鄧 志

(湖南警察學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410138)

一、問題的提出

錄取程序從招生計(jì)劃分配，到公平錄取的塵埃落定，是國家、社會(huì)、高等學(xué)校教育公平規(guī)范化的體現(xiàn)。生源是高等學(xué)校最寶貴的資源，是教育教學(xué)的基本面向。建設(shè)和發(fā)展“世界一流”高等教育與高等學(xué)校的目標(biāo)就在于培養(yǎng)“一流”的學(xué)生。但近些年，無論是高考招生，還是研究生招生，在正常錄取后，因各種理由逾期沒有來校報(bào)到的現(xiàn)象，呈現(xiàn)普遍化持續(xù)走高的趨勢(shì)，已干擾到高等學(xué)校的管理秩序，對(duì)高校招生公平與效率提出很大的考驗(yàn)。目前《中華人民共和國教育法》(以下簡(jiǎn)稱《教育法》)《中華人民共和國高等教育法》(以下簡(jiǎn)稱《高等教育法》)及一系列高等教育招生管理規(guī)范性文件的頒布，雖然很大程度給予了高校自主管理權(quán)，但對(duì)于高校的錄取的限制與約束逐年增強(qiáng)，卻對(duì)被錄取考生放棄報(bào)到十分寬容，考生受教育權(quán)被濫用，造成高等教育管理與受教育權(quán)的沖突。目前理論界有關(guān)高等學(xué)校“錄而不到”問題的探討主要集中于教育管理學(xué)領(lǐng)域，內(nèi)容涉及招生計(jì)劃設(shè)置的合理性、招生公共政策改革等。事實(shí)上，高等教育招生是當(dāng)下高校在高等教育領(lǐng)域中行使職能和權(quán)力的具體體現(xiàn)，“錄取—報(bào)到”本質(zhì)上屬于法學(xué)研究中的契約范疇，亟待從法學(xué)層面對(duì)該類現(xiàn)象所蘊(yùn)含的法律問題進(jìn)行深度探究。本文所指“錄而不到”即考生被公立高等學(xué)校錄取，由公立高等學(xué)校與被錄取考生形成可信賴關(guān)系，考生應(yīng)在固定期間報(bào)到卻逾期未報(bào)到的現(xiàn)象。文章研究的初衷即在于厘清高等教育“錄而不到”的法律性質(zhì)并提出治理建議。

二、“錄而不到”責(zé)任性質(zhì)之厘清

《高等教育法》與《教育法》都在形式上確定了高校與考生在招生階段的權(quán)利，充分肯定高校的自主招生權(quán)與考生的受教育權(quán)。當(dāng)面對(duì)“錄而不到”現(xiàn)象產(chǎn)生的法律規(guī)范問題時(shí)，首當(dāng)其沖就是“錄而不到”責(zé)任性質(zhì)的厘清，考生與公立高等學(xué)校在招生錄取中的行為性質(zhì)彰顯雙方法律主體的權(quán)利與義務(wù)，這是“錄而不到”現(xiàn)象的責(zé)任核心所在。目前理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)于該問題尚未有過深入研究，理性界定高校招生—考生投報(bào)的法律性質(zhì)，是厘清“錄而不到”法律責(zé)任的前提。

(一)邏輯前提：招生過程中公立高等學(xué)校的法律地位

招生工作是一項(xiàng)涉及教育部、省(自治區(qū)、直轄市)招生委員會(huì)、省(自治區(qū)、直轄市)招辦、高等學(xué)校等不同主體的教育行政管理行為。招生過程中，高等學(xué)校法律地位表現(xiàn)如下：

1.高校自主招生權(quán)

《教育法》第28條規(guī)定，“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使按照章程自主管理、招收學(xué)生或者其他受教育者等權(quán)利”。《高等教育法》第32條規(guī)定：“高等學(xué)校根據(jù)社會(huì)需求、辦學(xué)條件和國家核定的辦學(xué)規(guī)模，制定招生方案，自主調(diào)節(jié)系科招生比例?！庇纱丝煽闯?，高等學(xué)校的招生權(quán)是在根據(jù)社會(huì)辦學(xué)需求和國家核定的辦學(xué)規(guī)模條件下行使的部分自主權(quán)，是依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的授權(quán)后擁有的有限自主權(quán)。從高等學(xué)校的招生實(shí)踐來看，全國普通高等學(xué)校招生錄取工作由教育部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，各省級(jí)招生委員會(huì)組織實(shí)施，決定錄取批次和各批次控制分?jǐn)?shù)線。高等學(xué)校和省招辦則按照“學(xué)校負(fù)責(zé)、招辦監(jiān)督”的原則實(shí)施錄取工作，同時(shí)高校在錄取后還需要將擬錄取名單報(bào)經(jīng)生源地省級(jí)招辦核準(zhǔn)，核準(zhǔn)后才形成正式錄取名單。從高校招生實(shí)踐與法律規(guī)范來看，高校招生自主權(quán)都不享有純粹的自由，而是經(jīng)過法律及教育部相關(guān)規(guī)定的授權(quán)，同時(shí)在實(shí)施過程中受到一系列監(jiān)督和制約的有限的“自由裁量權(quán)”(1)覃紅霞.招生領(lǐng)域高校與學(xué)生的法律關(guān)系研究[J].北京大學(xué)教育評(píng)論，2010,(2):82-90.。

