劉黎

摘 要：在我國內(nèi)河航運公司非體系化經(jīng)營管理活動中，“掛靠”經(jīng)營是常見的違法經(jīng)營模式。然而“掛靠”協(xié)議并不因違反行政法規(guī)而必然無效。本文從“掛靠”行為的界定出發(fā)，結(jié)合對《民法典》第143條規(guī)定的理解，以司法的視角探討了“掛靠”協(xié)議的法律效力問題，并從協(xié)議不違反效力性強制性規(guī)范、不違反公序良俗原則兩方面，論證“掛靠”協(xié)議在司法領域的效力應得到保障的觀點。

關(guān)鍵詞：掛靠協(xié)議;法律效力;強制性規(guī)范;公序良俗

中圖分類號：D416? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? 文章編號：1006—7973（2020）11-0039-03

在我國內(nèi)河航運公司非體系化經(jīng)營管理活動中，“掛靠”經(jīng)營是常見的違法經(jīng)營管理模式。嚴厲打擊國內(nèi)水路運輸“掛靠”經(jīng)營、依法嚴肅查處船舶“假登記”“假光租”行為，是水上交通運輸管理機關(guān)的重要職責。據(jù)此，社會觀念一般性地認為“掛靠”協(xié)議無效。然而，“掛靠”協(xié)議是否因違反行政法規(guī)而必然無效，確實值得商榷。本文從對《民法典》第143條關(guān)于民事法律行為效力條款的解讀出發(fā)，論證“掛靠”協(xié)議的適法性。

1 “掛靠”行為

1.1定義

盡管目前立法并無船舶“掛靠”的明確定義，但最高人民法院《關(guān)于國內(nèi)水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導意見》（法發(fā)〔2012〕28號）對“掛靠”行為進行了描述，指出“沒有運營資質(zhì)的個體運輸船舶的實際所有人，為了進入國內(nèi)水路貨物運輸市場，規(guī)避國家有關(guān)水路運輸經(jīng)營資質(zhì)的管理規(guī)定，將船舶所有權(quán)登記在具有水路運輸經(jīng)營資質(zhì)的船舶運輸企業(yè)名下，向該運輸企業(yè)交納管理費，并以該運輸企業(yè)的名義從事國內(nèi)水路貨物運輸活動，是國內(nèi)水路貨物運輸中普遍存在的一種掛靠經(jīng)營方式?！?/p>

1.2性質(zhì)

《交通運輸部關(guān)于加強國內(nèi)水路運輸市場監(jiān)管工作的通知》（交水函〔2019〕343號）將“掛靠”認定為“非法轉(zhuǎn)讓國內(nèi)水路運輸經(jīng)營許可”的違法行為，應依《國內(nèi)水路運輸管理條例》第37條承擔法律責任。

1.3危害

“掛靠”行為的實質(zhì)，是規(guī)避法律關(guān)于水路運輸經(jīng)營規(guī)模化、集約化的要求，使船舶實際處于不具備相應資質(zhì)和管理能力的個人管理之下，使公司經(jīng)營資質(zhì)管理制度形同虛設，使船舶登記制度流于形式，危害船舶經(jīng)營管理秩序?！皰炜俊标P(guān)系，實踐中體現(xiàn)為船舶實際所有人與名義所有人簽訂的《委托經(jīng)營協(xié)議》（“掛靠”協(xié)議）。協(xié)議與政策和法律的精神不符，為行政法律規(guī)范所否定。然而，其在私法上的效力，并非據(jù)此判斷。

2 “掛靠”協(xié)議的效力

我國判定民事法律行為效力的標準是從正反兩方面說明的。《民法典》第143條從正面要求民事法律行為有效不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不能違背公序良俗。第153條則從反面指出違反強制性規(guī)定、違背公序良俗的民事法律行為無效。判斷“掛靠”協(xié)議是否違法，主要依據(jù)上述兩個標準。下文將圍繞前述標準，對“掛靠”協(xié)議在私法上的效力進行論證。

2.1不違反效力性強制性規(guī)定

《民法典》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！睂W理一般認為，該“但書”所指強制性規(guī)定是指取締性強制性規(guī)定（管理性強制性規(guī)定），對其違反不導致民事法律行為無效。

