王 春 業(yè)

（河海大學法學院，南京211100）

隨著我國PPP 的迅速發(fā)展，其中的問題也逐步暴露出來?，F(xiàn)實中，由于政府方的違法或?qū)ι鐣Y本方監(jiān)督不力等原因，使得PPP 中途流產(chǎn)現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重影響了社會公共利益的實現(xiàn)，而通過事后救濟又難以達到有效充分救濟的效果。為此，必須采用一種特殊的保護和救濟方式來解決此類問題。在這個思路指引下，本文提出構(gòu)建一種新型的訴訟形式，即預防性行政公益訴訟制度。目前，雖然對行政公益訴訟進行研究的成果不少，但專門針對PPP 領(lǐng)域預防性行政公益訴訟研究的成果則幾乎沒有，迫切需要加強研究。

一、損害的難以彌補性：構(gòu)建預防性行政公益訴訟制度的前提與基礎(chǔ)

我國自2015 年7 月1 日在全國部分地區(qū)開展包括行政公益訴訟在內(nèi)的公益訴訟制度試點，到2017 年6 月行政公益訴訟制度正式寫入行政訴訟法之中，行政公益訴訟制度在我國逐步成為一項新制度，它是檢察機關(guān)為了國家利益或社會公共利益，針對負有法定職責的行政機關(guān)違法行使權(quán)力或不履行法定職責，且在行政機關(guān)沒有履行檢察機關(guān)發(fā)出的糾正違法行為檢察建議的情況下，而向法院提起的一種行政訴訟類型。

現(xiàn)行行政公益訴訟與行政訴訟一樣，都遵循著成熟原則，即只有在行政機關(guān)違法或不作為已經(jīng)造成實際損害時，才可以向法院提起訴訟，即“行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達到成熟的程序，才能允許進行司法審查。通常假定行政程序達到最后決定階段才算成熟”［1］637，而在損害發(fā)生之前，即使即將發(fā)生侵害行為，也不能提起行政公益訴訟。這種在既成事實之后才可以提起公益訴訟的傾向，雖然體現(xiàn)了檢察權(quán)行使的恪守性質(zhì)和有利于維護行政管理秩序穩(wěn)定性的一面，防止因條件不成熟，倉促提起訴訟而造成誤傷，但其不利影響是顯而易見的，即某些公共利益一旦遭到損害，即使事后進行了救濟，也難以恢復到以往狀態(tài)，甚至很難達到有效救濟和彌補，此種情況類似于時間的流逝、生命健康的損害以及其他重大利益的破壞等而難以進行事后補救一樣。在這種情況下，一種防止損害發(fā)生的、防患于未然的制度就成為現(xiàn)實的迫切需要。

而本文所提出的是一種新型訴訟制度，即預防性行政公益訴訟制度，就是為了防止事后救濟難以彌補已經(jīng)遭受到的損害。與現(xiàn)行行政公益訴訟制度相比，本文所構(gòu)建的預防性行政公益訴訟制度最主要特點在于：

第一，預防性。體現(xiàn)為救濟時間的超前性，在沒有達到所謂“成熟”的條件下，在沒有產(chǎn)生實際損害事實的情況下，允許檢察機關(guān)提起行政公益訴訟程序，從而阻止損害的實際發(fā)生。一般而言，在行政公益訴訟中，具有法定職責的行政機關(guān)違法行為有兩種狀態(tài)，即違法的和不作為的，而對這兩種違法狀態(tài)的預防也不相同。就違法狀態(tài)而言，在預防的時間節(jié)點上，存在著“行為未完成”和“行為未執(zhí)行”兩種形態(tài)：“行為未完成”形態(tài)是在違法行為作出之前，但有各種跡象表明，該違法行為一旦作出，將會給國家利益或社會公共利益造成損害，因此，為了避免行政行為造成不可彌補的損害，允許提前訴諸法院，請求法院審查即將作出的行政決定的合法性，以阻止其暫時實現(xiàn)或使行政機關(guān)變更即將作出的行政決定的一種事前訴訟模式［2］；“行為未執(zhí)行”形態(tài)是違法行為作出后，已經(jīng)進入執(zhí)行階段，但在尚未執(zhí)行完畢之前，有各種跡象表明該違法行為一旦執(zhí)行完畢，將給國家利益或社會公共利益造成更大損害，為了避免對重大利益造成無法挽回的損害，而允許檢察機關(guān)向法院提起訴訟，請求法院審查該行政行為合法性的同時，暫時阻卻該行政行為的繼續(xù)執(zhí)行。就不作為狀態(tài)而言，行政機關(guān)具有積極制止相對人違法行為的法定職責，當某個相對人即將出現(xiàn)違法行為或已經(jīng)出現(xiàn)違法行為但還沒有造成實際損害之前，行政機關(guān)沒有采取任何制止措施時，為了避免損害出現(xiàn)后難以救濟或救濟成本過高的問題，而允許檢察機關(guān)提前提起行政公益訴訟。可見，預防性行政公益訴訟強調(diào)的是一種防患于未然，是為了克服事后救濟的遲鈍，是在國家利益或社會公共利益尚未被侵害或侵害剛剛開始時提起的行政公益訴訟，以達到避免發(fā)生或避免危害后果擴大的目的。