2.被授權(quán)的行政主體

高等學(xué)校的招生權(quán)具有雙重性質(zhì)，一方面相對(duì)教育行政主管部門，作為一種權(quán)利，另一方面，對(duì)于受教育者來說，這些職權(quán)又具有明顯的單方面意志性與強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征(2)羅豪才,湛中樂.行政法學(xué)[M]，北京大學(xué)出版社,2006.4.。雖然高等學(xué)校在法律上具有雙重身份，在不同情境下?lián)碛忻袷路ㄈ说匚缓托姓黧w資格，但在錄取考生的過程中，高等學(xué)校行使的是公權(quán)力。從招生工作的性質(zhì)及招生過程中高等學(xué)校的法律地位來看，招生過程中高等學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系也屬于行政法律關(guān)系。而依據(jù)行政法律關(guān)系是否具有外部性，又可分為內(nèi)部行政法律關(guān)系與外部行政法律關(guān)系。高校錄取是改變與考生之間行政關(guān)系的一個(gè)過程行為，與受教育者之間是具有縱向隸屬性特征的教育行政關(guān)系(3)勞凱生,李凌.關(guān)于高等學(xué)校法人地位問題探討[J].中國高等教育,1992,(11):16-18.。早在二十多年前，司法實(shí)踐就已經(jīng)確定了高校招錄是行政行為。在我國首例高校招生糾紛案件(4)珊珍.全國首例高校招生糾紛案[J].法律與生活,1997,(1).和首例殘疾中學(xué)生狀告報(bào)考學(xué)校侵犯受教育權(quán)案(5)張大奎.上學(xué)權(quán)不容剝奪法律為你撐腰——我國首例殘疾中學(xué)生狀告報(bào)考學(xué)校侵犯受教育權(quán)始末[J].中國殘疾人,1998,(6):28-30.中，前者法院以裁定駁回原告陳海云提起的民事訴訟；后者法院以行政訴訟案件受理案件。這其中，法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是：錄取與否，由學(xué)校有關(guān)政策決定，原被告之間不構(gòu)成民事賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系。高校的招生錄取行為是基于法律規(guī)定的招生錄取權(quán)，在性質(zhì)上已然屬于公權(quán)力的范疇(6)郭志成.普通高等學(xué)校招生錄取權(quán)的司法制約問題[J].中國教育法制評(píng)論,2002,00:124-138.。錄取時(shí)，高等學(xué)校與學(xué)生是外部行政關(guān)系，錄取后，為內(nèi)部行政關(guān)系。在外部行政關(guān)系中，行政主體與行政相對(duì)人之間沒有上下級(jí)隸屬地位的身份，而在外部行政法律關(guān)系發(fā)生糾紛時(shí)，行政相對(duì)人是可以通過行政訴訟途徑進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的。

(二)責(zé)任基礎(chǔ)：考生意思自治和符合招生簡(jiǎn)章標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)高等教育資源的性質(zhì)以及相關(guān)高等教育法律、法規(guī)的規(guī)定，步入高等學(xué)校繼續(xù)深造對(duì)于考生而言是一項(xiàng)非常重要的受教育權(quán)利。本文所說的考生是基于“潛在學(xué)生”和“注冊(cè)學(xué)生”的理論分類以及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中有關(guān)教育法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的動(dòng)態(tài)人群，而將受教育者劃分為考生、新生、注冊(cè)學(xué)生和離校學(xué)生。其中，考生是指從參加特定高校入學(xué)考試或者入學(xué)申請(qǐng)獲得高校入學(xué)通知這一階段的“潛在學(xué)生”(7)倪洪濤.大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)及其救濟(jì)研究——以大學(xué)和大學(xué)生關(guān)系為中心[M].法律出版社,2010.3-4.。

