邱 陵

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院， 北京 100875)

《監(jiān)察法》第三條規(guī)定：“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)，依照本法對所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)?！北緱l不僅指明了監(jiān)察機(jī)關(guān)的性質(zhì)，明確了監(jiān)察機(jī)關(guān)的各項職責(zé)，更為重要的是，首次以法律概念的形式將職務(wù)違法與職務(wù)犯罪相提并論，不僅為職務(wù)違法調(diào)查提供了法律依據(jù)，同時將職務(wù)違法提高到與行政違法、民事違法、刑事違法并立的高度，不僅突出體現(xiàn)了我國反腐敗專項立法的特色，而且解決了職務(wù)違法行為長期得不到有效追究的困境，可以說是《監(jiān)察法》一大亮點[1]。

然而，《監(jiān)察法》對于職務(wù)違法行為的含義和適用并沒有作出明確規(guī)定，對于職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的區(qū)別也沒有給出明確說明?！侗O(jiān)察法》第十一條之規(guī)定:“監(jiān)察委員會依照本法和有關(guān)法律規(guī)定……對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪進(jìn)行調(diào)查……”由此可以看出，職務(wù)違法行為在形式和范圍上與職務(wù)犯罪并不完全一致，具有一定差別。然而在第二十二條對留置程序進(jìn)行規(guī)定時，職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的區(qū)別似乎又回到了程度上的區(qū)別，并特別強(qiáng)調(diào)了貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等犯罪形式。不知道這樣的規(guī)定是否是立法者有意為之。如果立法者確系出于某種考慮對第二十二條規(guī)定中的職務(wù)違法范圍加以限縮的話，那么這種方式是否合理以及是否有必要加以說明，都是我們在實踐中需要解決的問題。為避免因?qū)β殑?wù)違法行為的理解不清給《監(jiān)察法》的貫徹執(zhí)行帶來混亂，本文試圖從監(jiān)察權(quán)的立法目的出發(fā)，結(jié)合《監(jiān)察法》的具體規(guī)定，探討職務(wù)違法行為的含義和范圍并就其適用提出一些粗淺的建議。

一、監(jiān)察法的立法目的與監(jiān)察權(quán)的規(guī)范范圍

《監(jiān)察法》第一條開宗明義明確指出本法的立法目的：“為了深化國家監(jiān)察體制改革，加強(qiáng)對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，根據(jù)憲法，制定本法?！睆闹形覀冎辽倏梢愿爬偨Y(jié)出《監(jiān)察法》的以下三個特點：首先是監(jiān)察對象的廣泛性，即所有行使公權(quán)力的公職人員都要受《監(jiān)察法》具體條文的約束；其次監(jiān)察范圍的全面性，即通過《監(jiān)察法》的制定，國家監(jiān)察體制真正實現(xiàn)全面覆蓋，不給權(quán)力尋租留下任何死角；再者是監(jiān)察工作的目的性，即通過《監(jiān)察法》的貫徹實施來推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，通過科學(xué)先進(jìn)的社會治理體系達(dá)到更為完善的社會治理效果。簡而言之，《監(jiān)察法》的立法目的就在于通過監(jiān)察全覆蓋實現(xiàn)對國家和社會的有效治理。

