意與上述規(guī)定中的“惡意”是否作同等理解？是僅作此理解還是包含其他情形？比如，食品安全法、消費者權益保護法等法律有具體的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在侵害知識產(chǎn)權的行為涉及上述具體法律條款時，如假冒他人商品或服務存在缺陷仍向消費者提供、假冒他人商標的商品屬于食品但生產(chǎn)商并未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證等，是不是也可以認定具有“惡意”？關于“情節(jié)嚴重”，侵權獲利數(shù)額似乎是一種經(jīng)常考慮的因素，即侵權獲利或造成的損失巨大，通常會被認為情節(jié)嚴重，但數(shù)額又不能作為僅需考慮的唯一因素。還應該考慮侵權造成的其他后果，如消費者權益保護法第55條第2款就給了一種參考，即“造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”。生命權利和健康權利是非常重要的人身權，相對于財產(chǎn)權利而言具有優(yōu)先保護的地位，在侵權行為造成人身權損害的情況下，當然應該認定“情節(jié)嚴重”。此外，還有哪些情節(jié)可以認定為嚴重，均需要總結實踐經(jīng)驗予以制度化，以便更好的指導實踐，從而更充分地保護權利人權利。二是裁量性損害賠償?shù)闹贫然ｋm然裁量性損害賠償已經(jīng)成為確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)囊环N政策選擇，但是由于我國是成文法國家，在沒有法律明確規(guī)定以及如何適用的情況下，從法院角度來說，存在不敢適用或不知道如何適用的問題。對當事人而言，雖然有政策，但由于適用條件和標準仍存在模糊之處，當事人仍會擔心由于自己不能舉證確定賠償數(shù)額的所有準確數(shù)據(jù)而無法得到法院的支持從而不愿選擇適用。在權利人舉證難的現(xiàn)有困境下，裁量性賠償能夠更好的補償權利人受到的損失，因此對該政策有必要予以制度化。

第二，完善證據(jù)規(guī)則的適用。一是進一步細化合法來源抗辯證明標準?！吨腥A人民共和國商標法實施條例》第79條規(guī)定了三種具體情形以及兜底條款，由此，有些法院認為合法來源抗辯客觀方面需要提供合同或發(fā)票等證據(jù)，僅有收據(jù)或出貨單不足以證明來源合法。對此，筆者認為，當事人承擔的舉證義務應該與其舉證能力以及注意義務相當，不能苛以當事人過重的舉證義務?？紤]到中國地域廣闊以及各地交易的現(xiàn)狀，絕大部分銷售商在小額、零星購貨時并不會簽訂合同或索要發(fā)票，其能夠提供加蓋上游銷售商印章的供貨單已實屬不易，再要求他們提供合同或者發(fā)票顯然是對某些銷售商苛以了過重的舉證義務。因此，在確定銷售商提供的證據(jù)能否采信的時候，應綜合考慮該銷售商所處的地域、規(guī)模、認知能力以及當?shù)赝悇e銷售商進貨的交易習慣、上家銷售商是否認可等因素綜合確定，而不能對收據(jù)或出貨單等證據(jù)一概否定。二是明確舉證妨礙制度的適用條件。商標法和專利法司法解釋規(guī)定了舉證妨礙制度，但是實踐中對該規(guī)則適用仍存在認識誤區(qū)。舉證妨礙制度屬于法律推定，盡管推定免除了原告針對待證事實的證明責任，但是原告還必須就基礎事實的存在承擔證明責任。①參見何家弘著：《短缺證據(jù)與模糊事實》，法律出版社2012年版，第193頁。也即原告需要證明有損害的發(fā)生、其主張的賠償數(shù)額雖不能具體確定數(shù)額但也有初步證據(jù)證明，這種情況下，被告無正當理由拒不提供財務賬簿等資料的，法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。證明妨礙規(guī)則沒有免除權利人的舉證責任，在知識產(chǎn)權損害賠償事實的證明責任方面，權利人仍應遵循民事訴訟證明責任分配的一般規(guī)則，即誰主張誰舉證。②參見姚志堅、柯胥寧：《知識產(chǎn)權訴訟中證明妨礙制度的適用與完善——以侵權損害賠償認定為視角》，載《人民司法》2020年第19期。因此，在權利人提出主張而未提供任何證據(jù)的情況下，法院尚不能將舉證責任分配給被告，要求其提供財務賬簿等證據(jù)否定原告主張的數(shù)額。

第三，完善損害賠償方式。一是引導當事人選擇合適的損害賠償確定方法。司法權雖是居中裁判權，應尊重權利人的選擇，但這并不代表法院就對此無所作為。法院可以加大釋明權的行使力度，積極釋明各種賠償確定方法及舉證責任的優(yōu)勢和差異，引導當事人積極舉證，主動選擇具有客觀計算標準的實際損失、侵權獲利、許可使用費的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額，使得賠償數(shù)額更加接近實際損失，使得權利人獲得充分賠償。二是加強裁量性損害賠償?shù)倪m用?？紤]到知識產(chǎn)權損害舉證難、實際證明的損害往往少于實際發(fā)生的損害等特殊性，可以適當強化法官對于損害賠償?shù)淖杂刹昧?。但該自由裁量不是隨意裁量，要嚴格按照裁量性賠償?shù)囊?guī)則進行。當然，為了使公眾信服，在強化自由裁量時，更要強化法律論證和邏輯推理，增強裁判的說理性，并把裁量的理由盡量外化為裁判理由坦誠地公之于眾，便于當事人和社會進行監(jiān)督和評價。

