宋華琳

一、引 言

在民國時(shí)期中國行政法學(xué)初造之時(shí)，即有學(xué)者探討行政法學(xué)總論與分論，認(rèn)為行政法學(xué)總論研究行政法共通的法理，行政法學(xué)分論研究行政法各特殊領(lǐng)域的法理(1)參見范揚(yáng)《行政法總論》，北京：中國方正出版社，2005年，第15頁。。行政法學(xué)分論是相對于行政法學(xué)總論而成立的，筆者討論的行政法學(xué)分論，與“部門行政法”“特別行政法”的表述略有區(qū)別，它比行政法總論更具體，比限定于某一具體行政領(lǐng)域的部門行政法更為抽象，可謂行政法學(xué)中的“中度抽象水準(zhǔn)”(2)在此參考了日本學(xué)者村上武則提出的“中間行政法論”，參見江利紅《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第252～255頁；沈政雄《社會保障給付行政之行政法學(xué)分析》，臺北：元照出版公司，2011年，第65～67頁。。行政法學(xué)分論的意旨不僅在于試圖去把握具體行政領(lǐng)域的法律制度和原理，著重于對相應(yīng)事物性質(zhì)、實(shí)務(wù)運(yùn)作、規(guī)范模式的分析，還謀求能抽象出指導(dǎo)某一個(gè)或某一簇具體行政領(lǐng)域的法律理論。

1983年王珉燦主編的《行政法概要》一書作為改革開放后首部公開出版的行政法學(xué)教科書，其體系為緒論、總論和分論三部分，分論部分約占全書篇幅的三分之一，概述了公安、經(jīng)濟(jì)、教科文衛(wèi)等分論。該書認(rèn)為：“分論是在總論基本原理指導(dǎo)下，對各類具體的行政組織和行政行為作一些理論的概括和總結(jié)?！?3)參見王珉燦主編《行政法概要》，北京：法律出版社，1983年，第41～42頁。此后行政法學(xué)論著大多認(rèn)為分論是行政法學(xué)的組成部分，但在具體論述中多摒棄了對此的討論。自1989年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布之后，更多行政法學(xué)者著力于對行政法學(xué)總論進(jìn)行研究，行政法學(xué)分論的研究則相對較為寂寥。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，更多行政法學(xué)者開始身體力行地從事行政法學(xué)分論研究。本文嘗試探討中國行政法學(xué)分論的類型劃分，整理中國行政法學(xué)分論的研究課題，繼而反思中國行政法學(xué)分論研究應(yīng)秉持的學(xué)術(shù)立場，提煉某些更具學(xué)術(shù)性、普遍性的法律原理，以期對行政法分論研究有所推動(dòng)。

二、中國行政法學(xué)分論的體系劃分

相對行政法學(xué)總論而言，行政法學(xué)分論內(nèi)容蕪雜、枝蔓叢生。如何令行政法學(xué)分論的內(nèi)容相對更具體系化，以利更好地展開后續(xù)研究？目前主要存在以下三種立場：第一，以行政任務(wù)為導(dǎo)向確定行政法學(xué)分論；第二，以具體行政領(lǐng)域或具體行政職能為導(dǎo)向確定行政法學(xué)分論類型；第三，“脫離”行政法學(xué)分論，成為嶄新的獨(dú)立法領(lǐng)域。

(一)以行政任務(wù)為導(dǎo)向的系統(tǒng)分類法

此種對行政法學(xué)分論的分類手法是分析有關(guān)行政活動(dòng)的法律規(guī)范，找出法律規(guī)范的任務(wù)、目的、結(jié)構(gòu)以及解釋論方面的共通之處，對不同領(lǐng)域的行政任務(wù)做出一定類型化的區(qū)分，并對相應(yīng)的行政法分論開展討論(4)參見[韓]金東熙《行政法II》(第9版)，趙峰譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第140頁。。例如德國學(xué)者阿斯曼在其著作中，著重對環(huán)境法、社會行政法、學(xué)術(shù)法和經(jīng)濟(jì)行政法進(jìn)行了探討(5)參見[德]施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第106～137頁。。韓國學(xué)者金東熙在其著作中，對警察行政法、給付行政法、公用負(fù)擔(dān)法、地域開發(fā)及環(huán)境行政法、經(jīng)濟(jì)行政法、財(cái)務(wù)行政法加以考察(6)參見[韓]金東熙《行政法II》(第9版)，趙峰譯，第139～536頁。。日本戰(zhàn)后知名行政法學(xué)者田中二郎曾指出，應(yīng)對照行政作用的法律性質(zhì)，探討起支配作用的法律原理的特色，他“從適應(yīng)行政作用法的學(xué)術(shù)及邏輯要求的角度出發(fā)”，將行政作用法分為警察法、規(guī)制法、公企業(yè)法、公用負(fù)擔(dān)法及財(cái)政法(7)參見[日]和田英夫《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，北京：中國廣播電視出版社，1993年，第238頁。。

此種行政法學(xué)分論分類方式體現(xiàn)了法律思維和法律方法的應(yīng)用，通過探討不同行政法分論中利益、行政任務(wù)、行政類型、責(zé)任結(jié)構(gòu)的區(qū)別，為更為具體的行政領(lǐng)域的法律實(shí)踐提供導(dǎo)引。但其局限性在于，在研究更為具體領(lǐng)域時(shí)，還需將分論原理和具體行政領(lǐng)域的制度史、管理體制、利益分布、法律關(guān)系、法律程序相結(jié)合，方能得出更有實(shí)踐意義和學(xué)術(shù)意義的結(jié)論。例如研究食品、藥品、核能、職業(yè)安全等領(lǐng)域的行政法問題時(shí)，就需將風(fēng)險(xiǎn)行政法原理與這些具體領(lǐng)域的問題相結(jié)合。

(二)以具體行政領(lǐng)域或具體行政職能為導(dǎo)向的領(lǐng)域分類法

這種分類方法將較為重要的行政領(lǐng)域或較為重要的行政職能作為行政法學(xué)分論的考察對象。如德國行政法學(xué)最初即根據(jù)不同的職能，將行政事務(wù)分為學(xué)校事務(wù)、工商事務(wù)、衛(wèi)生事務(wù)、濟(jì)貧事務(wù)、鐵路事務(wù)等，并根據(jù)每一種“事務(wù)”及其學(xué)術(shù)上的必要性來“制造”一個(gè)相應(yīng)的行政法學(xué)分論(8)參見[德]奧托·邁耶《德國行政法》，劉飛譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第20頁。。晚近德國學(xué)者沃爾夫等認(rèn)為分論主要包括公務(wù)員法、地方法、警察秩序法、建筑計(jì)劃和規(guī)劃法、經(jīng)濟(jì)行政法、環(huán)境行政法、稅法、文化和科學(xué)行政法、預(yù)算和財(cái)政法、交通行政法、新聞和媒體行政法、數(shù)據(jù)保護(hù)法和公務(wù)自治行政法(9)參見[德]漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾《行政法》(第1卷)，高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第194頁。。以具體行政領(lǐng)域或具體行政職能為導(dǎo)向的領(lǐng)域分類法并不存在嚴(yán)密的邏輯體系。