第二，所針對損害的難以彌補性。如果該損害能通過事后救濟型的行政公益訴訟達到救濟和挽回損害的效果，即如果國家利益或社會公共利益在實際損害后果發(fā)生后，檢察機關(guān)通過事后提起行政公益訴訟的方式，可以糾正違法行政行為或促使行政機關(guān)及時履行法定職責，能夠達到挽回上述公共利益的效果，也就不必采取預防性救濟方式。因此，與現(xiàn)行的行政公益訴訟相比，利益所受損害事后救濟的難以彌補性是一個重要條件。由此可見，預防性行政公益訴訟并不排除事后救濟型的行政公益訴訟，而是與行政公益訴訟相并列的一種救濟方式，在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的同時，還應(yīng)允許檢察機關(guān)提起預防性行政公益訴訟，是一種針對少數(shù)事后救濟難以彌補損失的情形，以填補公共利益救濟的空白點。兩者共同構(gòu)成對國家利益或社會公共利益“有效且無漏洞”①德國在其基本法第19條對基本權(quán)利的保護標準中規(guī)定，要求達到“有效且無漏洞”的保護程度，并建立了預防性訴訟制度，其他國家也紛紛效仿。由此，這種有效且無漏洞的權(quán)利保護標準成為一項國際通行原則。的保護與救濟。

第三，違法行為的暫時停止執(zhí)行性。無論是行政訴訟還是行政公益訴訟，都有一個基本特征，即訴訟不停止行政行為執(zhí)行原則，該原則是以不停止執(zhí)行為原則、以停止執(zhí)行為例外，這對保證行政效率具有較大的作用。但也產(chǎn)生一些弊端，即違法行政行為的侵害將繼續(xù)延續(xù)。對于本文所構(gòu)建的預防性行政公益訴訟而言，如果仍然貫徹著訴訟不停止執(zhí)行原則，再加上較長訴訟期限的原因，將使得預防性訴訟變得毫無意義。當然，修改后的行政訴訟法也為停止執(zhí)行留有一定的空間，①行政訴訟法第五十六條規(guī)定，訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，裁定停止執(zhí)行：……（三）人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；……特別是為了國家利益或社會公共利益的情況下，可以停止執(zhí)行，這為預防性行政公益訴訟制度的構(gòu)建提供了良好基礎(chǔ)。為此，預防性行政公益訴訟的提起，就意味著即將作出的行政行為應(yīng)當暫時停止作出，已經(jīng)作出的行政行為應(yīng)當暫時停止執(zhí)行；行政機關(guān)沒有履行法定職責的，應(yīng)當采取適當措施，防止相對人違法行為的繼續(xù)。

需要說明的是，在本文提出構(gòu)建預防性行政公益訴訟制度之前，我國在較早時候就有關(guān)于預防性行政訴訟制度②對預防性行政訴訟的概念，學術(shù)界有各種不同的定義，但一般比較認可的定義是：為了避免給行政相對人造成不可彌補的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現(xiàn)的訴訟。參見胡肖華：《論預防性行政訴訟》，《法學評論》1999年第6期，第91-95頁。的研究，兩者雖然只有兩字的不同，卻有較大差異。與預防性行政訴訟相比，預防性行政公益訴訟有自己特點：一是發(fā)生在行政公益訴訟領(lǐng)域，一般關(guān)系到國計民生等公共事務(wù)問題，涉及面比較廣泛，目前主要在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域；二是提起主體是檢察機關(guān)，而不是行政相對人，體現(xiàn)了提起主體的特定性和法定性；三是為了國家利益或社會公共利益，而不是為了公民私人利益或檢察機關(guān)本單位的利益；四是預防性行政公益訴訟大都是行政機關(guān)不作為的案件，而很少有違法行使職權(quán)的案件?？梢?，預防性行政公益訴訟既有預防性行政訴訟的共性，也有自己的特殊性。

二、PPP公共利益的特殊性：構(gòu)建預防性行政公益訴訟制度的必要性

PPP模式是政府與社會資本合作的英文縮寫，一般認為“是指公共部門通過與私營部門建立合作伙伴關(guān)系來提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的一種方式，其本質(zhì)是充分發(fā)揮政府與私營部門各自的稟賦優(yōu)勢，進行相互合作的制度安排”［3］。在我國，PPP 最早可以追溯到上個世紀80 年代，而自2014 年之后，則呈現(xiàn)出快速發(fā)展勢頭，成為政府擺脫財力不足、發(fā)揮社會參與公共設(shè)施建設(shè)、轉(zhuǎn)變政府職能、滿足人民對美好生活日益增長需求的重要方式，“我國推廣PPP實踐的本質(zhì)在于積極引入社會資本參與項目合作，轉(zhuǎn)變政府職能，實現(xiàn)公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給側(cè)改革”［4］。

