【摘 要】 隨著大數(shù)據(jù)及5G大環(huán)境時(shí)代的到來，計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)迎來了巨大挑戰(zhàn)，計(jì)算機(jī)軟件加入著作權(quán)保護(hù)迫在眉睫。本文針對(duì)我國計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)現(xiàn)狀，總結(jié)我國目前在軟件著作權(quán)法律保護(hù)中存在的問題，結(jié)合我國相關(guān)法律規(guī)定，提出對(duì)于軟件著作權(quán)法律保護(hù)的一些對(duì)策，明確計(jì)算機(jī)軟件作品表達(dá)的范圍界定以及著作權(quán)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，提倡多角度對(duì)軟件不同部分進(jìn)行保護(hù)等，以期對(duì)我國計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系完善提供參考。

【關(guān)鍵詞】 計(jì)算機(jī)軟件 著作權(quán) 法律保護(hù)

一、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)法律保護(hù)現(xiàn)狀

當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新時(shí)代下，各種軟件引領(lǐng)信息技術(shù)革新，云計(jì)算技術(shù)在公共領(lǐng)域發(fā)展勢(shì)頭迅猛，各新興熱點(diǎn)技術(shù)相互交叉融合，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)信息再度增值化，軟件行業(yè)迎來了新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。也就是說，計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)變得越來越重要，成為行業(yè)有序發(fā)展的重要前提。計(jì)算機(jī)軟件不同于一般傳統(tǒng)意義上的作品，其開發(fā)前期需要投入大量的人力研發(fā)成本，且對(duì)于其他作品而言，計(jì)算機(jī)軟件非常容易被非法復(fù)制，被侵權(quán)的成本代價(jià)極低，所以計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)并不完全適用于著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法以及不正當(dāng)競(jìng)法等，并且傳統(tǒng)的著作權(quán)法等對(duì)于新興的軟件產(chǎn)業(yè)的保護(hù)措施也顯示出一定的滯后性。所以，我國計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的法律保護(hù)問題需亟待解決。

根據(jù)最新報(bào)告數(shù)據(jù)[1]顯示，2019年我國軟件登記數(shù)量再創(chuàng)新高，且同比增長(zhǎng)已超過30%。目前，我國在計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)方面，逐步形成了以《著作權(quán)法》為主，輔以《計(jì)算機(jī)軟件軟件條例》、《伯爾尼公約》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等相配套的著作權(quán)法律保護(hù)體系。

二、我國計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)法律保護(hù)存在問題

（一）軟件著作權(quán)的特殊性難以完全區(qū)分表達(dá)與思想

一般來說，在計(jì)算機(jī)軟件完成開發(fā)后，該軟件即受到著作權(quán)法的保護(hù)。但其在發(fā)布完后，可能出現(xiàn)一些運(yùn)行問題或有對(duì)軟件功能上有新的需求，計(jì)算機(jī)軟件很容易在原有基礎(chǔ)上繼續(xù)開發(fā)或修改來發(fā)布新版本，所以軟件有快速修改、迭代的特性，這是傳統(tǒng)意義上的作品所不具備的特性?；谠撥浖鳈?quán)的特性能授予他人，形成技術(shù)轉(zhuǎn)讓等，這更有利于技術(shù)交流和技術(shù)推廣。但是隨著計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件更具特殊性，著作權(quán)在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的司法實(shí)踐中也產(chǎn)生很多爭(zhēng)議。

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)相較于一般作品著作權(quán)存在一定特殊性。著作權(quán)保護(hù)理論中，思想表達(dá)二分法所確定的是原則是只保護(hù)表達(dá)方式，而不會(huì)保護(hù)其背后的思想。一般的文字作品，表達(dá)與思想的差別巨大，能輕易區(qū)分，但在軟件作品中，表達(dá)與思想的界限不甚分明。例如程序的結(jié)構(gòu)、組織、順序之間，有些包含著思想，而有些直接就是思想本身。判定軟件的實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，一般是將兩個(gè)軟件內(nèi)容進(jìn)行比對(duì)，然后一般不涉及開發(fā)軟件所用的操作方法或者數(shù)學(xué)概念等問題，因此通常情況下難以完全區(qū)分是表達(dá)還是思想應(yīng)受保護(hù)。