全國高等學(xué)校招生程序簡(jiǎn)表

從全國高等學(xué)校招生程序可以看出，高等教育階段，越往高學(xué)歷階段，“報(bào)考—錄取”就越能體現(xiàn)意思自治，考生自主選擇志愿與高等學(xué)校招生標(biāo)準(zhǔn)契合而錄取，入學(xué)與管理的信賴?yán)娈a(chǎn)生并約束高校與考生。意思自治在功能上是兼顧效率與民主的，民主集中體現(xiàn)在志愿填報(bào)與報(bào)名階段，考生能按照自己的意思表示進(jìn)行報(bào)名考試，自己決定報(bào)考哪個(gè)學(xué)校學(xué)習(xí)、進(jìn)入這個(gè)學(xué)校哪個(gè)專業(yè)發(fā)展、選擇這個(gè)專業(yè)的哪個(gè)教師作為導(dǎo)師，這些都是充分尊重學(xué)生意思自治的體現(xiàn)。在自主意愿的支配下施行了志愿填報(bào)的關(guān)鍵行為，表明考生對(duì)高等學(xué)校的認(rèn)可與對(duì)入學(xué)狀態(tài)的信賴。從調(diào)劑考生需確認(rèn)錄取這一規(guī)定來看，可以推定高等學(xué)校也因考生的確認(rèn)，產(chǎn)生了對(duì)考生的信賴。而高等學(xué)校以發(fā)布招生簡(jiǎn)章為基礎(chǔ)來招錄考生，“填報(bào)—錄取”行為讓考生和高等學(xué)校建立信賴關(guān)系，產(chǎn)生了可期待利益，并對(duì)雙方都作出相應(yīng)約束。根據(jù)我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》：“新生入學(xué)后，學(xué)校應(yīng)在三個(gè)月內(nèi)按照招生規(guī)定進(jìn)行復(fù)查。經(jīng)過注冊(cè)后復(fù)查合格，即獲得學(xué)籍?！庇纱丝梢?，學(xué)生在入學(xué)三個(gè)月后經(jīng)過復(fù)查合格才算是高等學(xué)校的成員。當(dāng)錄取通知書送達(dá)之后，高等學(xué)校和考生就建立起了受法律保護(hù)的信賴關(guān)系，但同時(shí)也給雙方帶來了相應(yīng)的法律責(zé)任。

(三)“錄而不到”的責(zé)任性質(zhì)：違反行政協(xié)議義務(wù)

契約是法律關(guān)系主體之間約定權(quán)利義務(wù)的重要形式，其使得“公民有序參與政治、人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并可藉此破解‘主仆關(guān)系’名實(shí)難符的千古難題(8)江必新.中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)2012,(6):1159.。契約形式實(shí)現(xiàn)了考生對(duì)高等學(xué)校治理的“有序參與”并達(dá)成了與高等學(xué)校在管理關(guān)系上的“法律對(duì)話”。

1.行政協(xié)議義務(wù)

招生過程所滲透出來的招生權(quán)力的性質(zhì)決定了招生領(lǐng)域的考生與高校之間的法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，行政合同是現(xiàn)代社會(huì)私法滲入公法的重要表征(9)張淑芳.私法滲入公法的必然與邊界[J].中國法學(xué)2019,(4):84.?？忌阡浫∏皩儆凇巴獠咳藛T”，其與高等學(xué)校之間還沒有建立上下級(jí)隸屬地位的身份關(guān)系，還沒有納入高校管制，考生以接受高等教學(xué)服務(wù)為目的，選擇通過招生考試方式進(jìn)入某一學(xué)校管理系統(tǒng)的行為，從形式上來說，是與高等學(xué)校簽訂的一種協(xié)議，而筆者認(rèn)為，這種協(xié)議本質(zhì)上是行政協(xié)議。雖說高等教育改革目標(biāo)在從內(nèi)部行政管理關(guān)系向平等民事主體轉(zhuǎn)變(10)王清平.高校與大學(xué)生法律關(guān)系的嬗變[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2018,(6):74.，但在招生—錄取過程中主體是特定的，即締約行政協(xié)議的雙方為此進(jìn)行志愿投檔與接收投檔的合意行為，考生與高校之間的陌生關(guān)系進(jìn)入特定密切聯(lián)系的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了義務(wù)主體的特定化、相對(duì)化，是一種行政協(xié)議，行政協(xié)議是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的一種方式。而在入學(xué)前，雙方都有先合同義務(wù)，而且先合同義務(wù)成立的理論依據(jù)是誠信原則。誠信原則要求考生與高等學(xué)校雙方維持特殊的信賴關(guān)系，互守諾言，講究信用。