要想監(jiān)察全覆蓋，首先要明確覆蓋的范圍到底包括哪些。通常我們探討法律規(guī)范的范圍，主要指兩個方面：一是看規(guī)范主體，即受到約束的對象包括哪些人；二是看規(guī)范內(nèi)容，即約束哪些具體行為或事項。首先從規(guī)范對象來看，作為國家監(jiān)察體制的根本性立法，《監(jiān)察法》納入了迄今為止覆蓋面最廣的規(guī)范對象，即社會方方面面的具有公共性、公益性的國家公權(quán)力及行使這些公權(quán)力的公職人員。之所以作如此規(guī)定，其目的在于通過對各行各業(yè)、各公共領(lǐng)域的公權(quán)力的有效治理，達(dá)到維護(hù)和鞏固統(tǒng)治秩序和政權(quán)的終極目標(biāo)，具有間接治國理政的重要政治功能[2]，并借此體現(xiàn)監(jiān)察權(quán)作為一種“治官之權(quán)”“治權(quán)之權(quán)”，在國家權(quán)力體系中的獨特地位和不可替代的作用，同時彰顯政治屬性是國家監(jiān)察權(quán)的根本屬性。嚴(yán)格來說，“對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋”這一表述存在一定邏輯缺陷，因為從語法上來講，行使公權(quán)力作為定語是用來修飾公職人員的，也就是說嚴(yán)格按照語法理解，監(jiān)督對象的主體應(yīng)該是公職人員。這事實上也在工作中引起了認(rèn)識混亂。有人據(jù)此認(rèn)為《監(jiān)察法》的規(guī)范對象為特殊主體，應(yīng)當(dāng)具備公職人員這一特定身份。然而從實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋的最終目的來看，如果將監(jiān)察對象冠以公職人員這一特定身份限制，必將導(dǎo)致監(jiān)察范圍出現(xiàn)死角。再結(jié)合《監(jiān)察法》第十五條對監(jiān)察對象的進(jìn)一步細(xì)化——其中明確規(guī)定監(jiān)察對象還包括“其他依法履行公職的人員”，我們就可以明白，身份并非確定監(jiān)察對象的唯一要素。只有緊緊圍繞監(jiān)察權(quán)不僅是“治官之權(quán)”更是“治權(quán)之權(quán)”的根本屬性，抓住“權(quán)力”這個核心，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”，才能真正實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋的最終目的。因此，確定監(jiān)察對象的重點不在于是否具備公職身份，而在于是否履行公職這一行為內(nèi)涵，只要行為人的行為具有行使公權(quán)力的內(nèi)容，一旦違犯相關(guān)法律法規(guī)即可被認(rèn)定為職務(wù)違法行為。

其次從規(guī)范內(nèi)容來看，要警惕將《監(jiān)察法》規(guī)定的職務(wù)違法行為理解為符合犯罪形式但未達(dá)到犯罪程度的行為的傾向。如果我們簡單地將《監(jiān)察法》規(guī)定的職務(wù)違法行為理解為符合職務(wù)犯罪形式但尚未達(dá)到犯罪程度的行為，則勢必引起職務(wù)違法行為范圍的不當(dāng)減縮。道理很簡單，在犯罪行為之外，還存在眾多違反各類行政法規(guī)及規(guī)章的行為。

如果“從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規(guī)范(評價規(guī)范)的違反，……將什么樣的行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的……”[3],那么同理，對于《監(jiān)察法》的違反也同樣需要由其任務(wù)和目的來推導(dǎo)。既然，《監(jiān)察法》的立法目的是通過監(jiān)察全覆蓋，不給權(quán)力尋租留下任何死角，那么在履行公職過程中產(chǎn)生的任何違法行為都應(yīng)納入到《監(jiān)察法》的規(guī)制范圍，而不能僅限于可能構(gòu)成職務(wù)犯罪的行為。只要我們對上述問題保持清醒的認(rèn)識，自然可以在具體法律適用過程中做到張弛有度、不枉不縱。

二、對《監(jiān)察法》第十一條和第十五條的理解

所謂職務(wù)違法行為，就是指在履行公職過程中違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，依《監(jiān)察法》應(yīng)予作出處理的行為。這樣的說法似乎聽上去有點繞，但如果不反復(fù)強(qiáng)調(diào)，還是會在實踐中形成一些混淆。哪些行為屬于監(jiān)察委管轄的職務(wù)違法行為，是《監(jiān)察法》第十一條和第十五條重點解決的問題。深入理解這兩條規(guī)定的具體含義，對于我們準(zhǔn)確把握監(jiān)察工作的對象和范圍具有十分重要的意義。

按照《監(jiān)察法》第十一條和第十五條的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)主要“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪進(jìn)行調(diào)查”，對象主要包括“公務(wù)員和參照公務(wù)員管理人員，依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員，國有企業(yè)管理人員；公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員，基層群眾性自治組織中從事管理的人員以及其他依法履行公職的人員”，共計6大類。