（二）判斷軟件著作權(quán)侵權(quán)是否比對(duì)源程序存在爭(zhēng)議

思路、想法、設(shè)計(jì)如果被復(fù)制，從而通過程序?qū)崿F(xiàn)出具有相同功能的軟件也是很簡(jiǎn)單的，這樣會(huì)嚴(yán)重阻礙原創(chuàng)者的創(chuàng)新動(dòng)力，并且會(huì)嚴(yán)重?fù)p害原創(chuàng)者的經(jīng)濟(jì)利益，也不利于社會(huì)提高科技創(chuàng)新力。

如果被告對(duì)于涉嫌侵權(quán)拒絕提供計(jì)算機(jī)軟件源程序，而原告可以證明目標(biāo)程序相同或相似，或者被告所涉嫌侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序具有原告聲稱的計(jì)算機(jī)軟件的獨(dú)特內(nèi)容?；蛘咴谲浖?shí)現(xiàn)結(jié)果方面相同或基本相似（包括軟件界面，操作參數(shù)，數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等）可以得出結(jié)論，原告和被告的軟件將構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的相似性?；陬愃瓢咐梢钥闯觯浖謾?quán)判定已經(jīng)由單純比較源程序走向比較目標(biāo)程序的發(fā)展趨勢(shì)。

三、完善我國計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)法律保護(hù)的對(duì)策

（一）明確計(jì)算機(jī)軟件作品表達(dá)的范圍界定

鑒于軟件作品受保護(hù)的是表達(dá)部分，而軟件的表達(dá)與思想每一個(gè)步驟又可以進(jìn)行劃分，每一個(gè)分支具體的設(shè)計(jì)與排列，直至成型，又包含了新一輪的思想與表達(dá)，兩者交融，甚至無法分離，那么合理界定一個(gè)保護(hù)的范圍十分必要且重要。對(duì)于一個(gè)軟件作品而言，區(qū)分其思想與表達(dá)并非易行之事。最重要的是明確軟件作品表達(dá)的具體范圍，這涉及到程序的結(jié)構(gòu)、組織等是否受著作權(quán)法保護(hù)。

在開發(fā)軟件中，代碼的純編寫階段相對(duì)容易，其過程并不具有獨(dú)創(chuàng)性，如果軟件設(shè)計(jì)足夠詳細(xì)，則直接調(diào)用參數(shù)、函數(shù)的排列，采用編程語言編寫代碼，但這個(gè)具體設(shè)計(jì)過程中的設(shè)計(jì)則具有獨(dú)創(chuàng)性，除去基本編程框架語言都應(yīng)當(dāng)屬于表達(dá)的范圍。

由于軟件作品的較高的專業(yè)性，在進(jìn)行侵權(quán)判定的過程中，往往都需要專業(yè)的鑒定人員或者機(jī)構(gòu)輔助，法官在專業(yè)人士的結(jié)論中再結(jié)合法律規(guī)定加以判斷，哪一部分屬于最抽象的思想，因此可借鑒日本考慮技術(shù)調(diào)查官制度的引入。

有學(xué)者認(rèn)為，開發(fā)軟件設(shè)計(jì)可劃分為概要提綱與詳細(xì)內(nèi)容。概要是一種總綱領(lǐng)，完成軟件的總體、模塊、數(shù)據(jù)庫等設(shè)計(jì)，詳細(xì)內(nèi)容則是將綱要中所包含的每一部分再逐步細(xì)化至具體每一步[2]。從這個(gè)過程描述中我們不難發(fā)現(xiàn)，設(shè)計(jì)一個(gè)抽象的總體功能，其屬于思想部分，著作權(quán)不必保護(hù)。

我國的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例[3]》，僅僅就有限范圍內(nèi)的表達(dá)方式的免責(zé)情況進(jìn)行了規(guī)定，而忽略了具體哪些結(jié)構(gòu)等是屬于程序設(shè)計(jì)時(shí)的表達(dá)方式的規(guī)定。故可以考慮在未來立法與實(shí)踐中，以功能性作為考量標(biāo)準(zhǔn)，確定軟件著作權(quán)保護(hù)的范圍，同時(shí)進(jìn)行解釋與補(bǔ)充。同樣，基于軟件屬于功能性的技術(shù)產(chǎn)品，所以表達(dá)范圍的界定也不能忽視技術(shù)領(lǐng)域的利益平衡，其與價(jià)值判斷、權(quán)利保護(hù)有同等重要的位置。