2.違約責(zé)任與違法責(zé)任

違法主要有兩種情形，一是做了法律禁止之事，二是未做到法律要求之事，亦即未履行消極義務(wù)和積極義務(wù)。“錄而不到”之所以違法，是基于上述內(nèi)容違反積極義務(wù)所表現(xiàn)出的違約責(zé)任和違反消極義務(wù)所表現(xiàn)出的損害公共利益而具有行政違法性。但由于雙方權(quán)利性質(zhì)的屬性反映出雙方的契約性，筆者認(rèn)為先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)，先合同義務(wù)是法律強(qiáng)制締約雙方承擔(dān)的義務(wù)，是一種強(qiáng)制性規(guī)范而非任意性規(guī)范，因涉及教育資源的公平，因而不允許雙方排除此義務(wù)，則“錄而不到”又具有違約屬性。

《高等教育法》中規(guī)定學(xué)生應(yīng)當(dāng)做到遵守學(xué)校的各項(xiàng)管理制度。不得損害公共利益則是法律上對(duì)公民行為設(shè)置的底線，從法理上解釋公民行使自由需要建立在不損害他人自由的前提下，這也是針對(duì)違法作出行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦即比例原則中的必要性原則。行政合同簽訂目的在于更為便利地實(shí)現(xiàn)行政管理目的(11)江必新.中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué),2012,(6):1159-1175.，所以在履行過程中需要國家公權(quán)力作為保障，而且有時(shí)行政合同也會(huì)兼具設(shè)立“行政權(quán)力”的功能特點(diǎn)；高等學(xué)校基于《高等教育法》的授權(quán)，能在招生簡(jiǎn)章中設(shè)立招生標(biāo)準(zhǔn)、招生比例，可以再根據(jù)國家平均成績(jī)和自身要求制定錄取分?jǐn)?shù)線、面試考題等“門檻”作為篩選工具，已達(dá)到更快、更準(zhǔn)吸收研究人才的便利效果?！颁浂坏健币蜻`背誠實(shí)守信原則，損害公共利益?！颁浂坏健卑l(fā)生的時(shí)間是在開學(xué)后，導(dǎo)致高校無法通過“補(bǔ)錄”進(jìn)行彌補(bǔ)，結(jié)果間接妨礙了其他考生入學(xué)的可能，那些“復(fù)讀生”與應(yīng)屆生一起參加第二年的招考，又?jǐn)D占了應(yīng)屆生的教育資源，這種隨意不報(bào)到的惡性循環(huán)行為，法律應(yīng)引起重視。

三、“錄而不到”法律責(zé)任檢視：自主選擇權(quán)與自主招生權(quán)的博弈

當(dāng)涉及高等學(xué)校招生錄取階段的權(quán)益保障問題時(shí)，所有的規(guī)范中我們可見的只有《高等教育法》中規(guī)定的高校的招生自主權(quán)和《高等學(xué)校信息公開辦法》規(guī)定的高校的主動(dòng)公開義務(wù)，十分明確高校責(zé)任與義務(wù)，卻缺乏對(duì)考生受教育權(quán)權(quán)利限制作出具體規(guī)定。合法行政是行政主體行使行政職權(quán)必須遵循的基本原則，該原則不僅適用于國家行政主體，亦適用于社會(huì)行政主體，高校的公權(quán)力就代表公法益，將“錄而不到”定位行政協(xié)議，既能夠約束錄取考生對(duì)于公共屬性教育資源慎重選擇，又能夠保障行政法治的原理與規(guī)則約束、規(guī)范高等學(xué)校社會(huì)公權(quán)力行使。“錄而不到”責(zé)任表面上是高等學(xué)校以“公”主體身份管理權(quán)的擴(kuò)張，對(duì)考生自主選擇權(quán)產(chǎn)生限制，但實(shí)質(zhì)上被錄取考生的附加責(zé)任是維護(hù)公共教育資源合理分配與使用，保障高校公共利益管理屬性權(quán)力的有效行使。如前所述，“招生—錄取”是高等學(xué)校以“社會(huì)公法人”身份與考生簽訂類似的新型社會(huì)行政合同，具有顯著的公法特征；在全面推行依法行政戰(zhàn)略背景下，“錄而不到”理應(yīng)接受法治特別是公法法治的全面“體檢”，以維護(hù)教育公平。