目前，我國還沒有在任何領(lǐng)域建立預防性行政公益訴訟，本文探討在PPP 領(lǐng)域建立預防性行政公益訴訟，是出于該領(lǐng)域所涉及的是公共利益，而且該公共利益具有特殊性，需要通過預防性救濟的方式才能避免和減少損失，才能對公共利益進行有效保護和救濟。因此，本文所研究的預防性行政公益訴訟，具有如下特點：一是發(fā)生在PPP 領(lǐng)域，這是研究的范圍。二是負有法定職責的行政機關(guān)即將違法行使職權(quán)，或已經(jīng)作出違法行政行為但國家利益或社會公共利益尚未出現(xiàn)損害后果，或者社會資本方可能出現(xiàn)違法行為而行政機關(guān)沒有履行監(jiān)督管理職責的情形。這里的行政機關(guān)既包括受政府委托而負責項目的實施機構(gòu)，也包括負有監(jiān)管職責的行政機關(guān)。三是國家利益或社會公共利益可能受到侵害。

（一）PPP模式所實現(xiàn)的目標是公共利益

PPP 是政府實現(xiàn)行政目標的重要手段，涉及到的是廣泛的公共利益。

政府有多種職能，其中包括為社會公眾提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，日益滿足人們對美好生活向往的現(xiàn)實需要，以公共利益為依歸，“公共物品一般不被私人部門充足提供，所以公共物品不得不由公共部門提供”［5］34。從理論上講，政府應(yīng)當通過自己的行為來實現(xiàn)提供公共利益的目標。然而，隨著社會的發(fā)展，人們對公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的需求越來越高、越來越多，而政府囿于自身財力物力以及技術(shù)等方面的嚴重不足，面對公共利益的目標，政府往往力不從心，無法充分實現(xiàn)公共利益的職能，為此，只好借助于與社會資本合作的PPP 形式。因此，PPP 是政府與社會資本合作的重要形式，“是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會”［6］350，政府利用社會資本的資金和技術(shù)，以實現(xiàn)行政目標、實現(xiàn)公共利益。比如，政府采取PPP 的形式修建一座橋，但政府并不是為了自己的利益，而是為了實現(xiàn)公共利益，是政府提供公共服務(wù)的一種途徑。

PPP 模式的公共利益目標和屬性不僅體現(xiàn)在政府發(fā)起PPP模式的初衷，而且體現(xiàn)在PPP的整個過程。在項目選擇時，政府要以公共利益為標準來決定哪些事項可以納入PPP 模式的范圍；在對社會資本方選擇時，政府要選擇更適合實現(xiàn)該公共利益的社會資本方；在PPP 合同履行中，政府要從維護公共利益的角度加強持續(xù)介入以及對社會資本方履行情況的監(jiān)管；在PPP 項目完成的驗收標準方面，要強調(diào)公共利益的實現(xiàn)程度等。公共性、公益性成為PPP實施的基本特征，而且，在當事人意思自治與公共利益、行政職權(quán)行使發(fā)生沖突時，意思自治將受到限制，限制的程度與公共利益的實現(xiàn)程度有關(guān)；在社會資本方追求的經(jīng)濟利益與公共利益發(fā)生沖突時，公共利益占據(jù)上風。可以說，PPP 是現(xiàn)代社會政府實現(xiàn)公共利益的一種手段，“說到底，PPP項目所經(jīng)營的事項本質(zhì)上仍是政府應(yīng)當履行的社會治理職能，只是通過PPP這一創(chuàng)新合作方式表現(xiàn)出來”［7］7。政府履行行政職能，確定質(zhì)量標準，監(jiān)督社會資本方建設(shè)、運營以及確保公共目標實現(xiàn)等，都體現(xiàn)了政府實現(xiàn)公共利益的目標和初衷，也使得PPP 與一般的經(jīng)濟合作有著本質(zhì)的區(qū)別。

（二）PPP模式所涉公共利益損害的難以充分彌補性

按照成熟性原則，只有在公共利益受到侵害并產(chǎn)生了實際侵害后果時才可以提起行政公益訴訟。然而，在PPP中，如果允許這種后果的發(fā)生，將會造成難以挽回的損失，正因為如此，受到侵害的利益無法回到原初的狀態(tài)以及為了阻止危害的發(fā)生是預防性訴訟提起的基本條件。［8］PPP領(lǐng)域中公共利益符合這個條件，這為預防性行政公益訴訟制度的構(gòu)建提供了合理性基礎(chǔ)。

第一，PPP項目涉及資金資產(chǎn)數(shù)額巨大。

PPP 項目一般涉及資金都在億元以上，甚至更多。例如，北京地鐵4號線項目工程概算總投資是153 億，固安工業(yè)園區(qū)新型城鎮(zhèn)化項目累計投資103.8 億元，杭州灣跨海大橋工程投資資金為118 億元，等等。在PPP 合作期間，不僅社會資本方要投入大量資金，而且政府方也要有大量資金融入其中。就政府方而言，政府方對社會資本方一般通過三種方式進行補貼：一是政府付費，由政府根據(jù)項目的可使用性、項目的質(zhì)量和實際使用量等方面向社會資本方支付費用；二是使用者付費，社會資本方從最終消費者那里收取費用，以作為項目建設(shè)和運營成本回收和收益獲取的方式；三是可行性缺口補助，是對前兩種付費方式的補充，即先實行使用者付費，而在使用者所付費用不足以滿足社會資本方的成本和合理收益時，剩余的由政府予以補助。其中，政府付費以及政府給予一定的缺口補助所用的經(jīng)費，都是來自于國家財政撥款，是國家的錢，而不是從事PPP 運作的政府自己單位的錢。此外，在PPP 項目實施中所涉及到的補貼、土地使用等，也都是國家資產(chǎn)，數(shù)額都較大。如此大規(guī)模的資金資產(chǎn)投入，如果等到損害發(fā)生后才可以提起行政公益訴訟，經(jīng)濟損失之大以及挽回的難度是可想而知的，也是絕不允許的。