（二）明確著作權(quán)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)

從法律法規(guī)來看，如何更好的使用著作權(quán)來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的受益群體、如何更好的劃分著作權(quán)所帶來的總體利益是一個(gè)非常重要的問題。因此，只有注意著作權(quán)法在激勵(lì)計(jì)算機(jī)軟件的創(chuàng)新、鼓勵(lì)他人合理使用已有產(chǎn)品內(nèi)容等利益主體之間應(yīng)有的平衡，才能更好地發(fā)揮著作權(quán)在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域的應(yīng)用，才能更好地保護(hù)各方合法的利益群體者的權(quán)益。在我國，司法實(shí)踐可推進(jìn)借鑒使用美國的“抽象—過濾—比較”三步法，使得在日益錯(cuò)綜復(fù)雜的軟件結(jié)構(gòu)中判斷實(shí)際侵權(quán)內(nèi)容，即使在未來大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，軟件的功能、存在載體等與傳統(tǒng)軟件發(fā)生巨大變化時(shí)，也能夠明確判定著作權(quán)是否侵權(quán)。

（三）多角度保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)

如果我國根據(jù)軟件的不同組成部分和各個(gè)部分的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體特性來進(jìn)行立法嘗試，雖然會(huì)解決以著作權(quán)保護(hù)的局限性，但是這樣的法律無法與國際協(xié)議形成對(duì)接。在現(xiàn)階段中國在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的影響力還不足的情形下，最后很可能也無法被通過。在修改現(xiàn)有法律或起草新法律方面可能會(huì)出現(xiàn)阻礙，所以我們需要盡量用已有的法律來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法權(quán)益。運(yùn)用計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)同保護(hù)原則：保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各個(gè)合法受益方，保持各方利益的平衡。對(duì)計(jì)算機(jī)軟件各部分結(jié)構(gòu)重點(diǎn)分析，并且充分利用現(xiàn)有的法律法規(guī)整合各種有關(guān)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的法律法規(guī)，比如以著作權(quán)法為基礎(chǔ)，同時(shí)配合專利法、商標(biāo)法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等作為重要的補(bǔ)充手段，保證計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)體系完善，發(fā)揮現(xiàn)有法律的資源整合效應(yīng)，提高法律適用性。

在當(dāng)前大數(shù)據(jù)及5G網(wǎng)絡(luò)技術(shù)變革的時(shí)代背景下，關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二分類組成模式，即程序和文檔模式，已存在嚴(yán)重滯后性。未來計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象是數(shù)據(jù)，因此數(shù)據(jù)，程序，文檔將成為計(jì)算機(jī)軟件的新的三分類組成模式。

四、結(jié)語

黨的十九大報(bào)告提出的“倡導(dǎo)創(chuàng)新文化，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用”，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作指明重點(diǎn)和方向，為我國計(jì)算機(jī)軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)的發(fā)展?fàn)I造長(zhǎng)期的總體法治環(huán)境。為響應(yīng)號(hào)召，本文針對(duì)目前我國著作權(quán)保護(hù)的局限性，結(jié)合當(dāng)前我國計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)存在的問題，給出適當(dāng)?shù)挠?jì)算機(jī)著作權(quán)法律保護(hù)對(duì)策提出明確計(jì)算機(jī)軟件作品表達(dá)的范圍界定，明確著作權(quán)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)以及注重多角度保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)等建議，以期對(duì)未來立法及實(shí)踐有幫助。

【注 釋】

[1] 參見：中國版權(quán)保護(hù)中心2020年5月15日正式發(fā)布《2019年度中國軟件著作權(quán)登記情況分析報(bào)告》http：//news.cctv.com/2020/05/15/ARTIe5ut4p47VJvNZgFgFkkQ200515.shtml 訪問日期：2020年6月8日

[2] 張海潘、倪寧著：《軟件工程》，北京：人民郵電出版社，2010年版，第12-13頁。

[3] 參見：《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十九條。

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作者簡(jiǎn)介：謝媚靈（1995—），女，漢，江西上饒，碩士在讀，上海海事大學(xué)，民商法。