摘要：我國《合同法》款規(guī)定了不可抗力免責(zé)制度。但是對于當(dāng)事人能否在合同中約定不可抗力條款、確定不可抗力的范圍等具體事項(xiàng)，《合同法》中沒有明確規(guī)定。本文對實(shí)踐中發(fā)生的一起商品房買賣關(guān)系涉及到的不可抗力的情形進(jìn)行分析，探討案例中雙方約定的政府行為是否能將不可抗力作為免責(zé)的事由。

關(guān)鍵詞：政府行為；不可抗力；意思自治

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）05-0085-02

作者簡介：包洋（1989-），女，廣西合浦人，華南理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法。

一、案例

（一）案情概述

二零零九年九月曾某與金偉杰房地產(chǎn)實(shí)業(yè)有限公司訂立了《某市商品房買賣合同（預(yù)售）》購買某市某區(qū)一處房屋，建筑面積53.33平方米，總金額795868元。出賣人應(yīng)當(dāng)在2009年12月31日前將作為本合同標(biāo)的物的房屋交付買受人使用；出賣人應(yīng)在該商品房項(xiàng)目建設(shè)工程規(guī)劃驗(yàn)收合格之日起90日內(nèi)，申請?jiān)撋唐贩宽?xiàng)目的房地產(chǎn)初始登記；買受人委托出賣人辦理《房地產(chǎn)權(quán)證》，出賣人應(yīng)當(dāng)在該商品房交付之日起210個工作日內(nèi)（不超過210個工作日）到房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)為買受人辦妥產(chǎn)權(quán)登記，并將以買受人為產(chǎn)權(quán)人的房地產(chǎn)權(quán)證交付買受人；如因出賣人未履行相關(guān)義務(wù)造成買受人不能按約定期限辦妥并取得《房地產(chǎn)權(quán)證》的，出賣人應(yīng)自逾期之日的次日開始，每日按該商品房總價款0.05%的標(biāo)準(zhǔn)向買受人支付違約金，至買受人實(shí)際取得《房地產(chǎn)權(quán)證》之日止；附件七本合同補(bǔ)充協(xié)議第四條，由于政府行為（包括但不限于規(guī)劃變更等），導(dǎo)致出賣人不能按照約定時間辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書，出賣人雖經(jīng)最大限度的補(bǔ)救仍無法避免，雙方同意，出賣人可以不承擔(dān)由此產(chǎn)生的違約責(zé)任。

合同簽訂后，曾某向金偉杰公司支付了購房款785868元。金偉杰公司于2010年9月28日將所售的商品房交付給曾某使用，但至今未為曾某辦妥房地產(chǎn)權(quán)證。

（二）訴訟雙方主張

原告主張：金偉杰公司向原告支付遲延辦證違約金（每日按購房款795868元的萬分之五計(jì)，從2011年8月9日起計(jì)至曾某實(shí)際取得所購房屋的房地產(chǎn)權(quán)證之日止）。

被告主張：金偉杰公司抗辯稱因政府行為導(dǎo)致不能辦證，應(yīng)免責(zé)。金偉杰公司認(rèn)為某市城市規(guī)劃局自行制定的座標(biāo)用地規(guī)劃紅線圖中紅線與座標(biāo)不一致，導(dǎo)致涉案房產(chǎn)項(xiàng)目無法通過規(guī)劃驗(yàn)收，令金偉杰公司不能辦理涉案房產(chǎn)房地產(chǎn)權(quán)證，明顯是政府行為造成的，屬于金偉杰公司可以免責(zé)的事由。

（三）法院判決

法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條、第一百一十四條第一款之規(guī)定作出判決：自本判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)，金偉杰房地產(chǎn)實(shí)業(yè)有限公司向曾某支付遲延辦證違約金（每日按購房款795868元的0.05%標(biāo)準(zhǔn)計(jì)，從2011年8月9日起計(jì)至本判決發(fā)生法律效力之日止；如曾某于本判決發(fā)生法律效力之日前取得《房地產(chǎn)權(quán)證》，則違約金計(jì)至曾某實(shí)際取得《房地產(chǎn)權(quán)證》之日止）。

二、案例分析

從本案案情來看，原告與被告爭議焦點(diǎn)為被告金偉杰公司對其遲延辦理涉案房屋產(chǎn)權(quán)證書是否因政府行為而免責(zé)的問題。

我國的民事法律對不可抗力制度做出了明文規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第107條：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！痹凇逗贤ā分械?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”第118條指出“：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)提出證明?！笨梢姡覈F(xiàn)行法律承認(rèn)不可抗力制度。但是“合同法學(xué)和侵權(quán)行為法學(xué)都研究不可抗力，但有關(guān)不可抗力的概念和性質(zhì)、不可抗力的范圍、不可抗力的效力等，學(xué)者們均存較大分歧”。[1]