(一)考生自主選擇的私法益考量

憲法賦予考生受教育權(quán)，國家也不禁止考生復(fù)讀、“二次備考”等，高等教育在《中華人民共和國憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)指導(dǎo)下，受教育權(quán)選擇自由度很高，但個(gè)人利益自由選擇并不能無限擴(kuò)張，筆者解析考生“錄而不到”自主選擇的私法益，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段法律定位模糊，無義務(wù)要求，有私權(quán)利濫用的趨勢(shì)。

1.自主選擇權(quán)的限制

《憲法》第46條規(guī)定：“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！惫竦氖芙逃x務(wù)是指接受初等教育，反言之，對(duì)于是否接受高等教育，公民有自由選擇的余地(12)郭志成.普通高等學(xué)校招生錄取權(quán)的司法制約問題[J].中國教育法制評(píng)論,2002,00:124-138.?！陡叩冉逃ā分幸?guī)定要保障少數(shù)民族、條件艱苦者、殘疾人士接受高等教育的權(quán)利，從這一規(guī)定可以看出，國家在盡可能提高公民的受教育程度，為處于劣勢(shì)地位的學(xué)生創(chuàng)造入學(xué)機(jī)遇。除此以外，更加重要的是提高優(yōu)秀學(xué)生的發(fā)展前景。例如教育部印發(fā)《全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定》中允許學(xué)生保留入學(xué)資格，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》也指出考生不能正常按期入學(xué)，不能夠繳費(fèi)入學(xué)等都可以限期向?qū)W校請(qǐng)假。除因不可抗力等正當(dāng)事由以外之外，沒能按期入學(xué)報(bào)到視為放棄入學(xué)資格。從立法規(guī)范可以看出，被錄取考生受教育是一種權(quán)利，理應(yīng)得到保護(hù)，立法規(guī)范主要是不限制考生自主權(quán)，激發(fā)競(jìng)爭(zhēng)積極性，讓考生接觸更多學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，從而達(dá)到滿足社會(huì)的人才需求。但考生受教育權(quán)利的放棄并不是無限制的，必須有正當(dāng)理由，無故放棄，是自主選擇權(quán)的濫用，其背后是侵犯多數(shù)人的利益，雖然其他排名靠后的考生，因競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則而落選，但被錄取者的放棄空置出來的教育資源，卻無法享受，是對(duì)其他人受教育公平權(quán)利的損害。對(duì)于考生高等受教育權(quán)的正當(dāng)性，并不意味著其可以恣意妄為，應(yīng)受到相應(yīng)的義務(wù)限制。

2.雙向選擇下考生義務(wù)缺失

“招生—錄取”是雙向選擇，考生一旦被錄取，就會(huì)被納入高校的管理體系，適用《高等教育法》調(diào)整其法律關(guān)系，若反悔就得承擔(dān)違約責(zé)任。雙方都具有權(quán)利與義務(wù)，法律以及相關(guān)規(guī)范嚴(yán)格限制了高校的權(quán)力范圍，但對(duì)于被錄取考生的約束卻很少，類比于先合同義務(wù)，是一種信賴?yán)娴膿p失，但若校方禁止或限制錄取考生入學(xué)報(bào)到，一定是違法，可以訴訟至法院，例如“北大退檔風(fēng)波”引發(fā)社會(huì)熱議。但考生無故放棄入學(xué)報(bào)到，卻沒有任何責(zé)任，這對(duì)經(jīng)歷雙向選擇的報(bào)考—招生程序高校主體來說是不公平的，況且高校主體背后有公權(quán)益的體現(xiàn)。行政協(xié)議中，考生沒有違約責(zé)任規(guī)定，義務(wù)模糊，考生責(zé)任意識(shí)的缺失，導(dǎo)致現(xiàn)階段“錄而不到”現(xiàn)象的多發(fā)。考生在九年義務(wù)教育階段，其權(quán)利與義務(wù)具有統(tǒng)一性，但在高等教育階段只強(qiáng)調(diào)權(quán)利，卻忽視義務(wù)的承擔(dān)，是一種違背契約精神的行為，不符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

