【摘 要】 2014年，我國掀起一波PPP熱潮。自新《行政訴訟法》及其司法解釋出臺以來，有關(guān)政府特許經(jīng)營協(xié)議的理論爭議愈演愈烈。然而，我國學(xué)界對政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)一直未有定論，這也導(dǎo)致了司法實踐中法律適用的混亂。本文以“新陵案”為例，展開對政府特許經(jīng)營協(xié)議法律屬性的探討。綜合分析學(xué)界現(xiàn)有觀點的利弊，認為政府特許經(jīng)營協(xié)議具有民事合同的特征，但是民事合同無法包含政府特許經(jīng)營協(xié)議的特性。將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議是一種全面的、準(zhǔn)確的認識。

【關(guān)鍵詞】 PPP 政府特許經(jīng)營協(xié)議 法律屬性 行政協(xié)議

2015年生效的新《行政訴訟法》及司法解釋引進了行政協(xié)議制度，政府特許經(jīng)營協(xié)議即列為第一種情形，并將針對行政協(xié)議的糾紛納入行政訴訟的范圍，開辟了法治建設(shè)的新領(lǐng)域。但同時也遭受了眾多的反對和質(zhì)疑，學(xué)界對政府特許經(jīng)營協(xié)議的理論爭議也愈演愈烈。相比PPP在實踐中越來越廣泛的應(yīng)用，我國目前對政府特許經(jīng)營協(xié)議的理論研究以及立法規(guī)范顯得相當(dāng)不成熟。政府特許經(jīng)營協(xié)議是什么性質(zhì)的合同、政府特許經(jīng)營協(xié)議與民事合同是什么關(guān)系等一系列問題都需要予以明確，這直接涉及到行政協(xié)議制度的發(fā)展。因此，在理論上加強研究和探討政府特許經(jīng)營協(xié)議的相關(guān)法律問題是十分必要的。接下來筆者將對以上問題進行分析研究。

一、問題的提出

（一） 新陵公司訴輝縣市政府協(xié)議糾紛案簡介

輝縣市政府于2004年9月15日與萬通路橋建設(shè)有限公司（以下簡稱“萬通公司”）簽訂了投建新陵公路的協(xié)議。雙方約定由萬通公司出資設(shè)立的新陵公司投資經(jīng)營新陵公路，輝縣市政府負責(zé)協(xié)助新陵公司辦理相關(guān)手續(xù)，期限屆滿后將項目交于輝縣市交通行政部門。后因輝縣市政府未履行接線協(xié)調(diào)工作，使得新陵公司所修路橋為斷頭橋。隨后新陵公司向河南省高院提起民事訴訟，請求輝縣市政府回購公路并給予補償。被告輝縣市政府認為涉案協(xié)議是政府特許經(jīng)營協(xié)議，屬于行政訴訟受案范圍，因此提出管轄權(quán)異議。在管轄權(quán)異議被駁回后，輝縣市政府向最高院提起上訴。

最高院認定本案是典型的政府特許經(jīng)營協(xié)議。綜合合同目的、主體、內(nèi)容多方面因素，認定涉案合同是民商事合同。首先，合同的主要目的是開發(fā)經(jīng)營新陵公路，設(shè)立收費站，具有營利性;其次，新陵公司在合同中享有充分的意思自治，雙方當(dāng)事人地位平等;再次，從合同內(nèi)容來看，雙方在協(xié)議中就具體的權(quán)利義務(wù)進行了約定，是雙方達成的合意。[1]

（二）問題的提出

在本案中，最高院指明涉案合同是政府特許經(jīng)營協(xié)議，但將其認定為民商事合同，與現(xiàn)有立法不符。同時，最高院對協(xié)議屬性的認定也引發(fā)了一些問題：能否因雙方主體地位平等否定協(xié)議性質(zhì)為行政協(xié)議;行政協(xié)議的目的是否排斥個人利益的實現(xiàn);合同內(nèi)容能否決定合同的公私法屬性。筆者將對以上問題展開探討。

二、行政協(xié)議相關(guān)法律問題探討

（一） 行政協(xié)議主體地位的探討

我國理論上關(guān)于行政合同的主體地位，有民法學(xué)者和行政法學(xué)者主張的兩種不同的觀點。

1.民法學(xué)者的觀點

民法學(xué)者一直不認可行政協(xié)議，以王利民、梁慧星教授為代表的民法學(xué)者認為行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對人之間的一種命令—服從關(guān)系，無“合意”可言，行政協(xié)議是行政機關(guān)實現(xiàn)行政目標(biāo)的一種方式，因此，雙方主體地位不平等。

