周鈞

摘要：2020年伊始，新冠肺炎疫情突然爆發(fā)，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)帶來很多不利影響。各級(jí)政府和法院為合力降低疫情影響，及時(shí)化解工程糾紛發(fā)布各類指導(dǎo)意見，筆者依據(jù)各級(jí)法院對(duì)于疫情這一特殊時(shí)期法律法規(guī)和司法解釋的適用，及工程咨詢企業(yè)履行造價(jià)咨詢合同過程中對(duì)不可抗力和情勢變更原則的解讀和使用做出區(qū)分顯的尤為重要.

關(guān)鍵詞：工程造價(jià);法律政策;不可抗力

一、疫情作為不可抗力對(duì)合同履行有什么影響？應(yīng)當(dāng)滿足什么條件？

1.認(rèn)定本次疫情為不可抗力，在符合免責(zé)事由的前提下，依據(jù)《合同法》的規(guī)定可發(fā)生以下法律后果：

（1）《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

（2）《合同法》第九十四條規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，可以解除合同。

2.就部分免除責(zé)任，包括以下情形：

（1）對(duì)于不能按約定時(shí)間履行合同義務(wù)的，可以免除逾期責(zé)任，順延履行期限;

（2）對(duì)于部分不能履行的合同，可以免除不能履行部分的責(zé)任，根據(jù)當(dāng)事人要求變更合同為部分履行。

二、適用不可抗力免責(zé)事由應(yīng)滿足的條件。

浙江省高級(jí)人民法院在《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》第二條中認(rèn)為，新冠肺炎疫情雖屬不可抗力，但并非對(duì)所有商事合同的履行都構(gòu)成阻礙。對(duì)于在疫情發(fā)生前簽訂的商事合同，當(dāng)事人一方以受新冠肺炎疫情影響，導(dǎo)致合同不能履行為由，要求解除合同的，需要結(jié)合合同簽訂時(shí)間、履行期限屆滿的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、采取替代措施的可行性及履約成本等因素，綜合考量疫情對(duì)于商事合同履行的影響程度，區(qū)分具體情況，依法做出處理。

結(jié)合《合同法》的規(guī)定并參考部分法院的觀點(diǎn)，疫情作為合同不能履行或者解除的免責(zé)事由，需要滿足如下條件：

1.疫情發(fā)生前，合同已成立且尚未履行完畢，不存在因延遲履行導(dǎo)致合同受不可抗力影響的情形;

2.疫情對(duì)于當(dāng)事人履行合同義務(wù)而言，具有“不可預(yù)見、不能避免、不能克服”的特征;

3.合同義務(wù)不能履行或者遲延履行由疫情所造成，與疫情有必然的因果關(guān)系。

三、什么情況下不能以不可抗力作為免責(zé)事由？

1.疫情對(duì)合同履行沒有影響或影響顯著輕微，不滿足當(dāng)事人所主張的免責(zé)范圍。

浙江省高級(jí)人民法院在《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》第2點(diǎn)中認(rèn)為，疫情對(duì)合同履行沒有影響的，應(yīng)當(dāng)按約繼續(xù)履行，當(dāng)事人一方以疫情屬不可抗力為由，要求解除合同的，不予支持;疫情對(duì)合同履行雖有一定影響，但未導(dǎo)致合同不能履行或未導(dǎo)致履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平、不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形的，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)交易，可以引導(dǎo)當(dāng)事人通過變更履行期限、履行方式、部分合同內(nèi)容等方式，繼續(xù)履行合同。一方當(dāng)事人以疫情屬不可抗力為由要求解除合同的，原則上不予支持。

2.因遲延履行后發(fā)生不可抗力的。

寧波市中級(jí)人民法院在《關(guān)于加強(qiáng)疫情防控、援企穩(wěn)崗商事審判工作的實(shí)施意見（試行）》中認(rèn)為，疫情出現(xiàn)之前當(dāng)事人已經(jīng)違約或者預(yù)期違約的不宜認(rèn)定構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由。

3.未采取合理措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，對(duì)擴(kuò)大損失部分不能以不可抗力為由免責(zé)。

四、在不可抗力之外，是否可以依據(jù)情勢變更原則依法變更或者解除合同？

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)）第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

依據(jù)上述規(guī)定，如果疫情對(duì)當(dāng)事人的影響不能被認(rèn)定為不可抗力，而是繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，此時(shí)可引用情勢變更原則主張變更或者解除合同。

五、情勢變更原則的構(gòu)成要件和認(rèn)定關(guān)鍵要素是什么？

1.寧波市中級(jí)人民法院在《關(guān)于加強(qiáng)疫情防控、援企穩(wěn)崗商事審判工作的實(shí)施意見（試行）》中認(rèn)為，當(dāng)事人基于情勢變更原則主張變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

（1）疫情是否使當(dāng)事人賴以存在的客觀情況發(fā)生變化;

（2）客觀情況的變化是否具有可預(yù)見性;

（3）客觀情況的變化是否發(fā)生在合同簽訂后、履行完畢前;

（4）客觀情況的變化是否屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn);

（5）繼續(xù)按原合同執(zhí)行是否存在顯失公平。

2.依據(jù)法律規(guī)定并參考各地方法院指導(dǎo)意見，合同當(dāng)事人如果主張情勢變更，需同時(shí)滿足以下幾個(gè)構(gòu)成要件：

（1）疫情發(fā)生前，合同已成立且尚未履行完畢;

（2）合同成立時(shí)可預(yù)見的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化;

（3）該重大變化是因疫情導(dǎo)致的結(jié)果，與疫情有必然因果關(guān)系;

（4）該重大變化在訂立合同時(shí)無法預(yù)見、其發(fā)生不可歸責(zé)當(dāng)事人且不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇的;

（5）該重大變化導(dǎo)致繼續(xù)履行原合同條款對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。

六、當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)受疫情影響，如何正確選擇適用不可抗力、情勢變更來主張權(quán)利？

不可抗力和情勢變更存在相似之處容易混淆，在因疫情導(dǎo)致發(fā)生損失、價(jià)格發(fā)生重大變化、合同無法履行等情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確選擇適用不可抗力或者情勢變更。

廣州市中級(jí)人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮司法職能作用服務(wù)打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)的意見》第五條規(guī)定，疫情防控對(duì)當(dāng)事人履行交付貨物、提供勞務(wù)等合同義務(wù)而在生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)造成不能克服障礙的，適用不可抗力規(guī)定處理;疫情防控雖不成為當(dāng)事人履行義務(wù)的障礙，但義務(wù)的履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求變更或者解除合同的，適用情勢變更規(guī)定處理。

如果疫情導(dǎo)致合同實(shí)際上無法履行或者遲延履行，比如因政府停工命令、交通管制導(dǎo)致必備的材料無法進(jìn)場、員工無法上班等，則可適用不可抗力的規(guī)定處理。

如果疫情影響下合同仍然可以履行，但因合同據(jù)以定價(jià)的人工、材料設(shè)備、機(jī)械等價(jià)格發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致對(duì)其中一方嚴(yán)重不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，此時(shí)可適用情勢變更的規(guī)定處理。