(二)高等學(xué)校自主招生的公法益分析

在我國，高等教育不同于基礎(chǔ)教育中的學(xué)前教育、義務(wù)教育和高中的教育，有著其獨(dú)有的特征。其報(bào)考到錄取的程序，每一個(gè)名額都是教育資源公平配置的體現(xiàn)，高校自主招生權(quán)是在法律限度內(nèi)做出標(biāo)準(zhǔn)分配，其與考生經(jīng)過一系列程序達(dá)成的合意，其后不僅是行政協(xié)議的信賴?yán)?，更是教育公平的彰顯。合理地規(guī)制濫用受教育選擇權(quán)的行為，能夠最大程度的實(shí)現(xiàn)教育公平中的公共利益。

1.高等學(xué)校教育資源的管理權(quán)

我國高等學(xué)校招生計(jì)劃是由教育部和國家發(fā)展改革委共同制定的，招生計(jì)劃的編制直接決定了一個(gè)地區(qū)多少人能接受高等教育，接受何種層次和專業(yè)的教育，招生計(jì)劃在編制過程中體現(xiàn)了公平原則。教育部每年頒發(fā)的《高校招生工作通知》都會(huì)提到各地各校要嚴(yán)格執(zhí)行教育部核定的本科招生計(jì)劃和備案的高職(?？?招生計(jì)劃，不得隨意更改招生計(jì)劃。這是國家教育資源宏觀調(diào)控的政策支持，每一個(gè)招生計(jì)劃都必須按照招生程序履行。由于招生計(jì)劃是以省級(jí)行政區(qū)域劃分，在各地的計(jì)劃顯得尤為重要，因而“錄而不到”實(shí)際也是對(duì)各地教育行政機(jī)關(guān)管理權(quán)的侵?jǐn)_。各地也在積極限制“錄而不到”現(xiàn)象的發(fā)生，河南省《2019年普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》中明確規(guī)定，凡是錄取后不入學(xué)的考生，下一年報(bào)名參加高考將限制其填報(bào)志愿的學(xué)校數(shù)量，在實(shí)行平行志愿的各批次，允許其填報(bào)志愿的學(xué)校數(shù)不超過2個(gè)?？忌男兄驹讣s定情況將如實(shí)記入其個(gè)人電子檔案，在普通高招錄取中向高等學(xué)校提供，高等學(xué)校可以作為對(duì)考生品德衡量的依據(jù)。除河南外，河北也有類似規(guī)定，新生在報(bào)到期間無故不報(bào)到的，將被取消入學(xué)資格，并記入考生誠信檔案。這都表明各地對(duì)于有限的教育資源要予以嚴(yán)格的管理。每一個(gè)名額都彰顯公共法益，高考是全社會(huì)教育公平最極致的體現(xiàn)，那關(guān)于錄取名額亦有同等作用，而高等學(xué)校是招生名額最終的管理主體和實(shí)施主體，必須合理合法保障名額的有效使用。不作為的教育資源管理是一種懶政、怠政行為，所以各大高校如此注重錄取考生的報(bào)到率的問題。

2.高校自身發(fā)展的社會(huì)利益

高等學(xué)校的發(fā)展與生源規(guī)模和數(shù)量密切相關(guān)。《教育法》55條規(guī)定，各級(jí)人民政府的教育財(cái)政撥款應(yīng)按在校學(xué)生人數(shù)平均的教育費(fèi)用逐步增長(zhǎng)。由此可見，招生規(guī)模與教育撥款直接相關(guān)。我國的研究生招錄首先考慮到招生的效率，采取的是集中式錄取制度。每個(gè)學(xué)生手上只有一張?zhí)顖?bào)表，每一次也只能報(bào)名一個(gè)學(xué)校的研究生考試，而每個(gè)學(xué)校的錄取名額十分有限。隨著我國教育改革，但教育競(jìng)爭(zhēng)壓力卻并沒有減少，無論是高考，還是研究生考試等，報(bào)考?jí)毫φ且赃@般”滾雪球”方式瘋長(zhǎng)的，數(shù)以萬計(jì)的考生在招生環(huán)節(jié)中，同時(shí)對(duì)應(yīng)著高等院校龐大的選拔成本和人才培養(yǎng)成本。一個(gè)名額就是學(xué)校發(fā)展的人力、財(cái)力、智力的總和，一個(gè)學(xué)籍檔案就會(huì)影響到學(xué)校的經(jīng)費(fèi)情況。高校招生名額愈發(fā)珍貴，就越強(qiáng)調(diào)高校錄取考生報(bào)到率，但高校對(duì)此主動(dòng)作為卻顯得捉襟見肘，高校承擔(dān)很多社會(huì)責(zé)任，缺少經(jīng)費(fèi)支持下的高校，將會(huì)使高校社會(huì)功能大打折扣。