2.行政法學(xué)者的觀點

在行政協(xié)議出現(xiàn)的早期，行政法學(xué)者也提出質(zhì)疑，如德國行政法之父奧托·邁耶就強烈反對公法領(lǐng)域出現(xiàn)契約關(guān)系，主張用行政處分代替公法契約。[2]20世紀(jì)以來，國家行政的職能已不僅僅局限于維護社會公共秩序，而是延伸到經(jīng)濟領(lǐng)域，公法開始介入私法，即“私權(quán)公法化”。同時，公法也在不斷引入私法制度，吸納私法理念，出現(xiàn)“公權(quán)私法化”現(xiàn)象。新行政法的改革與發(fā)展也使傳統(tǒng)觀點得到了修正。如美濃部達吉這位日本學(xué)者曾經(jīng)指出，“依合意產(chǎn)生的關(guān)系并不違反公法關(guān)系的性質(zhì)”。[3]

我認為，協(xié)議是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，本質(zhì)是合意，而合意的基礎(chǔ)就是主體雙方法律地位平等。雖然在行政協(xié)議中，行政主體擁有行政優(yōu)益權(quán)，但只有公共利益可以成為行政主體行使特權(quán)的理由，政府不能濫用特權(quán)，即“在公共利益所需要的范圍內(nèi)，行政主體對于合同的履行必須具有特權(quán)”。[4]因此，總體上說，行政協(xié)議中雙方當(dāng)事人在法律上的地位是平等的，不能以主體地位是否平等來區(qū)分行政合同和民事合同。

（二） 行政協(xié)議目的的探討

行政協(xié)議作為政府和社會資本合作的外在形式承載著公共利益和私人利益兩種價值追求。

1.公共利益占據(jù)主導(dǎo)地位

利益共享并不代表公共部門和私人部門擁有同樣的利益，實際上，兩者的利益訴求在長期的項目合作過程中總是處于博弈狀態(tài)。[5] PPP（政府和社會資本合作）是提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的一種創(chuàng)新形式，通過引入社會資本彌補政府財政不足、效率不高的缺陷，同時私人部門獲取收益，達到合作共贏的目的。[6]PPP模式的公益性決定了行政協(xié)議必然也具有公共屬性。雖然政府特許經(jīng)營協(xié)議需要兼顧私人利益，但是私人利益不可能占據(jù)主導(dǎo)地位，否則，我們可以想象，具有自利傾向的“經(jīng)濟人”會怎樣追逐私人利益而置公共利益于不顧。

2.公益和私益的平衡

行政協(xié)議的主要目的是維護社會公共利益，但私人利益的實現(xiàn)是私人部門積極履行協(xié)議中義務(wù)的原動力，從而高效完成行政任務(wù)，私人利益的實現(xiàn)作為一種激勵方式在必要時必須讓步于社會公共利益。因此，一方面政府享有行政優(yōu)益權(quán)，公共利益居于主導(dǎo)地位，而另一方面也要限制行政優(yōu)益權(quán)的擴張，約定保護私人利益的救濟性條款。

最高院的裁判指出涉案合同的兩個目的，主要目的是建設(shè)、開發(fā)和經(jīng)營新陵公路，另一個目的是設(shè)立收費站，獲取收益。顯然涉案合同的主要目的是實現(xiàn)公共利益，但不排斥私人利益的實現(xiàn)，新陵公司可以通過設(shè)立收費站實現(xiàn)私人利益。我國《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也明確規(guī)定了被授權(quán)方可以在一定期限和范圍內(nèi)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)獲取收益。[7]因此，我對最高院以建設(shè)項目具有營利性為由，認定協(xié)議雙方成立民商事法律關(guān)系的裁定持有質(zhì)疑。

（三） 行政協(xié)議內(nèi)容的探討

意思自治、契約自由是民事法律關(guān)系的精神所在，而行政法律關(guān)系的基本原則是依法行政。依法行政要求行政行為要遵守憲法和法律，一定程度上限制了行政機關(guān)的意思自治，但不能因此說行政協(xié)議中不存在意思自治的空間。行政主體的意思自治表現(xiàn)在行政裁量中。在行政協(xié)議的訂立階段，行政主體有權(quán)根據(jù)實際情況選擇協(xié)議的相對方;在協(xié)議的履行階段，行政機關(guān)有權(quán)根據(jù)履行合同的情況進行指揮監(jiān)督;在情勢變更情況下，行政機關(guān)有權(quán)基于公共利益的考量單方面決定變更、中止或終止合同。這些權(quán)利的行使都是行政機關(guān)自由裁量的結(jié)果。[8]只是雙方當(dāng)事人特別是行政主體的意思自治受到了相當(dāng)程度的限制，但有限制的意思自治不能否認意思自治的存在，行政協(xié)議的雙方當(dāng)事人仍然享有意思自治。