根據(jù)方正出版社編寫的《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》(以下簡稱《釋義》)對第十一條所作的解釋，“調(diào)查是采用具體列舉方式，將涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪規(guī)定為調(diào)查范圍，以增強(qiáng)調(diào)查職責(zé)的針對性、實效性”，再加上近期國家監(jiān)察委出臺《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定(試行)》)，公布了監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄的6大類88種職務(wù)犯罪罪名，恐怕難免有同志就此認(rèn)為各級監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)違法行為必須嚴(yán)格限定于這88種罪名罪狀所描述的行為之內(nèi)。我個人認(rèn)為這樣是不恰當(dāng)?shù)?，將《監(jiān)察法》適用范圍具體化，無形中縮小了《監(jiān)察法》的管轄范圍，不符合《監(jiān)察法》的立法目的。雖然無法看到《規(guī)定(試行)》原文，無法了解對監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄罪名的具體表述，但如果將其理解為管轄特定罪行，勢必造成對《監(jiān)察法》監(jiān)察范圍的不當(dāng)縮減，進(jìn)而無法實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋的目標(biāo)，違背《監(jiān)察法》的立法目的。

我認(rèn)為在確定管轄范圍問題上，要將《監(jiān)察法》第十一條規(guī)定內(nèi)容和第十五條規(guī)定內(nèi)容結(jié)合起來，不能單純從形式上理解，認(rèn)為第十一條規(guī)定針對行為表現(xiàn)方式、第十五條規(guī)定主要圍繞行為主體，而應(yīng)注意到第十五條規(guī)定其實也隱含了對行為實質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“判斷一個‘履行公職的人員’是否屬于監(jiān)察對象的標(biāo)準(zhǔn)，主要是其是否行使公權(quán)力，所涉嫌的職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪是否損害了公權(quán)力的廉潔性”。因此，盡管《釋義》強(qiáng)調(diào)第十一條對于監(jiān)察委的“調(diào)查職責(zé)采取列舉式”規(guī)定方式，但最終判斷是否屬于監(jiān)察委立案調(diào)查范圍還是要看行為人是否行使公權(quán)力、是否有違法犯罪行為以及是否損害了公權(quán)力的廉潔性。

此外，還需要提醒大家注意的是《監(jiān)察法》第十一條第二款在貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊等傳統(tǒng)職務(wù)違法形式基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性提出了權(quán)力尋租、利益輸送以及浪費國家資財?shù)倪`法形式。鑒于《監(jiān)察法》國家基本法的法律地位，今后監(jiān)察委員會在調(diào)查過程中，完全可以依該款規(guī)定對權(quán)力尋租、利益輸送以及浪費國家資財行為展開調(diào)查，即以“權(quán)力尋租、利益輸送或浪費國家資財”行為為立案依據(jù)。當(dāng)然，鑒于《監(jiān)察法》對于“權(quán)力尋租、利益輸送或浪費國家資財”并沒有給出詳細(xì)的定義以及《刑法》《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》等黨紀(jì)國法中也沒有對上述三種行為作出詳細(xì)的解釋和規(guī)定，在后續(xù)的案件處理過程中，還是要回到相關(guān)黨紀(jì)國法的具體條款去落實處理依據(jù)。

三、職務(wù)違法行為的具體適用

關(guān)于職務(wù)違法行為的具體適用，筆者提出以下幾點建議。

首先是如何界定職務(wù)違法行為情節(jié)輕重的問題。這個問題可以參考刑法有關(guān)規(guī)定來處理。根據(jù)我國刑法規(guī)定對犯罪行為的描述大多采取“性質(zhì)+數(shù)額(情節(jié))”模式，我們在認(rèn)定職務(wù)違法行為的情節(jié)輕重問題時，如果所違反的法律法規(guī)有具體規(guī)定的依其規(guī)定，如果沒有具體規(guī)定的，可以參照職務(wù)犯罪的數(shù)額和情節(jié)設(shè)定來認(rèn)定職務(wù)違法行為的情節(jié)輕重。如果既沒有具體法律規(guī)定，又沒有類似職務(wù)犯罪可以借鑒，然而確實給國家、集體、公民個人或社會公共利益造成損害的，可以根據(jù)行為造成的社會影響(比如參考對非法傳播不當(dāng)言論行為的處罰，結(jié)合轉(zhuǎn)發(fā)率和點擊率加以認(rèn)定)，來認(rèn)定其情節(jié)輕重[4]。