四、“錄而不到”的治理路徑

不可否認(rèn)，高等教育的受教育權(quán)可以放棄，但當(dāng)默示放棄給社會(huì)教育公平與效率造成損害的實(shí)際情況下，我們需要逐步改良招生錄取制度。當(dāng)下就法治層面而言，“錄而不到”責(zé)任只有通過走一條落實(shí)具體責(zé)任的實(shí)質(zhì)法治道路，方能在招生錄取中真正起到既“選人”又“保護(hù)人”的作用，也惟其如此方能緩和高校自主管理權(quán)與受教育權(quán)的沖突。

(一)明確考生無故“錄而不到”的行政責(zé)任

由于考生被錄取后，就和高校建立行政法律關(guān)系，高等學(xué)校可以在招生簡(jiǎn)章中根據(jù)《高等教育法》和《教育法》的授權(quán)，針對(duì)“錄而不到”設(shè)置相應(yīng)的法律義務(wù)與責(zé)任，即在錄取志愿中附加行政合同權(quán)能。通過法律予以明確，將無故“錄而不到”明確為行政違法，此類行為對(duì)正常招生秩序的破壞、影響高校下一年度的招生計(jì)劃以及間接阻礙對(duì)其他考生補(bǔ)錄機(jī)會(huì)，應(yīng)歸納到“失信”范疇，可對(duì)此設(shè)置違法者相應(yīng)高校錄取條件限制責(zé)任。若又給高校造成的財(cái)政撥款損失，可以設(shè)置違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。如果要通過法律給考生設(shè)置一個(gè)類似預(yù)約合同的前置協(xié)定來抑制“錄而不到‘現(xiàn)象，那么按照民事合同的理論，這相當(dāng)于保障高校對(duì)考生的信賴?yán)?，進(jìn)一步說，考生在確認(rèn)并簽訂協(xié)議后出現(xiàn)”違約“，賠償范圍就是以信賴?yán)鏋榛A(chǔ)，從而確定包括機(jī)會(huì)利益在內(nèi)的履行利益，易言之，如果一方違約，造成守約一方無法再尋找替代的交易行為，就可以要求對(duì)方承擔(dān)因?yàn)楸舜诵刨噷?dǎo)致放棄其他交易機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失。例如被錄取學(xué)生各種原因逾期未來報(bào)道，導(dǎo)致學(xué)校產(chǎn)生失去了研究經(jīng)費(fèi)和研究人員，喪失了錄取其他考生的機(jī)會(huì)，辜負(fù)了學(xué)校對(duì)考生的信賴，而考生賠償責(zé)任則需要嚴(yán)格的條件限制。

(二)在招生簡(jiǎn)章中附設(shè)法律義務(wù)

招生簡(jiǎn)章作為高校的錄取標(biāo)準(zhǔn)的最終規(guī)范文件(13)周佑勇.論高校自主設(shè)置研究生招生條件的正當(dāng)性及其限制[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2018,39(3):45-56.，其形式上是高校與考生達(dá)成的行政合同，其效力追及高校自身和考生，因此“錄而不到”的明示放棄制度就一定需要在招生簡(jiǎn)章中予以補(bǔ)充說明，這既符合《憲法》與《高等教育法》關(guān)于受教育權(quán)立法規(guī)范，又符合行政法合法行政實(shí)質(zhì)要求。