第二，失敗PPP的后續(xù)影響難以消除。

盡管任何項目都有可能遭遇失敗，但由于PPP 領(lǐng)域涉及到廣泛的公共利益，任何失敗都不應(yīng)當允許的。關(guān)于PPP 的范圍目前沒有一個非常明確的規(guī)定，但一般涉及的內(nèi)容都較為廣泛，就事項范圍而言，包括投資、工程建設(shè)、服務(wù)等；就行業(yè)而言，包括交通、住建、環(huán)保、能源、教育、醫(yī)療、體育健身和文化設(shè)施等行業(yè)，都是一些涉及面較大的民生行業(yè)，是一些公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，涉及到的地域范圍和人員范圍非常廣泛，危害和損失一旦發(fā)生，絕不是經(jīng)濟賠償所能彌補的，而且挽回后果的成本非常大，“全球32.2%的鐵路PPP 項目、57.3%的公路PPP 項目以及74.4%的供水與衛(wèi)生PPP 項目遭遇失敗”［9］的事實，成為PPP發(fā)展中的一道障礙，而PPP失敗后所產(chǎn)生的各種負面影響而導致的國家財政受損、公眾預期受挫以及環(huán)境的巨大破壞，是用任何救濟方法也難以解決和恢復到原初狀態(tài)的。

對失敗PPP 的界定，有學者認為，是指“在PPP 項目開展的過程中，在人的作用下，出現(xiàn)了不希望出現(xiàn)的結(jié)果或沒有達到項目預期的目標，這些結(jié)果或者目標的未達成是人為而非自然因素，導致了PPP項目的合作破裂”［10］。在我國，天津市雙港垃圾焚燒發(fā)電廠案、蘭州威立雅水務(wù)水污染事件就是PPP 失敗的較為典型的例子。天津雙港垃圾焚燒發(fā)電廠案涉及到政府由一開始的“越位”到后來的不作為，主要是政府監(jiān)管方面的問題，并一度引發(fā)了地方居民的信任危機，出現(xiàn)了上訪甚至群體性事件，這種不良影響，是事后救濟所難以奏效的。而蘭州威立雅水務(wù)水污染事件，是由于社會資本方的逐利性以及政府監(jiān)管的缺位，導致居民生活用水的苯含量超標，不僅給居民正常用水帶來嚴重影響，而且也給當?shù)厝罕姷纳】祹砦：Γ@種危害是很難用經(jīng)濟賠償所能解決的，也是事后救濟所難以起到效果的。此外，由此所產(chǎn)生的政府失信、營商環(huán)境所遭的破壞、經(jīng)濟受到的影響等潛在的或遺留的不良影響，更是無法通過事后救濟所能解決的問題?？梢姡蒔PP 項目失敗所導致的社會秩序不穩(wěn)、經(jīng)濟發(fā)展受挫等較為嚴重的后續(xù)影響，需要預防性救濟，需要提前督促相關(guān)行政機關(guān)履行法定職責，阻止或減少潛在危害的發(fā)生，絕不能等到損害后果發(fā)生的事后救濟。

此外，PPP 周期都比較長，雖然規(guī)定的期限是2——30 年，而實際上大多數(shù)都是在20 年以上，還有許多超過了30 年，例如，深圳大運中心項目，約定的期限是40年。周期越久，損害出現(xiàn)后更是難以彌補，甚至成為歷史遺留問題而難以解決。

基于上述原因，在侵害可能發(fā)生但尚未發(fā)生或尚未造成后果時，由檢察機關(guān)提起預防性行政公益訴訟，提前督促行政機關(guān)履行法定職責，或提前阻止行政行為的作出，防止造成無法挽回的損害，對侵害的發(fā)生起到較好的防御和制止作用，恰恰是對公共利益的最好保護。因此，在PPP 領(lǐng)域，允許檢察機關(guān)提起預防性行政公益訴訟，具有重要的現(xiàn)實價值，對于有效防范和控制PPP 運營的各種風險也具有很大意義。

三、PPP協(xié)議行政性和公益訴訟訴前程序：構(gòu)建預防性行政公益訴訟制度的可行性

在PPP 合作中，雖然預防性行政公益訴訟對防止公共利益受到侵害具有提前保護的效果，但預防性行政公益訴訟制度能否適用于PPP 領(lǐng)域，或在PPP 領(lǐng)域是否具有可行性，仍需要進行理論論證。從理論上來講，預防性行政公益訴訟制度構(gòu)建必須具備的條件有：一是必須能夠納入到行政訴訟范圍；二是必須是為了公共利益；三是必須是事后救濟的損失難以挽回性。對后兩個條件，本文已經(jīng)在前面進行了論證，下面將論證第一個條件，即PPP 是否屬于行政訴訟的受案范圍。此外，本文還將從訴前程序作用的角度，論證預防性行政公益訴訟在PPP領(lǐng)域不會造成訴權(quán)的濫用，具有訴訟程序上的可行性。