中國目前的行政法學(xué)分論分類，往往以現(xiàn)實(shí)中的行政領(lǐng)域或行政職能為導(dǎo)向。按職能劃分行政法學(xué)分論的類型，或許有助于梳理各具體行政領(lǐng)域的規(guī)范和實(shí)務(wù)，可以更好地描述事實(shí)層面的法律實(shí)然運(yùn)作，進(jìn)而充實(shí)研究行政法的研究素材(10)參見朱新力、唐明良《行政法總論與各論的“分”與“合”》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期；楊解君、孟紅主編《特別行政法問題研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第20頁。。此優(yōu)勢或在于，可以更好地貼近現(xiàn)實(shí)法律生活，對現(xiàn)實(shí)具有更強(qiáng)的解釋力。

但此種分類的問題在于：第一，如何界定某一具體領(lǐng)域或某一具體職能？某一行政職能可能分散在多個(gè)部委之中，如果僅以某個(gè)部委的職能或管理權(quán)限為基礎(chǔ)來建構(gòu)行政法學(xué)分論，則有可能建構(gòu)出片段化、殘缺化的行政法學(xué)分論(11)例如環(huán)境行政法所對應(yīng)的行政職能，即分散在生態(tài)環(huán)境部、自然資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、水利部等部門。。第二，此類過于遷就行政管理實(shí)踐之需的行政法學(xué)分論研究及實(shí)踐，常過于瑣細(xì)、具體，其技術(shù)性、方針政策性相對較強(qiáng)，其學(xué)理研究、制度設(shè)計(jì)中常常更關(guān)注如何管理市場和社會，而相對忽略行政相對人權(quán)益保障。

(三)是行政法學(xué)分論還是獨(dú)特的法領(lǐng)域？

日本學(xué)者兼子仁教授曾提出了行政法的“特殊法論”，他認(rèn)為隨著現(xiàn)代都市化、信息化進(jìn)程與現(xiàn)代科技的興起，法律關(guān)系和社會關(guān)系日趨復(fù)雜，會從諸多行政法學(xué)分論中孕育出諸如環(huán)境法、土地法、消費(fèi)者法、建設(shè)法、能源法、交通法、醫(yī)事法、教育法、文化法、財(cái)政法、信息法、都市法、學(xué)術(shù)法、空間法等獨(dú)特的法律領(lǐng)域，應(yīng)探究這些特殊領(lǐng)域的特別法律原則、權(quán)利保障、特別原理(12)參見楊建順《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第121頁；劉宗德《行政法基本原理》，臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1998年，第57～63頁。。

我國余凌云教授也曾以警察法為例，指出隨著特定行政法學(xué)分論的進(jìn)一步發(fā)展，可能會出現(xiàn)多角度、多學(xué)科的融合，乃至產(chǎn)生獨(dú)立的新學(xué)科(13)余凌云教授以警察領(lǐng)域?yàn)槔赋鼋煌ㄕ厥率鹿收J(rèn)定和對機(jī)動(dòng)車的管理屬于行政法問題，但如果構(gòu)成交通肇事罪，則變?yōu)樾谭▎栴}；有關(guān)賠償問題又涉及民法問題。參見余凌云《部門行政法的發(fā)展與建構(gòu)——以警察(行政)法學(xué)為個(gè)案的分析》(代二版序)，《警察行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007年，第17～18頁。。筆者也承認(rèn)“特殊法”領(lǐng)域的存在。例如藥品法的內(nèi)容會涉及藥品管理體制、藥品注冊和上市許可、藥品上市后監(jiān)管、藥品行政處罰，但還涉及藥品知識產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)銷售假劣藥品罪、藥品損害民事責(zé)任、全球藥品監(jiān)管合作等課題，這涉及知識產(chǎn)權(quán)法、刑法、民法、國際法等內(nèi)容。這不僅要把握其間行政法學(xué)原理，還需綜合運(yùn)用法學(xué)多學(xué)科的知識，乃至引入法學(xué)之外的公共管理、政治學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)等知識，以綜合把握這些特殊領(lǐng)域的實(shí)際問題，得出更為透徹和有解釋力的見解。

但在大多數(shù)行政法學(xué)分論中，其主要內(nèi)容還是行政法學(xué)總論原理在具體行政領(lǐng)域中的適用及變化?？v使在某個(gè)特定行政領(lǐng)域中，逐步生成了作為“特殊法”的“某某法”，作為分論的“某某行政法”依然有存續(xù)的必要。因?yàn)樾璺乐固囟I(lǐng)域的法律議論變成了特定行政部門的領(lǐng)地，防止出現(xiàn)更多討論法律技術(shù)細(xì)節(jié)卻淡忘行政法治和基本權(quán)利原理，乃至滋生違法限制行政相對人權(quán)利的現(xiàn)象。例如財(cái)稅法研究在我國近年來已逐漸枝繁葉茂，財(cái)稅法中也有不少內(nèi)容涉及民法、刑法，但依然有必要從行政法原理出發(fā)，對稅務(wù)行政調(diào)查、稅務(wù)行政解釋等進(jìn)行研究，財(cái)稅行政法依然有存續(xù)的必要。

(四)個(gè)人嘗試提出的行政法學(xué)分論體系

不同行政法學(xué)分論之間猶如公路網(wǎng)一般阡陌縱橫，很難為其找尋清晰的界限(14)參見[德]平特納《德國普通行政法》，朱林譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第4頁。。在A君筆下的某個(gè)行政法學(xué)分論，或成為B君筆下行政法學(xué)總論的一部分。例如在德國，有時(shí)被劃為行政法分論的地方政府法、自治行政法，也可被視為行政法總論中對行政組織法的討論；或還可將規(guī)劃行政法的研究，視為行政法總論中對行政計(jì)劃的研討。

行政法學(xué)分論的體系劃分并非純邏輯推演的產(chǎn)物，也受歷史的承繼和管理層面的需求的影響?；驊?yīng)側(cè)重從行政任務(wù)角度，對行政法學(xué)分論予以系統(tǒng)分類；但對較為嶄新、較為重要、較難以體系化的行政領(lǐng)域，也可將其作為直接考察的行政法學(xué)分論對象。行政法學(xué)總論提供秩序的理念與架構(gòu)，但未必能精確回答具體行政領(lǐng)域的具體問題，應(yīng)以行政法學(xué)總論的一般原理為基礎(chǔ)，在對相關(guān)具體行政領(lǐng)域的行政法進(jìn)行歸納和綜合的基礎(chǔ)上，建構(gòu)起中國的行政法學(xué)分論(15)參見楊建順《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第40頁；周佑勇主編《行政法專論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第45頁。。