第一、雙方當(dāng)事人可否約定不可抗力條款。

《合同法》第117條第2款規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡摋l既未列舉不可抗力事件的類型，也未規(guī)定當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力事件的范圍。王利明教授認(rèn)為：“各國《合同法》都規(guī)定了不可抗力是合同的免責(zé)事由，但是有關(guān)不可抗力的內(nèi)容和適用范圍則很難由法律做出具體規(guī)定，這就需要當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款，具體列舉各種不可抗力事由和范圍?！盵2]有的學(xué)者認(rèn)為：“有關(guān)不可抗力的規(guī)定不屬于強(qiáng)制性規(guī)范。由于合同的權(quán)利義務(wù)可由當(dāng)事人自己議定，故當(dāng)事人可通過在合同中設(shè)定擔(dān)保條款的方式規(guī)定不可抗力所造成的損害由債務(wù)人承擔(dān)；或與此相反，當(dāng)事人也可約定債務(wù)人對不可抗力之外的其他原因造成的損害不承擔(dān)責(zé)任?！盵3]筆者認(rèn)為，在私法領(lǐng)域，對于在法律上并沒有明文禁止的事項(xiàng)，對于立法沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的部分，可以由當(dāng)事人訂立不可抗力條款。所以該案件中，雙方當(dāng)事人是可以基于意思自治，根據(jù)具體的情況約定不可抗力的事項(xiàng)。

第二、政府行為是否可以納入不可抗力條款。

案件中雙方當(dāng)事人，在補(bǔ)充協(xié)議第四條中約定了，由于政府行為（包括但不限于規(guī)劃變更等）導(dǎo)致出賣人不能按照約定時間辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書，出賣人雖經(jīng)最大限度的補(bǔ)救仍無法避免的，出賣人可以不承擔(dān)由此產(chǎn)生的違約責(zé)任。雙方將政府的行為歸為了不可抗力的條款當(dāng)中，當(dāng)作免責(zé)條款。

金偉杰公司提出相應(yīng)的證據(jù)證明是由于政府的客觀原因造成了某市城市規(guī)劃局自行制定的座標(biāo)用地規(guī)劃紅線圖中紅線與座標(biāo)不一致，導(dǎo)致涉案房產(chǎn)項(xiàng)目無法通過規(guī)劃驗(yàn)收，令金偉杰公司不能辦理涉案房產(chǎn)房地產(chǎn)權(quán)證，明顯是政府行為造成的，屬于金偉杰公司可以免責(zé)的事由。

結(jié)合我國《合同法》第117條第二款和《民法通則》第153條明確規(guī)定為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”的情況，對案件進(jìn)行逐一分析。

關(guān)于“不能預(yù)見”。在合同訂立時，當(dāng)事人無法預(yù)見怎樣的情況會在何時何地發(fā)生，從而導(dǎo)致合同不能履行。預(yù)見能力應(yīng)以社會一般人的預(yù)見能力為準(zhǔn)，除在特定情況下需要專業(yè)知識時，以擁有專業(yè)知識的特殊主體的預(yù)見能力為準(zhǔn)。在本案中，可以清楚的看出，在曾某和金偉杰公司簽訂合同時就已經(jīng)不能按照約定時間辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的情況做出了預(yù)測，在條款中寫明了關(guān)于政府行為可能造成的履行不能的情況，說明這是可以預(yù)見有政府行為影響合同履行的情況。

關(guān)于“不能避免”。在合同履行過程中，不能避免的事情應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人無論采取何種措施，均不能防止或躲避該客觀情況的出現(xiàn)，此事件的發(fā)生是必然且直接導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行。案件中，雙方當(dāng)事人在將政府行為寫入條款的同時也就對將來發(fā)生的情況有所預(yù)見和避免，這也就相應(yīng)的要求一方當(dāng)事人應(yīng)該對該事件有應(yīng)對的措施，不能只是一味的對該情況有預(yù)測，但是并沒有具體的防止不利行為的發(fā)生的方法和措施。

關(guān)于“不能克服”。“凡是基于外來因素發(fā)生的，當(dāng)事人以最大謹(jǐn)慎和努力仍不能防止的事件為不可抗力；如果事件的發(fā)生是客觀的，但當(dāng)事人能夠預(yù)見而未預(yù)見，或未盡最大努力加以防止，則不能判斷未不可抗力?！痹谠摪讣?，金偉杰公司的確未按約定為曾某辦妥房地產(chǎn)權(quán)證，不能按時按要求的履行義務(wù)，是在金偉杰公司在自身能力之外和受到的外部政府的行為的局限下雙重因素作用下而不能達(dá)成目標(biāo)，構(gòu)成違約，這是符合不可抗力的要求。但筆者認(rèn)為，但凡要符合不可抗力的條件，必須對不能預(yù)見、不能避免并不能克服這三個要件都必須充分滿足，所以，在前兩個要件不滿足的情況下，我們不能認(rèn)定政府行為是屬于不可抗力條款。