2.1.1違反“取締性強制性規(guī)定”不導致“掛靠”協(xié)議無效

“取締性強制性規(guī)定”（或“管理性強制性規(guī)定”），是相對于“效力性強制性規(guī)定”而言的。學界將強制性規(guī)范分為效力規(guī)范和取締規(guī)范，借用史尚寬先生的定義：“不以違法的法律行為無效，就不能達到立法的目的，為效力規(guī)范;否則為取締規(guī)范?！盵1]司法解釋也肯定了這種分類方法?！丁春贤ā邓痉ń忉專ǘ返?4條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹返?53條第1款但書，可以認為是對學理上分類的承認?！睹穹ǖ洹沸Яπ詮娭菩砸?guī)范體現(xiàn)在第144、197、497、506、737等條文中。違反效力性強制性規(guī)范的合同當然無效。然而，違反“取締性強制性規(guī)定”的效力，卻與此不同。《民法典》第534條規(guī)定：“對當事人利用合同實施危害國家利益、社會公共利益行為的，市場監(jiān)督管理和其他有關(guān)行政主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負責監(jiān)督處理。”立法為此類行政違法的合同安排了維持私法效力與承擔公法不利后果不相斥的制度安排。

“違反公法上的命令或禁止的結(jié)果，須受公法上的制裁。但私法上的效果，并不與之直接發(fā)生關(guān)系，私法上的效果如何，是應當從私法上的見地去觀察的?！盵2]“有許多公法性強制性規(guī)范，并不希望對違反它的合同施加效力上的影響，往往行政處罰或者其他制裁就可以實現(xiàn)強制性規(guī)范的目的?！薄皟H當強制性規(guī)范依其文義或者依其意義和目的，希望對違反之合同施加無效的后果，違反之合同才無效?！盵3]

目前學界和司法實務界基本達成共識，即對于取締性規(guī)定（管理性規(guī)范）的違反，不會導致合同無效，其效力可能是有效、部分無效、向后無效等各種情況，待法官依個案判斷。合同絕對無效、溯及自始歸于無效一般僅在違反效力性強制性規(guī)定的情形下出現(xiàn)。筆者認為，“嚴禁水路運輸經(jīng)營者以欺騙手段接收船舶掛靠”等禁止“掛靠”的規(guī)定，實屬“取締性規(guī)范”，對該類規(guī)范的違反并不導致“掛靠”協(xié)議無效的后果。

2.1.2現(xiàn)代立法鼓勵交易的價值導向

為滿足市場經(jīng)濟高速發(fā)展的需要，合同法組織經(jīng)濟的功能被越來越多的學者主張和推崇。合同在引導資源自由流動、優(yōu)化資源配置，促進經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展等方面發(fā)揮著基礎性作用。合同當事人在“有約必守”這一古老自然法規(guī)則的指引下相互開展經(jīng)濟活動。個人是自己事務的最佳判斷者。對于何種行為更有利于在優(yōu)勝劣汰的市場競爭環(huán)境中生存、更有利于充分發(fā)揮各種資源的最大效益，合同當事人具有最真切的體會。從鼓勵交易、穩(wěn)定預期、發(fā)揮合同組織經(jīng)濟生活的作用出發(fā)，我國立法原則上對合同效力持積極、寬松的立場，除法律法規(guī)明確規(guī)定外，一般不輕易否定合同的效力。

2.2“掛靠”協(xié)議不宜被認定為違反公序良俗

2.2.1從私法自治談起

“私法自治”是民法的基石和靈魂。私法自治的核心精神在于“借助國家的意志和強制力，最大限度地尊重并保障私人在私法領域的意思自由，調(diào)和自然私權(quán)和國家公權(quán)之間的潛在沖突和矛盾”[4]。私法自治精神經(jīng)由民事法律行為制度得以具體落地實施。行為人通過自主決定的內(nèi)心意思和表示于外的行為，使民事法律行為發(fā)生自己所意欲追求的法律效果，并對自己的行為負責。契約（合同）最能體現(xiàn)當事人自我做主和自我負責的意思自治精神。