筆者在此嘗試性地將中國行政法學(xué)分論分為秩序行政法、經(jīng)濟(jì)行政法、給付行政法、風(fēng)險(xiǎn)行政法、規(guī)劃和土地行政法、教育行政法、文化行政法、醫(yī)事行政法、網(wǎng)絡(luò)行政法等類型，這種劃分或許因應(yīng)了描述和歸類的需要，但其間仍難免存在相互交叉或相互包容的關(guān)系，仍難免掛一漏萬。

三、中國行政法學(xué)分論的學(xué)術(shù)課題

筆者在此試圖選取若干較具典型性、近年研究進(jìn)展相對較多的中國行政法學(xué)分論領(lǐng)域作為觀察的素材，提出若干可以研究的課題。其中，秩序行政法是典型的行政領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法涉及廣袤的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)行政手段，給付行政法關(guān)系公共服務(wù)與公共福祉，風(fēng)險(xiǎn)行政法則屬于科學(xué)、政策與法律的結(jié)合部，給付行政法和風(fēng)險(xiǎn)行政法更多體現(xiàn)了現(xiàn)代復(fù)雜社會系統(tǒng)中行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。

(一)秩序行政法的學(xué)術(shù)課題

秩序行政是最典型、最傳統(tǒng)的行政類型。為了維護(hù)社會秩序、保障公共利益，秩序行政干預(yù)行政相對人權(quán)利，限制相對人的自由或財(cái)產(chǎn)，或?qū)π姓鄬θ苏n以義務(wù)或負(fù)擔(dān)(16)吳志光：《行政法》(修訂五版)，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2006年，第8頁。。在秩序行政法領(lǐng)域，余凌云、高文英、陳鵬、蘇宇等對警察行政法的制度和原理進(jìn)行了研究(17)參見余凌云《警察法講義》，北京：法律出版社，2015年；陳鵬《公法上警察概念的變遷》，《法學(xué)研究》2017年第2期；蘇宇《論警察法學(xué)理論體系的獨(dú)立性及其構(gòu)建進(jìn)路》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2015年第5期。。但秩序行政法一般原理的探研，迄今為止還尚不多見。秩序行政法的研究課題或許包括：

1.秩序行政法的基礎(chǔ)原理

結(jié)合我國《憲法》第28條關(guān)于“國家維護(hù)社會秩序”和《憲法》第53條要求公民必須“遵守公共秩序”的規(guī)定，并結(jié)合《人民警察法》的規(guī)定，可以探討何為“社會治安秩序”，進(jìn)而分析秩序行政的邊界。

就秩序行政中的職權(quán)規(guī)定而言，由于立法無法事先預(yù)設(shè)所有秩序行政權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，因此立法中規(guī)定秩序行政權(quán)時(shí)，會使用概括條款和抽象概念，以彌補(bǔ)具體規(guī)范不足。但當(dāng)采取干預(yù)性的秩序行政措施時(shí)，不僅需要組織法上的權(quán)限根據(jù)，還需要法律授予具體職權(quán)，要求法律明確規(guī)定行政措施的構(gòu)成要件和行使程序(18)李錫棟：《論警察職權(quán)概括條款》，皮特涅教授七十歲祝壽論文集編輯委員會：《變遷中的警察法與公法學(xué)：皮特涅教授七十歲祝壽論文集》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2008年，第38～39頁。。

秩序行政任務(wù)的橫向分配涉及公安機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)之間的分工。當(dāng)危害具有急迫性，危害防止在時(shí)間上具有不可遲延性，且危害涉及社會治安秩序，危害防止的執(zhí)行需要經(jīng)常使用強(qiáng)制力時(shí)，需交由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)危害防止任務(wù)(19)陳正根：《警察與秩序法研究(三)：任務(wù)與作用法制發(fā)展之新趨勢》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2018年，第4頁。。但對于某些專業(yè)性較強(qiáng)的特殊領(lǐng)域，則宜交給相應(yīng)的專門行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

2.秩序行政應(yīng)恪守的法律原則

秩序行政應(yīng)遵循消極目的原則、法律保留原則和比例原則。就消極目的原則的適用而言，維護(hù)社會治安秩序，制止危害公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)的行為，不應(yīng)出于增進(jìn)社會福利的目的來發(fā)動(dòng)秩序行政權(quán)(20)[韓]金東熙：《行政法II》(第9版)，趙峰譯，第163～164頁。。就法律保留原則的適用而言，秩序行政權(quán)的運(yùn)作不能僅僅有任務(wù)規(guī)范的依據(jù)，還需要權(quán)限規(guī)范的授權(quán)，只有在法律賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)限范圍內(nèi)，才能采取侵害個(gè)人權(quán)利的規(guī)范(21)[韓]金東熙：《行政法II》(第9版)，趙峰譯，第152頁。。秩序行政權(quán)的行使還應(yīng)遵循比例原則，秩序行政中采取具體管控措施時(shí)，要在維護(hù)社會公共安全、秩序的作用和所產(chǎn)生的公益目的與由此所限制、侵害的個(gè)人權(quán)利之間形成適當(dāng)?shù)谋壤?/p>

3.秩序行政的行為形式

李震山指出，秩序行政活動(dòng)的特征在于公權(quán)力性多于私經(jīng)濟(jì)性、干預(yù)性多于給付性、具體性多于抽象性、單方性多于雙方性(22)參見李震山《警察行政法論》，臺北：元照出版公司，2007年，第194頁。。有必要對秩序行政中的行政調(diào)查、行政強(qiáng)制、行政命令、行政處罰等行為形式進(jìn)行深入研究，例如分析如何對個(gè)人信息的搜集、利用、保存和銷毀加以法律控制，研究警械使用的法律性質(zhì)。

4.秩序行政中的基本權(quán)利保障

基本權(quán)利具有固有性、普遍性、不可侵犯性，但基本權(quán)利行使應(yīng)以不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利為限(23)參見《中華人民共和國憲法》第51條。。秩序行政活動(dòng)可能會涉及對行政相對人的人身自由、居住自由、通信自由、工作權(quán)等權(quán)利的限制。例如《治安管理處罰法》規(guī)定的拘留、《傳染病防治法》第41條規(guī)定的隔離涉及對人身自由的限制；《治安管理處罰法》第87條規(guī)定的行政檢查涉及對《憲法》第39條“住宅不受侵犯”權(quán)利的限制；行政執(zhí)法中的通訊定位、秘密監(jiān)聽涉及對《憲法》第40條通信自由和通信秘密的限制。一項(xiàng)秩序行政活動(dòng)方式可能涉及多項(xiàng)基本權(quán)利，例如行政檢查可能同時(shí)涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等；強(qiáng)制申報(bào)個(gè)人醫(yī)療信息可能涉及人性尊嚴(yán)、人格權(quán)、信息隱私權(quán)等。因此，秩序行政中需要針對不同屬性的特定基本權(quán)利施加不同方式的保障，有必要將法律保留原則作為基本權(quán)利限制的形式要求；還可以比例原則為約束，防止立法的實(shí)體性規(guī)定對基本權(quán)利施加不當(dāng)?shù)南拗?24)參見趙宏《德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理——限制的限制》，《法學(xué)家》2011年第2期。。