第三、對于政府行為作為不可抗力條件的免責(zé)情形。

在合同補(bǔ)充協(xié)議中的“不可抗力條款中”，有明確寫明出賣人雖經(jīng)最大限度的補(bǔ)救仍無法避免，雙方同意，出賣人可以不承擔(dān)由此產(chǎn)生的違約責(zé)任。金偉杰公司提交的某市規(guī)劃局某分局《關(guān)于“德雅軒”項(xiàng)目規(guī)劃驗(yàn)收問題的復(fù)函》寫明“國土房管部門核發(fā)的《某市房屋拆遷公告》、《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《國有土地使用證》的用地紅線范圍不一致，該問題直接影響該建設(shè)工程的規(guī)劃驗(yàn)收”，可見涉案房屋不能按照約定時間辦理產(chǎn)權(quán)證書確有政府行為因素存在。但依照雙方簽訂的合同中規(guī)定，在政府行為導(dǎo)致金偉杰公司不能按照約定時間辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的情況下，金偉杰公司要經(jīng)最大限度的補(bǔ)救仍無法避免的才可以不承擔(dān)由此產(chǎn)生的違約責(zé)任。

根據(jù)案件資料，某市人民政府2006年頒發(fā)的《穗國用（2006）第1100047號國有土地使用證》以及某市國土資源和房屋管理局2006年頒發(fā)的《穗國土建用字[2006]第103號建設(shè)用地批準(zhǔn)書》的附圖均清晰顯示用地紅線范圍包含了金魚塘26、28、30號未拆遷部分，即是說作為專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的金偉杰公司早在2006年就知道或應(yīng)當(dāng)知道上述復(fù)函中所提及的“國土房管部門核發(fā)的《某市房屋拆遷公告》、《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《國有土地使用證》的用地紅線范圍不一致”的問題，但金偉杰公司直到完成涉案工程的2010年7月才向相關(guān)政府部門提出異議要求解決上述問題，客觀上推遲了政府部門發(fā)現(xiàn)并解決上述問題的時間，最終造成了辦理涉案房屋產(chǎn)權(quán)證書時間的拖延，且金偉杰公司未在與曾某簽訂商品房預(yù)售合同之前或合理期限內(nèi)將因出現(xiàn)上述政府行為可能不能按照約定時限辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的相關(guān)情況及時告知曾某。

由此可見，在出現(xiàn)政府行為導(dǎo)致不能按期辦理涉案房屋產(chǎn)權(quán)證書的情況下，金偉杰公司的行為并未達(dá)到合同約定的“經(jīng)最大限度的補(bǔ)救仍無法避免”的程度。作為合同的一方當(dāng)事人且作為專業(yè)的房地產(chǎn)公司，了解必要的政府行為應(yīng)該是其所應(yīng)履行的義務(wù)。但是因?yàn)樽陨淼脑蚨鴽]有做到。金偉杰公司對于應(yīng)知而未知所導(dǎo)致的沒有履行合約的行為屬于在主觀上有過錯，沒有盡到應(yīng)盡的合同的注意義務(wù)，所以是不能免除金偉杰公司遲延辦理涉案房屋產(chǎn)權(quán)證書的違約責(zé)任。這里的案件中怎樣的情形才可以作為免責(zé)情形，出賣人所作出的最大限度的補(bǔ)救的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該怎樣衡量。筆者認(rèn)為應(yīng)該以出賣人的履約能力、專業(yè)水平作為參考的標(biāo)準(zhǔn)、并考慮具體案件中的利益平衡的問題。同時，應(yīng)該將“具體的事件類型出發(fā)，綜合考量事件對合同履行的影響，將政府行為有條件、分類型地納入不可抗力范圍，符合不可抗力制度的目的和社會經(jīng)濟(jì)生活運(yùn)行的實(shí)際?！?/p>

三、結(jié)論

綜上所述，不可抗力作為不履行合同的免責(zé)制度。案例中合同雙方約定了不可抗力的免責(zé)條款，是意思自治表現(xiàn)。但是即使是在約定了不可抗力的情形，依然避免不了合同履行過程中難以預(yù)料的各種行為的發(fā)生，對于判定能否適用不可抗力的條款，認(rèn)定日益復(fù)雜多變的政府行為與不可抗力的關(guān)系，需要我國在合同法中做明確的規(guī)定。切不可讓政府行為演變成惡意違約方免責(zé)的屏障，但同時也不能讓合同雙方當(dāng)事人為了難以預(yù)料的政府行為而買單。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：470.

[2]尹田.法國合同法[M].北京：法律出版社，1995：315.

[3]王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：370.