第四，積極運用“比例協(xié)調(diào)”政策。比例協(xié)調(diào)要求在確定賠償數(shù)額時做到侵權人的侵權代價與其主觀惡性和行為危害性相適應，并實現(xiàn)權利人利益與他人合法權益以及社會公眾利益、國家利益均衡發(fā)展。具體包含以下幾個方面內(nèi)涵：其一，區(qū)分不同知識產(chǎn)權的價值。不同類型的知識產(chǎn)權價值不同，同一類型中的不同知識產(chǎn)權價值也不同，如馳名商標的價值高于普通商標的價值，發(fā)明專利的價值一般高于實用新型或者外觀設計專利的價值。故在確定賠償數(shù)額時應首先關注保護的是何種類型的知識產(chǎn)權，明確應該給予保護的高度。其二，在確定賠償數(shù)額時，考慮具體知識產(chǎn)權在侵權獲利中的貢獻率。如權利人對同一美術作品分別享有著作權和商標權的，應當根據(jù)權利人選擇主張的權利類型對產(chǎn)品利潤的貢獻比例確定賠償數(shù)額。因為商標具有識別商品來源的作用，商標所具有的商譽以及對商品質(zhì)量的保證作用是公眾選擇商品的主要依據(jù)，因此，商標對產(chǎn)品利潤的實現(xiàn)具有較高的貢獻率；而美術作品如果與商品的使用價值沒有具體的聯(lián)系，很難影響消費者對相關商品的選擇，對交換價值作用也即對實現(xiàn)產(chǎn)品利潤的貢獻率會比較低，應該判決給予較低的賠償數(shù)額。其三，正確認定“合理扣除”比例。也即在確定賠償數(shù)額時，僅應將侵權人因侵權獲得的利益確定為賠償數(shù)額，而不能將其他權利產(chǎn)生的合理利益部分作為侵權獲利賠償給權利人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條明確規(guī)定“因其他權利所產(chǎn)生的收益，應當合理扣除?！鄙虡朔爸鳈喾ㄋ痉ń忉屢裁鞔_計算侵權獲利時是根據(jù)侵權商品銷售量與該商品“單位利潤乘積”而非銷售價格的乘積計算。當然，“合理扣除”部分的數(shù)額應該由侵權人證明。其四，嚴格區(qū)分生產(chǎn)商與銷售商責任。對于涉及生產(chǎn)商等侵權源頭領域的侵權行為，應加大打擊力度，提高賠償數(shù)額；對于銷售商、使用者需要承擔賠償責任的，則要依據(jù)其具體情節(jié)合理確定。同時，由不同主體實施的生產(chǎn)行為和銷售行為是單獨的侵權行為，應分別對各自行為承擔責任。只有在權利人能夠提供證據(jù)證明生產(chǎn)商與銷售商存在分工協(xié)助等共同侵權行為的，才可依據(jù)侵權責任法第8條“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”的規(guī)定，判令二者承擔連帶責任，否則，生產(chǎn)商和銷售商應分別對自己的行為承擔各自的責任。

第五，合理適用法定賠償方式。一是考量因素具體化、客觀化。如侵權地域范圍是全國范圍還是地域范圍、侵權的起始期間、侵權行為是源頭性的生產(chǎn)行為還是末端銷售行為等、侵權性質(zhì)是持續(xù)性惡意侵權還是偶發(fā)性的侵權等等，只有如此，確定的賠償數(shù)額才會更加接近客觀真實，避免畸高或畸低情況出現(xiàn)。二是考量的因素與案件應有關聯(lián)性。如知名度是很多知識產(chǎn)權侵權案件中確定賠償數(shù)額時考慮的重要因素。案件審理過程中，應根據(jù)權利人主張保護的權益來確定查明知名度的內(nèi)容。如果要求保護的是商標，則查明商標的知名度，要求保護的是字號，需要查明的是字號的知名度，如果保護的是包裝裝潢，需要查明的是包裝裝潢的知名度。商標具有知名度僅是證明使用該商標的商品構成有一定影響的商品的要件，而有一定影響的商品使用的包裝裝潢是否構成反法保護的權益，仍需要審查該包裝裝潢是否具有顯著性，是否具有區(qū)別其他商品來源的顯著特征。三是考量的因素合理化。也即考量的各種因素應該必要的，而不考慮無關因素。仍以知名度為例，雖然法律只規(guī)定了當事人需要提供證據(jù)證明權利的知名度，并沒有對知名度期間作出明確規(guī)定。但考慮到實際生活中，存在商標曾經(jīng)知名但之后不再知名、曾經(jīng)知名度很高而侵權行為發(fā)生時知名度沒那么高的情形，因此，實踐中一般要求知名度的期間是被控侵權行為發(fā)生時前一至三年內(nèi)知名。如果提供的知名度的時間距離侵權行為發(fā)生時間過于久遠，不能認定被控侵權行為發(fā)生時仍具有一定的知名度。

第六，合理支持合理開支。知識產(chǎn)權相關法律均作出了對權利人維權的合理開支應予支持的規(guī)定。2015年，最高人民法院修訂的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第22條明確規(guī)定了對權利人主張的合理開支人民法院可以在專利法第65條確定的賠償數(shù)額之外另行計算。這一規(guī)定確定了在經(jīng)濟損失之外對合理開支單獨計算的原則。但是，筆者也注意到，很多案件雖然查明了經(jīng)濟損失和合理開支費用，但是在判決時并未在判項中進行區(qū)分，仍是將二者一并作出裁決，導致當事人無法確定各自支持的數(shù)額。而在損害賠償外單獨支持合理開支，顯然更有利于權利人獲得充分賠償。而現(xiàn)實中也確實存在權利人對賠償數(shù)額沒有異議僅對合理開支存在異議的情形，分開支持也更有利于權利人維護其合法權益。因此，在合理開支能夠查明的情況下，建議通過審查與案件的關聯(lián)性以及必要性與經(jīng)濟損失分開支持。