(二)經(jīng)濟(jì)行政法的學(xué)術(shù)課題

從形式意義上看，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范經(jīng)濟(jì)行政的法，是有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政組織和經(jīng)濟(jì)行政活動(dòng)的法(25)[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995年，第511頁。。從更為實(shí)體的角度把握，經(jīng)濟(jì)行政法是指以干預(yù)、計(jì)劃、監(jiān)督、指導(dǎo)和支持基礎(chǔ)設(shè)施和信息方面的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象為目的，對經(jīng)濟(jì)行政主體的設(shè)立和經(jīng)濟(jì)行政活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，以及對經(jīng)濟(jì)生活的參與者與行政主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范的總和(26)[德]羅爾夫·斯特博：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第12頁。。經(jīng)濟(jì)行政法很難法典化，具有多領(lǐng)域交叉的特征，其包括公法、私法、綜合性的法律及特別法律。

我國經(jīng)濟(jì)行政涉及政府與市場的關(guān)系，一方面需要更好地發(fā)揮政府作用，另一方面還需充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。經(jīng)濟(jì)行政的基本任務(wù)在于：為市場主體的經(jīng)營活動(dòng)提供指導(dǎo)和幫助，進(jìn)行宏觀調(diào)控，引導(dǎo)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；實(shí)施必要的經(jīng)濟(jì)規(guī)制和經(jīng)濟(jì)監(jiān)督，維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全和經(jīng)濟(jì)秩序；保護(hù)市場公平競爭，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益(27)參見王克穩(wěn)《經(jīng)濟(jì)行政法基本論》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第20～24頁；王克穩(wěn)《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟(jì)法”——經(jīng)濟(jì)行政法之論》，《中國法學(xué)》1999年第4期。。

1.經(jīng)濟(jì)行政的憲法基礎(chǔ)

《憲法》第18條規(guī)定了人格尊嚴(yán)不受侵犯，《憲法》第13條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，《憲法》第42條規(guī)定了勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)等?！稇椃ā返?條、第8條、第11條分別規(guī)定了國家在國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的角色，《憲法》第15條規(guī)定，國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控。這些對于設(shè)定我國的基本經(jīng)濟(jì)制度和經(jīng)濟(jì)秩序，確定經(jīng)濟(jì)行政的范圍都具有重要意義。

2.經(jīng)濟(jì)行政組織

經(jīng)濟(jì)行政組織的架構(gòu)，涉及規(guī)制體制的綜合化與專業(yè)化(28)黃輝：《中國金融監(jiān)管體制改革的邏輯與路徑：國際經(jīng)驗(yàn)與本土選擇》，《法學(xué)家》2019年第3期。，涉及中國證監(jiān)會、中國銀保監(jiān)會等中央行政組織與派出機(jī)構(gòu)的關(guān)系，涉及行政組織的架構(gòu)，涉及自律性組織的功能與作用，涉及行政規(guī)制、合作規(guī)制與自我規(guī)制的關(guān)系。洪艷蓉結(jié)合我國證券規(guī)制體制改革實(shí)踐，反思了行政規(guī)制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與可問責(zé)性(29)洪艷蓉：《我國證券監(jiān)管獨(dú)立性的檢討與制度完善》，《法律適用》2018年第3期。。張紅等研究了證券交易所等自律性組織的法律地位，探討了自律性組織頒布的規(guī)則的法律性質(zhì)(30)張紅、張若宇：《臺灣證券交易所的法律地位及其監(jiān)管行為的救濟(jì)》，《行政管理改革》2018年第1期。。張紅還探討了金融監(jiān)管中的監(jiān)管沙盒，指出監(jiān)管創(chuàng)新、政策試驗(yàn)中應(yīng)秉承依法行政原則，并逐步實(shí)現(xiàn)由機(jī)構(gòu)規(guī)制向功能規(guī)制的轉(zhuǎn)變(31)張紅：《監(jiān)管沙盒及與我國行政法體系的兼容》，《浙江學(xué)刊》2018年第1期。。

3.經(jīng)濟(jì)行政的行為形式

經(jīng)濟(jì)行政可以是對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的監(jiān)督與規(guī)制，為了公共安全與秩序，防止出現(xiàn)損害公共利益或整體經(jīng)濟(jì)利益的行為，而限制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中行政相對人的權(quán)利。監(jiān)督方式可以包括對特定產(chǎn)品的許可、對特定活動(dòng)的絕對禁止(32)例如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第31條規(guī)定，禁止為出售、購買、利用野生動(dòng)物或者禁止使用的獵捕工具發(fā)布廣告。、要求滿足一定標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求、設(shè)定說明和警示義務(wù)(33)例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確的警示。、設(shè)定召回或回收義務(wù)(34)例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定經(jīng)營者的召回義務(wù)，《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第15條規(guī)定了企業(yè)對廢棄產(chǎn)品的回收義務(wù)。、規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)(35)例如《電力法》第41條對國家實(shí)行分類電價(jià)和分時(shí)電價(jià)的規(guī)定。、抽查等(36)例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第15條規(guī)定，國家對產(chǎn)品質(zhì)量實(shí)行以抽查為主要方式的監(jiān)督檢查制度，對可能危及人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，影響國計(jì)民生的重要工業(yè)產(chǎn)品以及消費(fèi)者、有關(guān)組織反映有質(zhì)量問題的產(chǎn)品進(jìn)行抽查。。需結(jié)合行政法釋義學(xué)的原理，針對這些枚舉而不勝枚舉的行為形式，分析相應(yīng)的法律性質(zhì)、適用條件及救濟(jì)途徑。

經(jīng)濟(jì)行政可以是經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)，通過直接或間接的誘導(dǎo)手段，來強(qiáng)制或引導(dǎo)行政相對人遵守特定的行為準(zhǔn)則，以實(shí)現(xiàn)特定經(jīng)濟(jì)政策目的。經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)包括直接和間接的手段。直接的經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)手段用行政決定來替代經(jīng)濟(jì)主體的自由決定，決定有關(guān)企業(yè)活動(dòng)的一定事項(xiàng)，以達(dá)成所欲的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，如針對商品與服務(wù)的生產(chǎn)、儲備(37)例如《藥品管理法》第93條規(guī)定，國家實(shí)行基本藥物制度，遴選適當(dāng)數(shù)量的基本藥物品種，加強(qiáng)組織生產(chǎn)和儲備，提高基本藥物的供給能力，滿足疾病防治基本用藥需求。、進(jìn)出口(38)例如《藥品管理法》第97條規(guī)定，對短缺藥品，國務(wù)院可以限制或者禁止出口。必要時(shí)，國務(wù)院有關(guān)部門可以采取組織生產(chǎn)、價(jià)格干預(yù)和擴(kuò)大進(jìn)口等措施保障藥品供應(yīng)。等的鼓勵(lì)或限制規(guī)定。間接的經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)手段則包括相關(guān)的財(cái)政政策、稅收政策、金融政策工具(39)例如《商業(yè)銀行法》第31條規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的存款利率的上下限，確定存款利率并予以公告。。