2.2.2作為“平衡器”的公序良俗

為限制私權(quán)絕對化，自20世紀以來，“違背法律和違背善良風俗在世界各地均被當作合同無效的后果的實施依據(jù)。立法例上存在一元化和二元化之分。從《民法典》第143條來看，我國在行為違背法律和違反公序良俗的關(guān)系上，采取了二元化的立場，即‘該立場將違反法律的強制性規(guī)定和違反公序良俗在結(jié)構(gòu)上予以分開，二者都是導致法律行為無效的原因，同時，后者又是前者的補充。”[5]“公序良俗”屬于價值判斷標準，內(nèi)涵具有不確定性，不是具有可操作性的規(guī)范概念，我國立法并未就適用該原則提供清晰的、具有操作性的實際標準。實踐中，何種行為構(gòu)成違反“公序良俗”，往往由司法裁判者根據(jù)審理案件的實際來確定。

為防止“向一般性條款逃逸”，司法實踐中，法院對因違反公法義務而適用公序良俗原則認定合同違法的適用較為謹慎。有學者統(tǒng)計了“中國裁判文書網(wǎng)”2007年至2016年十年間裁判文書樣本，通過數(shù)據(jù)分析，說明在將公序良俗原則用于判斷民事法律行為效力問題上，兩類案件具有集中代表性，一類為委托合同，另一類為婚外同居或不正當性關(guān)系等行為。[6]司法實踐對因違反公法義務而適用公序良俗原則的情況持審慎態(tài)度，只在窮盡一切現(xiàn)有條款均無法妥當適當?shù)剡m用法律時，才考慮適用該原則。而該原則的運用，也須充分考慮法律的其他價值，如意思自治、所有權(quán)受憲法保護等等。

2.2.3從“惡意串通”條款變遷，看反對“違反公共利益”泛化的立法價值取向

“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的行為，被《民法通則》第58條、《合同法》第52條確認為絕對無效。然而，《民法典》刪除了條款中“國家、集體”的字樣，僅規(guī)定損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效，對“惡意串通”導致無效的情形進行了限縮。同樣，《民法典》刪除了“以合法形式掩蓋非法目的”行為無效的條文，代之以虛假表示與隱藏行為（第146條），不否定隱藏行為自身效力，同樣體現(xiàn)了防止“違反公共利益”泛化的立法價值取向。筆者認為，若將公法上的違法行為，一概推演為“違反國家和社會公共利益”，進而認定違反“公序良俗”，則存在該原則被泛化濫用的情況，形成以公序良俗之名，行干預私法自治之實，造成公法對私法不適當?shù)?、過度的滲透和干預，不利于私權(quán)保護。對于“公序良俗”原則，學者們主張通過行為類型化、客觀化塑造的立法技術(shù)，對相應規(guī)則進行明確，以排除或者防止法官在運用該原則時，曲解立法意旨，過分依個人價值判斷對該原則進行解釋，從而造成原則被濫用的情況發(fā)生。

3 結(jié)語

“掛靠”經(jīng)營模式中，船舶所有人通過“掛靠”協(xié)議，將所有權(quán)登記在他人名下，自愿承擔行為的法律風險，正是所有權(quán)人行使權(quán)利的方式。公司轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可，以個人資產(chǎn)的充足緩解公司經(jīng)濟實力不足的壓力，一定范圍內(nèi)為個人提供有償服務，自愿承擔違反行政法律規(guī)范所致不良后果的行為，也是為適應市場經(jīng)濟而為。這種權(quán)利行使的自由不違反“效力性強制性規(guī)定”，也難謂之損害“公序良俗”，其在私法領域的效力應得到保障。至于“掛靠”協(xié)議違反行政法規(guī)的后果，宜適用《民法典》第534條的規(guī)定，由行為人依法承擔行政責任。

參考文獻：

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[4]劉志剛.《基本權(quán)利對民事法律行為效力的影響及其限度》[J].《中國法學》，2017.2，88-102.

[5]劉志剛.《公序良俗與基本權(quán)利》[J].《法律科學》，2009.3，114.