通過以上分析，我認為根據(jù)合同內(nèi)容并不能準(zhǔn)確地判斷合同的性質(zhì)，而應(yīng)結(jié)合合同主體、目的綜合考慮。同時，行政協(xié)議中也有意思自治的存在空間，不能因為合同當(dāng)事人享有意思自治就否認合同為行政協(xié)議。

（四） 總結(jié)

在本案中，最高院綜合合同主體、目的及內(nèi)容，將涉案合同定性為民商事合同，因此，我從以上方面展開對行政協(xié)議的探討。通過分析我并不完全否定最高院對本案的裁判結(jié)果，涉案合同也的確符合民事合同的特征，但是以此來判斷合同的性質(zhì)有失偏頗。因為最高院在判斷涉案合同的性質(zhì)時只關(guān)注到了政府特許經(jīng)營協(xié)議與民事合同的共性因素，忽略了政府特許經(jīng)營協(xié)議的特性，即公益目的性和行政性，才是決定其法律屬性的核心因素。因此，需要進一步探討政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性。

三、政府特許經(jīng)營協(xié)議法律屬性的探討

（一） 理論紛爭

目前，有關(guān)政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性，理論界主要有三種觀點：行政合同說、民事合同說和混合合同說。

1.行政合同說

該學(xué)說分別從合同主體、標(biāo)的和目的上來判斷，認為政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政合同。行政合同是行政主體和相對方在協(xié)商一致的情況下達成的合意，目的是實施行政管理。[9]首先，從政府特許經(jīng)營協(xié)議的主體上看，一方是行政機關(guān)，另一方是行政相對人，政府具有行政優(yōu)益權(quán)，這符合行政合同的主體要求。其次，從合同內(nèi)容來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容必須符合法律規(guī)定，僅限于“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”等特許經(jīng)營活動，這些活動只能由行政主體授權(quán)。再次，從合同目的來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議本質(zhì)目的在于實現(xiàn)社會公共利益。因此，政府特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于行政合同，這與雙方權(quán)利義務(wù)對等、以實現(xiàn)個人私利為目的的民事合同有本質(zhì)上的區(qū)別。

2.民事合同說

此學(xué)說認為政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于民事合同。權(quán)利義務(wù)的不對等并不等于地位的不平等。雖然政府特許經(jīng)營協(xié)議的一方主體是政府，但政府和行政相對人就各自的權(quán)利義務(wù)做了具體約定，政府并非在實施行政行為，而是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的協(xié)議，當(dāng)事人的法律地位是平等的。并且，特許經(jīng)營協(xié)議具有協(xié)議性，以政府和相對人的合意為基礎(chǔ)，沒有脫離契約自由、契約平等的實質(zhì)內(nèi)容。同時，也有一些學(xué)者認為政府特許經(jīng)營協(xié)議是一種特殊的信托。[10]

3.混合合同說

該觀點認為政府特許經(jīng)營協(xié)議是兼具行政性和契約性的混合合同。如前所述，政府特許經(jīng)營協(xié)議在合同主體、內(nèi)容及目的上都具有區(qū)別于民事合同的公法因素，但是，在實踐中，特許經(jīng)營協(xié)議的契約性愈加體現(xiàn)出來，私法原則逐漸地限制行政主體特權(quán)的行使。[11]政府特許經(jīng)營協(xié)議作為公用事業(yè)民營化進程中的一種創(chuàng)新方式，一方面要加強政府的行政管理，另一方面也需要保障社會資本實現(xiàn)私人利益。在這樣的背景下，公法屬性和私法屬性兼具的政府特許經(jīng)營協(xié)議有其產(chǎn)生的必然性。[12]

（二） 政府特許經(jīng)營協(xié)議是典型的行政協(xié)議

民事合同說與“新陵案”中最高院認定協(xié)議性質(zhì)的方式如出一撤，它們都只關(guān)注到政府特許經(jīng)營協(xié)議與民事合同的共性，卻忽略了政府特許經(jīng)營協(xié)議的特性才是其核心特征。