（一）PPP協(xié)議的行政性使之具備了提起預防性行政公益訴訟的條件

預防性行政公益訴訟也是一種行政訴訟形式，只不過是一種特殊的形式而已。因此，要論證一個行為能否提起預防性行政公益訴訟，首先必須論證對其可以提起行政訴訟和行政公益訴訟，如果不屬于行政訴訟范圍，連提起行政訴訟的條件都不具備，就不可能提起預防性行政公益訴訟，更不可能在該領(lǐng)域構(gòu)建預防性行政公益訴訟制度。換言之，對于PPP 領(lǐng)域的相關(guān)事項，只有可以將其納入到行政訴訟范圍，才可能成為預防性行政公益訴訟的對象。這里的關(guān)鍵問題是PPP 協(xié)議的性質(zhì)問題。

對PPP 協(xié)議的性質(zhì)問題曾經(jīng)一度有過爭議，圍繞著PPP 協(xié)議是行政協(xié)議還是民事協(xié)議，曾出現(xiàn)見仁見智的不同看法，而現(xiàn)實中，更有不少案件是按照民事糾紛來對待的。如果PPP 協(xié)議是民事協(xié)議，就不能采取行政訴訟方式來解決糾紛，當然也不能提起所謂的行政公益訴訟，更不存在所謂預防性行政公益訴訟問題。然而，2019年11月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》為PPP 協(xié)議下了一個結(jié)論，明確了大多數(shù)PPP 協(xié)議具為行政協(xié)議性質(zhì)。按照該司法解釋中行政協(xié)議的范圍，其中就包括“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”；而按照該司法解釋第一條的內(nèi)容，絕大部分PPP協(xié)議都是“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。同時，有關(guān)研究更進一步表明，我國絕大部分PPP 協(xié)議都是行政協(xié)議，［11］是行政機關(guān)實現(xiàn)行政目標、實現(xiàn)國家利益和社會公共利益的一種途徑。在PPP 協(xié)議履行過程中，行政機關(guān)具有一定的行政優(yōu)益權(quán)，即“國家為保障行政主體有效地行使職權(quán)、履行職責，賦予行政主體職務(wù)上或物質(zhì)上的許多優(yōu)先和受益條件，行政主體享受這些優(yōu)益條件（或曰優(yōu)惠條件）的資格和可選擇性”［12］。行政機關(guān)負有監(jiān)督社會資本方履行PPP 協(xié)議的法定職責，如果行政機關(guān)沒有及時履行此項職責，就屬于違法行使職權(quán)或不履行法定職責的情形。由此，PPP協(xié)議糾紛被納入行政訴訟的受案范圍，將按照行政訴訟規(guī)則來解決糾紛。

可見，PPP 協(xié)議的行政性特點，決定其要依據(jù)行政訴訟法的程序來解決糾紛；同時，PPP 合作的公共利益目標，使其符合行政公益訴訟所保護的利益，符合檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的條件；再加上前面已經(jīng)論證的PPP 所涉公共利益事后救濟的難以彌補性等特點，一旦實際損害發(fā)生后，就很難用事后救濟的方式來得以彌補，從而使之具備了提起預防性行政公益訴訟的條件，也為預防性行政公益訴訟制度的構(gòu)建提供了可行性。

（二）訴前程序?qū)︻A防性行政公益訴訟的提起可以起到緩沖作用

預防性行政公益訴訟可以提前保護可能受到損害的國家利益和社會公共利益，但其存在可能的風險是，畢竟是在侵害發(fā)生之前提起的，而這種侵害發(fā)生的可能幾率即使是百分之九十九，也并不一定就百分之百地發(fā)生。萬一沒有發(fā)生而提起了訴訟，不僅使得檢察機關(guān)陷入尷尬境地，而且也浪費了司法資源，這也是當下在行政訴訟中沒有作出規(guī)定的重要原因。但對于預防性行政公益訴訟而言，這種擔心則大可不必。因為行政公益訴訟有一個前置的、必經(jīng)的訴前程序。即檢察機關(guān)在正式向法院提起行政公益訴訟之前，必須先向負有法定職責的行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，相關(guān)行政機關(guān)必須在法定期限內(nèi)予以回復，只有在行政機關(guān)不回復且過了規(guī)定時限，或行政機關(guān)不予糾正違法行為時，檢察機關(guān)才啟動訴訟程序。

訴前程序雖然是行政公益訴訟的必經(jīng)程序，但又不同于行政公益訴訟的正式程序，還沒有到法院介入的階段。如果行政機關(guān)沒有違法行使職權(quán)，或經(jīng)檢察機關(guān)訴前程序的提醒后，行政機關(guān)能及時作出了糾正，防患于未然，檢察機關(guān)就不再啟動行政公益訴訟程序，而且也起到了對行政機關(guān)警示的作用，不會造成司法資源的浪費等問題。因此，“行政公益訴訟的訴前程序，為正式提起行政公益訴訟提供了一個緩沖地帶，即使在實際侵害還沒發(fā)生，也可以提起，也不會產(chǎn)生什么不良后果；一旦行政機關(guān)及時作了有效回應(yīng)，檢察機關(guān)就不再正式提起行政公益訴訟，使得預防性行政公益訴訟制度不會帶來較大的訴訟成本”。［13］在PPP領(lǐng)域的預防性行政公益訴訟也具有同樣的功效，當檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)公共利益可能受到侵害時，先啟動訴前程序，并向政府的相關(guān)部門發(fā)出檢察建議，相關(guān)部門及時采納了檢察機關(guān)的檢察建議，加強了對PPP 的監(jiān)督與管理，加強了對社會資本方可能的違法行為進行監(jiān)督，從而使得可能發(fā)生的侵害不再發(fā)生，剛剛出現(xiàn)的苗頭及時被消除，提前預防國家利益或社會公共利益受到侵害的危險，即使檢察機關(guān)偶有失誤，也不會帶來不良影響。從這個意義上講，預防性行政公益訴訟的提起因為有了訴前程序作為緩沖地帶而呈現(xiàn)出成本最小、效果最佳的優(yōu)勢，這也為預防性行政公益訴訟制度的構(gòu)建提供了更加有利的條件和可行性。