1.附設(shè)招錄承諾協(xié)議

招生簡(jiǎn)章是高校行使招生自主權(quán)的規(guī)范文件，教育部規(guī)章條例可以授權(quán)在招生簡(jiǎn)章中加入一個(gè)“承諾協(xié)議”，簽訂時(shí)間定在在考生在通過復(fù)試以后、參加面試之前，內(nèi)容上針對(duì)”錄而不到“的主要條款為“若考生在通過面試后，因不正當(dāng)理由違反《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，妨礙學(xué)校辦理入學(xué)手續(xù)或者臨近開學(xué)抑或開學(xué)后無故放棄就讀，導(dǎo)致學(xué)校的招生教學(xué)工作受到嚴(yán)重影響，由此造成的損失將由考生承擔(dān)”，這也是受教育權(quán)明示放棄的一部分。為了保證該條款在合同中的合法性和合理性，需要先對(duì)屬于“不正當(dāng)理由”的情形進(jìn)行羅列。首先，從前文的歸納內(nèi)容來看，“沒有說明理由且沒有向?qū)W校請(qǐng)假”的情況是應(yīng)該列入不正當(dāng)理由之中，根據(jù)前文所述，該情況實(shí)質(zhì)上是考生違反作為義務(wù)，不守誠信的表現(xiàn)，從這一方面來看，理應(yīng)成為行政主體予以糾正的行為。其次，考生在被錄取后選擇出國就讀或者錄為公務(wù)員而放棄就讀等類似情形應(yīng)當(dāng)被列入其中，理由在于：一是如果考生是以面試通過能在該校就讀作為其他競(jìng)爭(zhēng)失敗后的第二選擇，那么根據(jù)前文所述，在該生獲取國外某高校的錄取通知或者某機(jī)關(guān)單位公務(wù)員的錄取通知以后，必將對(duì)該校的信賴?yán)嬖斐蓳p害；二是研究生招錄如果不針對(duì)此種現(xiàn)象加以規(guī)制，那么在考生根據(jù)類似現(xiàn)在公務(wù)員或者國外高校錄取的資格審查程序嚴(yán)謹(jǐn)程度進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估后，很大可能會(huì)將國內(nèi)的研究生招錄作為“保險(xiǎn)選項(xiàng)”來保證自己最大的利益實(shí)現(xiàn)；三是應(yīng)將“身體原因，經(jīng)濟(jì)原因不足以繳納研究生學(xué)費(fèi)和完成研究生學(xué)業(yè)”等非考生故意以及自身原因等具有充分正當(dāng)性的情形歸為“正當(dāng)理由”，在經(jīng)過審查核實(shí)、告知其申請(qǐng)補(bǔ)助等國家救濟(jì)渠道以及自主選擇權(quán)之后，確認(rèn)并尊重考生的選擇，避免加重其生活負(fù)擔(dān)。

2.建立“錄而不到”的賠償機(jī)制與校內(nèi)失信名單公示制度

責(zé)任是約束主體的最好措施，簽訂協(xié)議以后，最先做的是完善合同中提到的“責(zé)任”，包括責(zé)任形式、內(nèi)容、范圍等違約責(zé)任。其實(shí)教育部已印發(fā)的《2020年全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定》就已設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)定完成對(duì)“錄而不到”的約束，例如“報(bào)名信息經(jīng)考生確認(rèn)后一律不作修改，因考生填寫錯(cuò)誤引起的一切后果由其自行承擔(dān)?！比绻忌诤炗唴f(xié)議后通過面試，卻因不正當(dāng)理由選擇不入學(xué)，則構(gòu)成違約，那么該?？梢砸罁?jù)協(xié)議和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，宣布取消錄取資格，并要求以賠償經(jīng)濟(jì)損失方式彌補(bǔ)生均撥款的空缺，以及啟用校內(nèi)失信名單公示的方式限制該生在以后的研究生招錄中于本校范圍內(nèi)的專業(yè)選擇。筆者設(shè)計(jì)相關(guān)具體的細(xì)節(jié)如下：

第一，宣布該生以后若再次選擇報(bào)名本校的研究生招生考試，本校將對(duì)該生以后所報(bào)的與本次同性質(zhì)專業(yè)作出限制，甚至拒收；第二，失信名單的公示應(yīng)當(dāng)僅限于本校范圍，不適用于其他高等學(xué)校、其他領(lǐng)域，不會(huì)對(duì)該生報(bào)考公務(wù)員、選擇去國外就讀等該考生的其他日常生活、學(xué)習(xí)活動(dòng)產(chǎn)生法律上的不良影響，與失信懲戒區(qū)分開；第三，所公示的信息，應(yīng)該只包括考生的基本報(bào)考信息、違約事由以及對(duì)本校的損害后果和對(duì)應(yīng)的限招拒招措施，不能涉及該生隱私；第四，考生構(gòu)成違約后，高校啟用公示名單應(yīng)當(dāng)在保證協(xié)議中的“責(zé)任”條款中以明確方式提醒考生，確?？忌椤?/p>

結(jié)語

高等學(xué)校錄取考生是《教育法》明文授權(quán)的行政行為，在招錄工作中涉及到廣大考生和各高校的利益，故“錄而不到”具有損害公共利益的特征，也浪費(fèi)了教學(xué)資源以及間接影響高等學(xué)校下一年度的招生計(jì)劃，依法依理都應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的法律規(guī)制。依據(jù)《教育法》和教育部關(guān)于印發(fā)《全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定》的通知，教育部和各高?？梢栽诿嬖囬_始之前與考生簽訂保證協(xié)議，并制定“經(jīng)濟(jì)賠償”和“校內(nèi)失信名單公示”的強(qiáng)制性規(guī)定予以約束。