經(jīng)濟(jì)行政可以是行政助成，在尊重行政相對人自主決策權(quán)的前提下，通過行政指導(dǎo)、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)勵(lì)、優(yōu)惠或減免等形式，促使行政相對人按照行政的意圖，積極行使經(jīng)濟(jì)性民事自由權(quán)，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展(40)此框架參見[韓]金東熙《行政法II》(第9版)，趙峰譯，第435～442頁。。行政補(bǔ)貼、政府融資、稅收優(yōu)惠、行政收費(fèi)減免和其他實(shí)質(zhì)性扶助措施等在現(xiàn)實(shí)中得到了普遍適用，但其往往欠缺法律根據(jù)，也未能設(shè)計(jì)出體現(xiàn)法治、民主和權(quán)利保障原則的程序機(jī)制。

(三)給付行政法的學(xué)術(shù)課題

給付行政是行政主體旨在改進(jìn)公眾生存環(huán)境和生活條件，為公眾提供福利、服務(wù)或照顧的授益性行政活動(dòng)(41)參見林明鏘《行政法講義》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2014年，第5頁。。胡敏潔指出，給付行政的目的應(yīng)從生存照顧轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)更為普遍的公眾福祉；給付行政的任務(wù)應(yīng)從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)向保障社會公平正義；資源分配對給付行政起著基礎(chǔ)性作用；給付行政以共享權(quán)為核心(42)胡敏潔：《給付行政范疇的中國生成》，《中國法學(xué)》2013年第2期。。凌維慈結(jié)合住房政策承擔(dān)的給付行政任務(wù)與宏觀調(diào)控任務(wù)，探討了法律規(guī)范不同的約束程度(43)參見凌維慈《住房政策的任務(wù)分化及法律控制》，《法商研究》2019年第2期。。但對于醫(yī)療保障、社會保險(xiǎn)等更為具體的給付行政領(lǐng)域，目前尚未能開展縝密的研究。

1.給付行政的憲法基礎(chǔ)

《憲法》第45條第1款第1句規(guī)定公民“從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”，基本權(quán)利的功能已由傳統(tǒng)的防御擴(kuò)張到要求國家提供積極的社會給付。林來梵認(rèn)為，中國憲法規(guī)范中的社會權(quán)是要求國家作為的權(quán)利，是一種作為請求權(quán)(44) 參見林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，北京：商務(wù)印書館，2017年，第191頁。。

在我國，包括獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)利等在內(nèi)的積極權(quán)利具有社會權(quán)的性質(zhì)，這要求國家承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，在特定給付領(lǐng)域提供相應(yīng)的生存照顧。作為將社會權(quán)保障具體化的社會立法，需以財(cái)政預(yù)算為基礎(chǔ)，因此社會立法中的規(guī)定一定程度上成為立法裁量的事項(xiàng)(45)[日]大須賀明：《生存權(quán)論》，北京：法律出版社，2001年，第75頁。。社會立法中所規(guī)定的給付范圍、給付方式、給付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)力求與受益人的基本生活需求相當(dāng)，不得超過立法目的所設(shè)定的立法限度，不得給予受益人明顯過度的照顧(46)許宗力：《大法官解釋與社會正義之實(shí)踐》，許宗力主編：《追尋社會國：社會正義之理論與制度實(shí)踐》，臺北：臺大出版中心，2017年，第81頁。。

2.支配給付行政的法律原則

支配給付行政的法律原則包括法律保留原則、補(bǔ)充性原則和平等原則。首先，給付行政中仍有適用法律保留原則的空間。相對于侵益行為而言，給付行政措施受法律規(guī)范密度相對較低，但當(dāng)給付行政涉及公共利益和重要資源分配時(shí)，還需組織法和行為法上的依據(jù)。

其次，在設(shè)定和實(shí)施給付行政活動(dòng)時(shí)，應(yīng)恪守補(bǔ)充性原則的要求。國家權(quán)力對個(gè)人的生存應(yīng)該負(fù)有“補(bǔ)充性”責(zé)任，即只有當(dāng)個(gè)人和社會不能憑借自身的力量來達(dá)到目的時(shí)，國家權(quán)力才可以介入(47)畢洪海：《國家與社會的界限：基于輔助性原則的視角》，《中國法律評論》2014年第1期。。一般而言，只有在請求者無法自助，也無法從其他家庭成員或其他社會給付主體獲得幫助時(shí)，才得請求行政給付。

最后，《憲法》第33條規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，給付行政也應(yīng)恪守憲法上平等原則的要求。目前我國的行政給付政策設(shè)計(jì)中，還存在著不同利益群體之間、不同地區(qū)之間以及城鄉(xiāng)之間給付條件和標(biāo)準(zhǔn)的差距；在做出特定行政給付決定時(shí)，還存在未能相同情況相同對待的情形。在給付行政的法律制度和政策設(shè)計(jì)中，面對因性別、民族、階層、城鄉(xiāng)、貧富、身心狀況等先天、后天差異導(dǎo)致的社會、經(jīng)濟(jì)資源上“事實(shí)的不平等”，應(yīng)努力削減乃至消除“事實(shí)上不平等”的狀態(tài)，讓每個(gè)人能在立足點(diǎn)相同的基礎(chǔ)上，有平等地參與社會、發(fā)展自我的權(quán)利(48)參見林明昕《憲法規(guī)范下的社會正義：以基本國策的規(guī)范效力為中心》，載許宗力主編《追尋社會國：社會正義之理論與制度實(shí)踐》，第1頁。。

3.給付行政的組織法架構(gòu)

給付行政的組織法架構(gòu)更為注重基層行政和合作治理網(wǎng)絡(luò)的作用。宋華琳、范乾帥討論了街道辦事處在社會救助行政中的職權(quán)，以及街道辦事處受理、審核、審批和動(dòng)態(tài)管理行為的可問責(zé)性(49)宋華琳、范乾帥：《街道辦事處在社會救助行政中的職權(quán)及其法治化》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期。。胡敏潔結(jié)合養(yǎng)老保障行政，指出私人可以成為給付行政中的被授權(quán)者、被委托者，可以為給付行政提供協(xié)助，對給付行政活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，還可以構(gòu)成“私法上的法律主體”(50)胡敏潔：《履行給付行政任務(wù)的私人之法律地位——以養(yǎng)老保障行政為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。。給付行政的組織法研究還有相當(dāng)空間，例如地方政府、社會團(tuán)體、基金會在給付行政中發(fā)揮怎樣的作用，給付行政中個(gè)人、家庭、單位、社會與行政承擔(dān)怎樣的角色，這些課題目前尚殊少研究。