四、PPP領(lǐng)域預防性行政公益訴訟制度構(gòu)建的具體建議

作為一種新型訴訟制度，在PPP 領(lǐng)域所構(gòu)建的預防性行政公益訴訟制度應(yīng)當重點關(guān)注以下幾個問題：

（一）關(guān)于受案范圍問題

當下行政訴訟法規(guī)定的行政公益訴訟范圍所列舉的事項只有四項，即生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域，以及后來通過其他法律法規(guī)甚至以國務(wù)院文件的形式不斷擴展了行政公益訴訟的范圍，②例如，英雄烈士保護法第二十五條第二款明確規(guī)定，英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關(guān)依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟。國務(wù)院于2017年9月出臺的《關(guān)于完善進出口商品質(zhì)量安全風險預警和快速反應(yīng)監(jiān)管體系切實保護消費者權(quán)益的意見》（國發(fā)〔2017〕43號），將行政公益訴訟范圍擴展到進出口商品質(zhì)量安全領(lǐng)域。形成了“4+2”的范圍，但畢竟還是有一定范圍的。而PPP 合作所涉及到的領(lǐng)域非常廣泛，①例如，《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）規(guī)定可以適用PPP模式的范圍包括：燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目，還鼓勵各地的新建市政工程以及新型城鎮(zhèn)化試點項目，應(yīng)優(yōu)先考慮采用PPP模式建設(shè)。遠遠超出了上述范圍，如果以行政訴訟法及相關(guān)法律等對行政公益訴訟范圍的規(guī)定為限，可能PPP 的許多事項都不在行政公益訴行政訴訟法訟范圍，更無法提起預防性行政公益訴訟。對此，本人建議，不能以現(xiàn)行行政公益訴訟范圍為限制，而應(yīng)該以是否屬于PPP 領(lǐng)域為受案范圍，凡是采取PPP 形式進行合作的事項，只要可能危害到公共利益且屬于事后救濟難以彌補的情形，都可以在必要時提起預防性行政公益訴訟。由此，就要突破現(xiàn)行法律規(guī)定的限制，并為PPP 的預防性行政公益訴訟制度的建立提供前提和基礎(chǔ)。

需要說明的是，行政訴訟法雖然對行政公益訴訟受案范圍只規(guī)定了四項，但也在立法中作出了“等”字的表述。對于行政公益訴訟受案范圍的“等”字解釋問題，曾在學術(shù)界引起了廣泛地討論，盡管有不同意見，但基本傾向認為，對該“等”字應(yīng)當作“等外”解釋。這不僅有相關(guān)的司法實踐作為支撐，①例如，《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕第96號）中，曾明確對于“等”字的解釋規(guī)則：法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”“其他”等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以“等”“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項類似的事項。而且，這也“是由檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的法律定位以及行政公益訴訟保護國家利益和社會公共利益的目的決定的”［14］。因此，對于PPP 領(lǐng)域提起預防性行政公益訴訟范圍的擴大，也是符合行政公益訴訟受案范圍不斷擴大趨勢的。

當然，可以提起預防性行政公益訴訟的范圍盡管可以擴大，但檢察機關(guān)在決定提起時，應(yīng)圍繞著涉及面比較廣、程度比較深、社會影響比較大的PPP 項目，以便將有限的檢察監(jiān)督資源運用到保護更大更重要的國家利益和社會公共利益方面，同時，也盡可能地多運用訴前程序加以解決，以減輕檢察機關(guān)的工作負擔。

（二）關(guān)于提起的時機問題

預防性行政公益訴訟重在預防性，在提起時間方面具有超前特點，而在時間節(jié)點上，可以分為兩種情況：一是關(guān)于社會資本方違法的時間節(jié)點。是指社會資本方將要違法并可能侵害國家利益或社會公共利益的情形，主要發(fā)生在PPP 協(xié)議簽訂后社會資本方可能出現(xiàn)的違法情形。這種情形類似于民事合同中的預期違約，“預期違約雖然并非實際的違約，但它引發(fā)未來的實際違約的危險是客觀存在的，并且預期違約轉(zhuǎn)化為實際違約的可能性極大”［15］23。此時，作為具有法定職責的行政機關(guān)應(yīng)當積極履行監(jiān)督管理職責，防止因社會資本方違法而侵害國家利益或社會公共利益。如果行政機關(guān)不履行監(jiān)管職責，檢察機關(guān)可以提起預防性行政公益訴訟。二是關(guān)于行政機關(guān)違法的時間節(jié)點。行政機關(guān)違法行為有“行為未完成”和“行為未執(zhí)行”兩種狀態(tài)，行政機關(guān)的違法狀態(tài)可能發(fā)生在PPP 協(xié)議簽訂前、中、后的不同階段和各個環(huán)節(jié)。為避免國家利益或社會公共利益受到侵害，檢察機關(guān)都可以提起預防性行政公益訴訟。