混合合同說看似彌補了其他觀點的缺陷，但其實并沒有深厚的理論依據(jù)。我國嚴格區(qū)分公私法，從審判實踐來看，也都是將合同認定為民事合同亦或行政合同，沒有混合合同的概念及相關(guān)制度，也沒有探討相應(yīng)的糾紛解決機制，在解決糾紛時仍然會陷于適用公法還是私法的困境。因此，將政府特許經(jīng)營協(xié)議認定為混合合同在實踐中缺乏可操作性。[13]

筆者認為政府特許經(jīng)營協(xié)議是典型的行政協(xié)議。民事法律關(guān)系是政府特許經(jīng)營協(xié)議中暗含的一種契約關(guān)系，體現(xiàn)了其“協(xié)議性”，但是民事合同的定性無法包含其行政性、公益性，而這些特性才是決定其法律屬性的核心因素。行政協(xié)議一方面具有民事合同的私法因素，另一方面也具有行政性、公益性等公法性質(zhì)，將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議是一種全面的認識。2015年《行政訴訟法》及司法解釋均明確政府特許經(jīng)營協(xié)議是行政協(xié)議的一種，因此必須承認政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政合同性質(zhì)。在承認其法律屬性的基礎(chǔ)上，進一步研究相應(yīng)的糾紛解決機制，不斷完善我國的特許經(jīng)營制度。

【注 釋】

[1] 參見中國裁判文書網(wǎng)：中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2015）民一終字第244號，最后訪問時間：2020-08-12。

[2] 參見吳庚主編：《行政法之理論與適用》，三民書局1996年版，第363頁。

[3] （日）美濃部達吉著，黃馮明譯：《公法與私法》，商務(wù)印書館1963年版，第95頁。

[4] 田甜：《行政合同違約法律責(zé)任的研究》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年9月。

[5] 參見胡改蓉：《PPP模式中公私利益的沖突與協(xié)調(diào)》， 載《法學(xué)》2015年第11期，第30-40頁。

[6] 參見張守文：《PPP的公共性及其經(jīng)濟性分析》，載 《法學(xué)》2015年第11期，第9-16頁。

[7] 參見《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第3條：本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。

[8] 參見王旭軍主編：《行政合同司法審查》，法律出版社2013年版，第172頁。

[9] 參見劉莘、馬懷德、楊慧基主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版，第69-70頁。

[10] 參見趙意奮：《公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)之辨考》，載《經(jīng)濟體制改革》2010年第6期，第153-158頁。

[11] 參見錢誠：《關(guān)于PPP模式特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的思考》，載《成都行政學(xué)院學(xué)報》2015年第6期，第31-35頁。

[12] 參見史際春、肖竹：《公用事業(yè)民營化及其相關(guān)法律問題研究》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2004年第7期，第4頁。

[13] 參見姜雪梅：《PPP特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)及其法律規(guī)制》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2016年第6期，第31-36頁。

【參考文獻】

[1] 胡改蓉：《PPP模式中公私利益的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)》2015年第11期。

[2] 姜雪梅：《PPP特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)及其法律規(guī)制》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。

[3] 劉莘、馬懷德、楊慧基主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版。

[4] （日）美濃部達吉著，黃馮明譯：《公法與私法》，商務(wù)印書館1963年版。

[5] 錢誠：《關(guān)于PPP模式特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的思考》，載《成都行政學(xué)院學(xué)報》2015年第6期。

[6] 王名揚主編：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版。

[7] 王強：《特許經(jīng)營立法之理論與現(xiàn)實》，http：//www.h2o-china.com/column/393.html。

[8] 王盈盈、馮珂、王守清主編：《特許經(jīng)營項目融資（PPP）實務(wù)問答1000例》，清華大學(xué)出版社2017年版。

[9] 邢鴻飛：《政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性》，載《中國法學(xué)》2004年第6期。

[10] 邢鴻飛：《論政府特許經(jīng)營協(xié)議的契約性》，載《南京社會科學(xué)》2005年第9期。

[11] 于安：《論政府特許經(jīng)營協(xié)議》，載《行政法學(xué)研究》2017年第6期。

[12] 楊欣：《論行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》， 載《行政法學(xué)研究》2004年第3期。

[13] 張守文：《PPP的公共性及其經(jīng)濟性分析》，載 《法學(xué)》2015年第11期。

[14] 張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版。

作者簡介：楊瓊（1995-），女，漢族，山西晉中市人，學(xué)生，法學(xué)碩士，單位：武漢大學(xué)法學(xué)院，研究方向：行政訴訟法學(xué)