4.給付行政的行為形式

胡敏潔研究了社會保障行政中的契約工具，討論如何通過契約工具實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，以及使用契約后的公共性確保(51)胡敏潔：《論社會保障行政中的契約工具》，《浙江學(xué)刊》2018年第1期。。胡敏潔等討論了醫(yī)療券等公共服務(wù)券在給付行政中的作用，討論了如何對“券”這種新型活動(dòng)方式加以規(guī)范，如何對服務(wù)提供者、服務(wù)使用者施加規(guī)制(52)胡敏潔、鄭艷麗：《公共服務(wù)券的提供及其規(guī)制——以醫(yī)療券為例》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。。胡敏潔討論了社會保障政策執(zhí)行中的程序原理，探究了信息溝通、內(nèi)部程序、非正式程序、簡化程序、退出程序的設(shè)計(jì)與踐行(53)胡敏潔：《社會保障政策執(zhí)行程序的法律原理》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第4期。。

(四)風(fēng)險(xiǎn)行政法的學(xué)術(shù)課題

近年來我國行政法學(xué)者對英國、美國、德國的風(fēng)險(xiǎn)行政法和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制理論進(jìn)行譯介(54)參見[英]伊麗莎白·費(fèi)雪《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯，北京：法律出版社，2013年；[美]史蒂芬·布雷耶《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)》，宋華琳譯，北京：法律出版社，2009年；金自寧編譯《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法》，北京：法律出版社，2012年；劉剛編譯《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐》，北京：法律出版社，2012年。。趙鵬討論了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與發(fā)展的關(guān)系，指出發(fā)展導(dǎo)向的政府會有意或無意地忽視風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的責(zé)任(55)趙鵬：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：發(fā)展語境下的中國式困境及其解決》，《浙江學(xué)刊》2011年第3期；趙鵬：《風(fēng)險(xiǎn)社會的行政法回應(yīng)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2018年。。王貴松討論了風(fēng)險(xiǎn)行政的組織法構(gòu)造，認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)行政組織的架構(gòu)應(yīng)符合中立性、獨(dú)立性、透明性、參與性和科學(xué)性等特別要求，應(yīng)特別關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)行政中的專家咨詢機(jī)構(gòu)、事故調(diào)查機(jī)構(gòu)和議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的作用(56)王貴松：《風(fēng)險(xiǎn)行政的組織法構(gòu)造》，《法商研究》2016年第6期。。金自寧主張風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的“民主化”，倡導(dǎo)引入公眾參與和軟法治理(57)金自寧：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。。張青波指出，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的自我規(guī)制具有妥適性、正當(dāng)性以及與法治原則相協(xié)調(diào)的優(yōu)勢，應(yīng)從組織安排、認(rèn)證程序和司法控制方面建構(gòu)相應(yīng)的法律制度(58)張青波：《自我規(guī)制的規(guī)制：應(yīng)對科技風(fēng)險(xiǎn)的法理與法制》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。。

對于風(fēng)險(xiǎn)行政法和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的制度建構(gòu)而言，風(fēng)險(xiǎn)或許具有三重作用：第一，風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成了行政規(guī)制的對象；第二，風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成了行政規(guī)制的正當(dāng)化根據(jù)；第三，風(fēng)險(xiǎn)使行政組織、行政程序、行政責(zé)任都發(fā)生相應(yīng)的變化(59)[英]羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海：上海三聯(lián)書店，2017年，第340頁。。未來或應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)行政法理解為以保護(hù)集體利益或公共利益為依歸，以科學(xué)為信息來源，進(jìn)行利益權(quán)衡的規(guī)則體系(60)參見劉剛編譯《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐》，第94頁。。

風(fēng)險(xiǎn)行政法研究的課題至少包括如下六個(gè)方面：

第一，風(fēng)險(xiǎn)水平的厘定。行政機(jī)關(guān)出于資源配置和成本收益的考慮，應(yīng)當(dāng)對高于特定水平的風(fēng)險(xiǎn)加以規(guī)制，對低于此水平的風(fēng)險(xiǎn)則不予規(guī)制。在不同的學(xué)術(shù)語境下，將選定的此種風(fēng)險(xiǎn)水平稱為剩余風(fēng)險(xiǎn)(Restrisiko)、可接受風(fēng)險(xiǎn)(Acceptable Risks)或可忽略風(fēng)險(xiǎn)(De Minimis Risk)。對“剩余風(fēng)險(xiǎn)”“可接受風(fēng)險(xiǎn)”或“可忽略風(fēng)險(xiǎn)”水平的判斷，并非科學(xué)厘定，而涉及價(jià)值判斷，涉及風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)、利益相關(guān)方類型及諸多其他變量(61)Chris Whipple (Eds.), De Minimis Risk, Plenum Press, 1987, p. 4.。

第二，風(fēng)險(xiǎn)的不確定性與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則針對的是因果關(guān)系不明確、破壞范圍和程度不可預(yù)測、很可能無法補(bǔ)救的威脅(62)參見金自寧《風(fēng)險(xiǎn)中的行政法》，北京：法律出版社，2014年，第31頁。，在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防時(shí)，應(yīng)在所保護(hù)的公益與所限制的私益之間，開展必要的利益衡量。通過引入風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的成本收益分析，決定應(yīng)開展怎樣程度的規(guī)制。

第三，國家的風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)義務(wù)。國家的風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)義務(wù)涉及自由與安全的沖突，為了保護(hù)可能受風(fēng)險(xiǎn)不利影響的公民基本權(quán)利，有可能會限制從事風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的人員的職業(yè)自由、營業(yè)自由、學(xué)術(shù)自由及財(cái)產(chǎn)權(quán)等自由權(quán)。這屬于基本權(quán)利沖突，需要通過立法加以妥當(dāng)?shù)暮饬?63)參見劉剛編譯《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐》，第128頁。。

第四，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制立法的原理。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制立法經(jīng)常是“框架立法”，它設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的框架，繼而經(jīng)常選擇以不確定法律概念的方式，授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出更優(yōu)、更適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)預(yù)防決定(64)參見伏創(chuàng)宇《核能規(guī)制與行政法體系的變革》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第79頁。。王貴松認(rèn)為，在風(fēng)險(xiǎn)立法中應(yīng)引入反思性立法的進(jìn)路，通過對專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，對法律實(shí)施實(shí)踐的觀察，來反思法律與社會的互動(dòng)，進(jìn)而對法律進(jìn)行必要的修正，使法律規(guī)范能彈性且動(dòng)態(tài)地反映技術(shù)和社會的變化(65)參見王貴松《風(fēng)險(xiǎn)社會與作為學(xué)習(xí)過程的法——讀貝克的〈風(fēng)險(xiǎn)社會〉》，《交大法學(xué)》2013年第4期。。