PPP 是一個過程，包括項目的識別、準備、采購、執(zhí)行和移交等環(huán)節(jié)，在每一個環(huán)節(jié)，政府都有加強監(jiān)督與管理的職責，而在任何一個環(huán)節(jié)，如果社會資本方有違法或可能違法的情形而政府沒有履行監(jiān)督與管理職責，政府有違法或?qū)⒁`法行使職權(quán)而可能使得國家利益、社會公共利益受到侵害時，在侵害行為發(fā)生之前或侵害后果出現(xiàn)之前，檢察機關(guān)都可以提起預防性行政公益訴訟，以防止實際損害后果的發(fā)生或擴大。具體而言，檢察機關(guān)可在PPP 的以下階段和環(huán)節(jié)提起預防性行政公益訴訟：

第一，在項目識別階段。在項目識別階段，財政部門與相關(guān)行業(yè)主管部門要對潛在的項目進行篩選，并進行物有所值評估。如果在對潛在的項目評估篩選過程中，行政機關(guān)將不合格的項目確定為備選項目，或在物有所值的評估中，出現(xiàn)違法作為的情形，可能對公共利益產(chǎn)生危害的，檢察機關(guān)可以提起預防性行政公益訴訟。

第二，在項目準備階段。項目準備階段涉及項目實施方案的編寫與驗收問題，其中，具有公共職能的項目實施機構(gòu)要組織編制實施方案、財政部門要對項目實施方案進行物有所值和財政能力的驗證。在此過程中，如果實施機構(gòu)在編寫方案中出現(xiàn)明顯的違法情形或財政部門對不合格的實施方案通過了驗證，將對公共利益造成損害的，就具備了提起預防性行政公益訴訟的條件。

第三，在項目采購階段。在該階段，涉及到項目實施機構(gòu)對社會資本的資格預審、招投標問題、對招投標的評審以及財政部門等相關(guān)行政機關(guān)對此過程的監(jiān)督檢查職責，關(guān)系到是否能選擇合格的PPP合作方。實際上，在PPP合同訂立之前，個別地方公共部門確實存在憑借信息優(yōu)勢地位將不適宜項目進行包裝捆綁的傾向，逆向選擇行為由此產(chǎn)生。［16］15因此，在此過程中，如果實施機構(gòu)有上述違法行為，或政府的財政等部門沒有切實履行監(jiān)督檢查職責，使得可能存在不合格的PPP 項目，將對公共利益造成損害的，則具備了提起預防性行政公益訴訟的條件。

第四，在項目執(zhí)行階段。政府與社會資本方簽訂PPP協(xié)議后，政府并非就可以當甩手掌柜了，仍然要對公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的提供承擔終極責任，［17］要切實負起監(jiān)管職責。因此，項目執(zhí)行階段是政府監(jiān)督的重點階段，涉及到多方面的監(jiān)管內(nèi)容，包括社會資本方是否按約定足額出資設(shè)立項目公司；社會資本方有沒有按約定完成相關(guān)融資；項目實施機構(gòu)有沒有定期對社會資本方履行合同情況通過監(jiān)測項目產(chǎn)出績效指標的方式進行監(jiān)督；社會資本方違反項目合同約定，將威脅公共產(chǎn)品和服務(wù)持續(xù)穩(wěn)定安全供給，或危及國家安全和重大公共利益時，政府有沒有及時接管或采取其他措施；項目實施機構(gòu)在項目中期的項目合規(guī)、合理等評估中是否認真履行職責以及是否及時采取應(yīng)對化解風險的對策；政府相關(guān)部門是否重點關(guān)注公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、價格和收費機制、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和勞動者權(quán)益等。在此過程中，檢察機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)問題，或社會公眾、項目利益方舉報等，檢察機關(guān)都可以啟動預防性行政公益訴訟程序。

第五，在項目移交階段。項目移交是由項目實施機構(gòu)或政府指定機構(gòu)代表政府收回項目合同約定的項目資產(chǎn)的活動。項目移交階段最關(guān)鍵的是對所移交資產(chǎn)的性能測試及其監(jiān)督問題。一般由項目移交工作組具體負責測試工作。而對被測試不達標的項目，項目實施機構(gòu)或政府指定機構(gòu)仍然接受的，就有可能給后續(xù)的公共服務(wù)帶來隱患，也將損害公共利益。為此，要加強監(jiān)督并適時提起預防性行政公益訴訟。