第五，風(fēng)險(xiǎn)行政規(guī)制方式的革新。有待對許可、登記、標(biāo)準(zhǔn)制定、預(yù)防性措施等規(guī)制手段展開進(jìn)一步法律分析，更好地把握保險(xiǎn)、懲罰性賠償?shù)人椒ㄊ侄蔚墓δ堋?/p>

第六，風(fēng)險(xiǎn)行政程序的民主化。有必要研究如何實(shí)現(xiàn)“科學(xué)過程的民主化”，探討如何建構(gòu)更為妥當(dāng)?shù)膶徸h民主程序，讓包括普通公眾、社會團(tuán)體、新聞媒體在內(nèi)的利益相關(guān)方都能在信息充分、參與機(jī)會平等、決策程序公平的條件下，對相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)政策進(jìn)行公開討論，讓不同聲音都能進(jìn)入政策的競技場，讓不同利益和考量都能得到應(yīng)有的衡量。

近年來有學(xué)者結(jié)合食品藥品、環(huán)境等更為具體的行政領(lǐng)域，對風(fēng)險(xiǎn)行政法展開更為細(xì)密的研究。例如就食品藥品行政法而言，宋華琳研究了食品藥品規(guī)制體制的制度變遷(66)宋華琳：《政府規(guī)制改革的成因與動(dòng)力——以晚近中國藥品安全規(guī)制為中心的觀察》，《管理世界》2008年第8期。；劉楊以基層食品藥品監(jiān)管執(zhí)法為樣本，探討了執(zhí)法能力的損耗與重建(67)劉楊：《執(zhí)法能力的損耗與重建——以基層食藥監(jiān)執(zhí)法為經(jīng)驗(yàn)樣本》，《法學(xué)研究》2019年第1期。；宋華琳研究了食品藥品規(guī)制中的專家咨詢程序，探討了專家咨詢中的專家遴選、咨詢程序、利益沖突和會議公開(68)宋華琳：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專家咨詢——以藥品審評為例證》，《行政法論叢》第12卷，北京：法律出版社，2009年，第141～164頁。。在環(huán)境行政法領(lǐng)域，杜群研究了環(huán)境行政處罰中按日計(jì)罰制度的性質(zhì)(69)參見杜群《環(huán)境保護(hù)法按日計(jì)罰制度再審視——以地方性法規(guī)為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。；譚冰霖探究了環(huán)境行政處罰的規(guī)制功能(70)參見譚冰霖《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補(bǔ)強(qiáng)》，《法學(xué)研究》2018年第4期。；朱芒研究了環(huán)境影響評價(jià)中公眾參與的法律定位(71)參見朱芒《公眾參與的法律定位——以城市環(huán)境制度事例為考察的對象》，《行政法學(xué)研究》2019年第1期。；譚冰霖探究了第三代環(huán)境規(guī)制中信息規(guī)范、程序規(guī)范、權(quán)限規(guī)范、商談規(guī)范的作用(72)參見譚冰霖《論第三代環(huán)境規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期。；曹煒分析了環(huán)境行政規(guī)制的實(shí)效性，討論了執(zhí)法中的“規(guī)范執(zhí)行偏離效應(yīng)”(73)參見曹煒《環(huán)境監(jiān)管中的“規(guī)范執(zhí)行偏離效應(yīng)”研究》，《中國法學(xué)》2018年第6期。。

四、中國行政法學(xué)分論研究的學(xué)術(shù)立場

通過以上梳理，或可管窺我國行政法學(xué)分論研究所取得的成績。但相對行政法學(xué)總論研究而言，行政法學(xué)分論仍存在諸多薄弱環(huán)節(jié)和空白領(lǐng)域。例如在醫(yī)事行政法、文化行政法、財(cái)稅行政法等領(lǐng)域，還缺少有力的研究成果；對于職業(yè)安全行政、核能行政、農(nóng)業(yè)行政等更為具體領(lǐng)域的研究則寥若晨星。更多行政法學(xué)者還是將研究重心放在了行政法學(xué)總論，如對任一行政法學(xué)分論領(lǐng)域進(jìn)行深入審視，則可發(fā)現(xiàn)其往往仍處于蹣跚學(xué)步之期，缺乏對分論領(lǐng)域基本法律框架和法律制度的梳理，更缺乏有深度的理論分析。未來或許可秉承如下立場，對中國行政法學(xué)分論開展更為深入的研究：

(一)深化行政法學(xué)分論研究

現(xiàn)有的行政法學(xué)總論很難回應(yīng)發(fā)展變化的實(shí)踐，面對現(xiàn)實(shí)課題乃至“失語”，可以通過拓展對警察、衛(wèi)生、文化、財(cái)稅、職業(yè)安全、核能、農(nóng)業(yè)等實(shí)體領(lǐng)域的行政法研究，來增強(qiáng)行政法的應(yīng)用性與可操作性(74)章志遠(yuǎn)：《部門行政法學(xué)歷史使命的三重維度》，《浙江學(xué)刊》2017年第4期；宋華琳：《部門行政法研究與行政法總論的改革》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第2期。。行政法學(xué)分論研究可謂無限沃野，分論研究更需引入綜合性的研究方法，綜合利用行政法以及民法、刑法、法學(xué)理論等不同部門法的知識，綜合利用法學(xué)、公共管理、政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法，綜合利用法學(xué)知識和具體領(lǐng)域的專業(yè)知識(75)參見余凌云《警察法講義》，第23頁。。

行政法學(xué)人對研究行政法學(xué)分論的疑慮之一是，認(rèn)為這些分論領(lǐng)域?qū)I(yè)性、技術(shù)性過強(qiáng)，很難理解把握其間的制度結(jié)構(gòu)和專業(yè)名詞術(shù)語。但通過對某個(gè)特定領(lǐng)域較長時(shí)期的“浸潤”，通過整理新中國成立以來相關(guān)法律制度的變遷史，對年鑒、公報(bào)、地方志、文集、回憶錄、檔案、報(bào)紙及互聯(lián)網(wǎng)刊載信息的搜集，可以逐步形成對特定行政法分論領(lǐng)域的基本認(rèn)識(76)宋華琳：《藥品行政法專論》，北京：清華大學(xué)出版社，2015年，第6、10頁。。如能輔之以實(shí)地調(diào)研、訪談和參與式觀察，則能使得研究者獲得更為一手的資料和更為直觀的感受，從而提高研究的精度(77)參見胡偉《政府過程》，杭州：浙江人民出版社，1998年，第9～10頁。。

在行政法學(xué)分論研究的過程中，難免感到細(xì)節(jié)瑣碎、資料蕪雜，這要求研究者能去蕪存菁，通過整理相應(yīng)的法律條文、法律判例和法律實(shí)踐，著重對特定行政法學(xué)分論中的法律規(guī)范、法律制度沿革、利益分布和利益相關(guān)者、行政活動(dòng)方式、行政程序、責(zé)任機(jī)制加以研究(78)宋華琳：《中國行政法學(xué)總論的體系化及其改革》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第5期。。

(二)推進(jìn)行政法分論的制度改革

在諸多行政法分論領(lǐng)域，都面臨著不同的法律制度缺失：第一，例如電力等若干壟斷產(chǎn)業(yè)的法律制度形成于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，有些至今仍未修改，有諸多違背法治基本原理和市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律之處；第二，在醫(yī)療行政、教育行政等社會領(lǐng)域，若干制度設(shè)計(jì)強(qiáng)化了政府與事業(yè)單位的聯(lián)合，有悖于治理改革、簡政放權(quán)的方向；第三，在職業(yè)安全等風(fēng)險(xiǎn)行政領(lǐng)域，還存在法律制度的缺位和行政規(guī)制的真空；第四，在環(huán)境影響評價(jià)、轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品規(guī)制等領(lǐng)域，還未能設(shè)計(jì)出令多元利益能有效表達(dá)的機(jī)制；第五，在有些領(lǐng)域未能選擇最佳的行政組織、行政行為、行政程序設(shè)計(jì)，來實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的行政任務(wù)，未能實(shí)現(xiàn)域外晚近倡導(dǎo)的“更好規(guī)制”(better regulation)。

因此在行政法分論研究中，更應(yīng)關(guān)注行政法的制度改革。行政法律制度或許包含了規(guī)范實(shí)體領(lǐng)域的法律框架、組織架構(gòu)、行為準(zhǔn)則和程序要求，在某些具體領(lǐng)域，即使設(shè)計(jì)出了較為精良的法律制度，但或者是因?yàn)橹贫葘?shí)施出現(xiàn)了問題，或者是因?yàn)槠渌涮字贫劝l(fā)生了變化，相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化背景發(fā)生了變化，所追求的行政任務(wù)和目標(biāo)發(fā)生了變化，因此仍需動(dòng)態(tài)的、可持續(xù)的行政法制度改革(79)參見[新加坡]梁文松、曾玉鳳《動(dòng)態(tài)治理：新加坡政府的經(jīng)驗(yàn)》，陳曄、張世云、溫平川譯，北京：中信出版社，2010年，第5頁。。所以不應(yīng)把具體的行政法律制度視為不變的常量，而應(yīng)將其視為一個(gè)可以優(yōu)化和修正的變量(80)宋華琳、李鸻、田宗旭：《中國化妝品監(jiān)管治理體系的制度改革》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第3期。。

引入制度史研究視角，探索歷史在法律制度產(chǎn)生、存在與變遷中的作用，可能是一種更好地理解行政法制度改革的方法。在研究過程中，可以梳理法律制度的歷史流脈，整理現(xiàn)有法律制度框架、已設(shè)定的主要法律制度和法律程序、不同主體的權(quán)利和義務(wù)，分析分論中行政法制度運(yùn)行的實(shí)效，探究制度中存在的問題，進(jìn)而比較制度改革的不同備選方案，對不同的行政組織架構(gòu)、行政行為形式、行政程序裝置進(jìn)行比較衡量，探討具體領(lǐng)域行政法制度改革的方向(81)劉宗德：《制度設(shè)計(jì)型行政法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，自序；宋華琳：《中國行政法學(xué)總論的體系化及其改革》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第5期。。

(三)關(guān)注基本權(quán)利保障

我國行政法分論的學(xué)術(shù)研究和制度設(shè)計(jì)，往往和特定的行政部門有著密切關(guān)聯(lián)。例如互聯(lián)網(wǎng)法的架構(gòu)與國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室有著密切的關(guān)聯(lián)，食品安全行政法的架構(gòu)則與國家市場監(jiān)督管理總局有著密切的關(guān)聯(lián)。國家部委主導(dǎo)了特定行政法分論的制度架構(gòu)，導(dǎo)致在相關(guān)制度設(shè)計(jì)中更多考慮如何有效管理市場和社會，而相對忽略對行政相對人的基本權(quán)利保障(82)宋華琳：《藥品行政法專論》，第12頁。。

如前所述，秩序行政可能涉及對行政相對人的人身自由、居住自由、通信自由、工作權(quán)等權(quán)利的限制，風(fēng)險(xiǎn)行政可能會涉及對行政相對人職業(yè)自由、營業(yè)自由、學(xué)術(shù)自由及財(cái)產(chǎn)權(quán)等自由權(quán)的限制。在行政法分論的制度設(shè)計(jì)中需謹(jǐn)記，憲法基本權(quán)利對一切國家權(quán)力和國家機(jī)關(guān)都具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或通過法律才能限制基本權(quán)利(83)宋華琳：《作為憲法具體化的行政法——〈公法學(xué)札記〉的札記》，《中外法學(xué)》2003年第5期。。而且任何對基本權(quán)利的限制，都應(yīng)伴隨有“對限制的限制”，應(yīng)通過周延的制度設(shè)計(jì)，明確限制基本權(quán)利的情形、范圍，以有效防范公權(quán)力的恣意(84)趙宏：《限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，《法學(xué)家》2011年第2期。。憲法基本權(quán)利、憲法規(guī)范和憲法原則共同構(gòu)成了對建構(gòu)特定行政法學(xué)分論的約束(85)宋華琳：《藥品行政法專論》，第12頁。。

(四)探求行政法學(xué)分論與總論的互動(dòng)

理想的行政法學(xué)總論不應(yīng)是與環(huán)境毫無互動(dòng)的封閉系統(tǒng)，而應(yīng)是持續(xù)演進(jìn)并實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的“秩序理念”。行政法學(xué)者應(yīng)嘗試將行政法學(xué)分論作為行政法學(xué)總論研究的“試金石”或“參照領(lǐng)域”，讓行政法學(xué)總論的法律概念、學(xué)說和制度，在分論中檢驗(yàn)其妥當(dāng)性與說服力(86)參見[日]原田大樹《行政法總論與參照領(lǐng)域理論》，林美鳳譯，《公法研究》第18卷，杭州：浙江大學(xué)出版社，2018年，第148頁。。

在行政法學(xué)分論的研究過程中，不應(yīng)“一葉障目，不見泰山”，而應(yīng)“見木又見林”。在研究行政法分論的法律規(guī)范、法律制度和法律案例時(shí)，應(yīng)盡量把握具體法律問題的學(xué)術(shù)要點(diǎn)，從中提煉出對一般性法律理論、一般性法律制度的思考。通過行政法學(xué)總論與分論的相互學(xué)習(xí)互動(dòng)，讓行政法學(xué)總論真正成為能根據(jù)外部環(huán)境變化適當(dāng)增減內(nèi)容的動(dòng)態(tài)體系，來推動(dòng)行政法學(xué)總論的持續(xù)改革(87)參見黃宇驍《行政法學(xué)總論阿基米德支點(diǎn)的選擇》，《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。。