有兩點需要說明的是，一是在PPP 的各個不同階段和環(huán)節(jié)，作為政府的主體可能有所不同，有時是財政部門、發(fā)改部門或相關(guān)行業(yè)主管部門，有時是行政機關(guān)授權(quán)負責具體實施的實施機構(gòu)，但都不影響檢察機關(guān)提起預防性行政公益訴訟，只不過在不同階段和不同環(huán)節(jié)，所涉及的被告情形不同而已。二是在PPP 項目運作過程中，從項目的策劃到最后的完成，只要有政府違法或監(jiān)管履職不到位的，檢察機關(guān)都可以提起預防性行政公益訴訟。因此，在某個PPP 項目中，預防性行政公益訴訟針對不同情形可能多次提起，貫穿在PPP項目運作的整個過程。

（三）關(guān)于證據(jù)規(guī)則問題

行政公益訴訟程序一般包括訴前程序和訴訟程序，在這兩個程序中，都涉及到舉證等證據(jù)規(guī)則問題。一般而言，在通常的行政公益訴訟中，檢察機關(guān)在訴前階段要收集行政機關(guān)違法或不作為的證據(jù)，要收集國家利益或社會公共利益受到損害的證據(jù)，并以此為依據(jù)向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，以促使行政機關(guān)及時糾正；同樣，當行政機關(guān)不及時回復檢察建議或不糾正違法行為時，檢察機關(guān)在向法院正式提起行政公益訴訟時，也要提交相應(yīng)的證據(jù)材料，包括“被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”①詳見2018年3月2日起施行的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條的規(guī)定。。但由于預防性行政公益訴訟在提起時，違法行政行為可能尚未發(fā)生或社會公共利益損害后果尚未出現(xiàn)，不可能有上述的證據(jù)，因此，其證據(jù)規(guī)則也應(yīng)有所不同。

具體而言，在訴前階段，檢察機關(guān)根據(jù)對自己發(fā)現(xiàn)或公民舉報的線索，向相關(guān)行政機關(guān)進行求證和核實，并有權(quán)要求相關(guān)行政機關(guān)提供自己不存在違法或已經(jīng)履行了相關(guān)職責的證據(jù)，或不可能給公共利益造成損害的充分理由，相關(guān)機關(guān)不回復或不提供或理由不充分的，檢察機關(guān)就可以啟動預防性行政公益訴訟。而在訴訟階段，檢察機關(guān)只要將其所發(fā)現(xiàn)的情況或收到的舉報情況向法院提交和出示，并在理論上論證可能對公共利益造成難以彌補的損害后，則舉證責任就轉(zhuǎn)移給行政機關(guān)，由行政機關(guān)舉證證明自己不會出現(xiàn)違法或不作為的情形，也不會對國家利益或社會公共利益造成難以彌補損失的證據(jù)。

（四）關(guān)于法院判決形式問題

“判決是法院對案件實體問題終局結(jié)論的宣示，……是法院對行政活動進行法律監(jiān)督的基本形式，其突出展現(xiàn)了法院在案件結(jié)果處理方面的權(quán)力和對當事人權(quán)利救濟的程度?！保?8］242在行政公益訴訟中，兩高的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》明確判決的形式有：違法判決、無效判決、補救判決、撤銷判決、重作判決、履行判決、變更判決、駁回判決。而在PPP 領(lǐng)域所構(gòu)建的預防性行政公益訴訟，一般發(fā)生在行政機關(guān)沒有及時履行法定職責或履行不到位；或?qū)⒁鞒瞿硞€違法的行政行為，其中，行政機關(guān)不履行的情形占絕大多數(shù)。因此，預防性行政公益訴訟的判決形式中，首先，履行判決應(yīng)當是最主要的判決形式，主要是一種提醒或警示，以促進相關(guān)行政機關(guān)及時履行法定職責，因此，可稱之為提醒式履行判決。其次，對行政機關(guān)即將違法作出行政行為或正在執(zhí)行的違法行政行為，應(yīng)當是阻止行政機關(guān)不要作出某種行政行為或不要繼續(xù)執(zhí)行某一行政行為，因此，可以稱之為阻止作出或阻止執(zhí)行判決。再次，對由于檢察機關(guān)的錯誤判斷而提起的預防性行政公益訴訟，行政機關(guān)在有充足理由表明其正在積極履行法定職責或不會作出違法的行政行為時，法院也可以采取駁回檢察機關(guān)訴訟請求的判決方式。

五、余 論

面對社會資本方關(guān)注經(jīng)濟利益而可能不顧公共利益的違法行為，或面對行政機關(guān)不積極履行法定監(jiān)管職責或違法行使行政權(quán)力的可能，必須加強對PPP 運行的監(jiān)管，加強對監(jiān)管者的監(jiān)督，而預防性行政公益訴訟制度，無疑是一種非常好的監(jiān)管方式。在我國，行政公益訴訟制度已經(jīng)建立，但預防性行政公益訴訟制度尚未形成。然而，從對PPP 領(lǐng)域公共利益保護的現(xiàn)實需要，建立預防性行政公益訴訟是一種必然趨勢，也是確保PPP 健康發(fā)展的現(xiàn)實需要。必須允許檢察機關(guān)在公共利益損害沒有發(fā)生之前就可以提起預防性行政公益訴訟，及時預防或制止可能出現(xiàn)的損害公共利益的情形。由于訴訟制度是法律保留的事項，要在PPP 領(lǐng)域建立預防性行政公益訴訟制度，必須通過立法的方式來實現(xiàn)，運用法律的手段為PPP 領(lǐng)域的預防性行政公益訴訟制度的構(gòu)建提供法律依據(jù)。