其次是如何界定嚴(yán)重職務(wù)違法與職務(wù)犯罪。關(guān)于如何界定嚴(yán)重職務(wù)違法和職務(wù)犯罪問題，首先要明確一點，《監(jiān)察法》全文只有3處提到嚴(yán)重職務(wù)違法，且無一例外被冠以貪污賄賂、失職瀆職之類定語。盡管《監(jiān)察法》的立法目的在于實現(xiàn)監(jiān)察范圍全覆蓋，但《監(jiān)察法》同時強(qiáng)調(diào)“監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”，考慮到《監(jiān)察法》制定時日尚短，實踐中難免會產(chǎn)生這樣或那樣的問題，加上《監(jiān)察法》規(guī)定中“嚴(yán)重職務(wù)違法”都是出現(xiàn)在涉及留置、搜查以及案件管轄等刑事事項的場合，因此應(yīng)與《監(jiān)察法》規(guī)定的職務(wù)違法行為稍作區(qū)別，宜作特定理解，還是應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重職務(wù)違法行為嚴(yán)格限定于涉嫌構(gòu)成特定職務(wù)犯罪的違法行為。

再有即職務(wù)違法行為是否包括中止、未遂、既遂、連續(xù)等形態(tài)及共同違法。實體法中對違法行為之規(guī)定，往往都是以既遂形態(tài)為模板。既遂形態(tài)也是我們在具體事項中判斷或認(rèn)定違法行為的基本思路和路徑參照，但是由于違法行為之行為性與過程性，任何一種違法行為都可能會出現(xiàn)中止、未遂形態(tài)，職務(wù)違法也不例外，在處罰過程中應(yīng)該堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的處置政策，同時應(yīng)該堅持責(zé)罰相適應(yīng)的原則，以求法治效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。這也是《監(jiān)察法》“堅持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍”立法精神的重要體現(xiàn)。

最后，處置中的實體認(rèn)定與證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)可以參照刑事標(biāo)準(zhǔn)。一方面由于職務(wù)違法與職務(wù)犯罪行為性質(zhì)同源性，對于職務(wù)違法之行為認(rèn)定，可以從犯罪構(gòu)成要件方面進(jìn)行判斷或進(jìn)行認(rèn)定，對其所適用的法律規(guī)范解釋也可以參照刑法關(guān)于同類犯罪行為之解釋，只是處置結(jié)果和處置方式不同。另一方面從程序方面而言，《監(jiān)察法》規(guī)定的調(diào)查措施與刑事偵查措施具有類似性，取證程序方面也具有刑事參照性，因而從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)規(guī)則方面也可以進(jìn)行參照，雖然在職務(wù)違法處置過程中也需要堅持程序與實體并重之理念，但相對而言職務(wù)違法之證明標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)放寬。

《監(jiān)察法》的頒布施行為國家監(jiān)察體制改革提供了有力的法律武器，作為一項事關(guān)國家根本制度的重大立法，它雖然在起草和制定過程中經(jīng)過了反復(fù)醞釀和推敲，但由于法律規(guī)則本身是對復(fù)雜的社會現(xiàn)象進(jìn)行歸納、總結(jié)而作出的一般的、抽象的規(guī)定，法律一旦制定必然產(chǎn)生理解和適用的需要，因此對于《監(jiān)察法》條文進(jìn)行進(jìn)一步解讀是十分必要的。反復(fù)研讀和深入探討一方面有助于加深對法律規(guī)定的理解，形成正確、統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，另一方面有助于提高執(zhí)法水平、提升人民群眾對新時期黨領(lǐng)導(dǎo)下的反腐敗事業(yè)的必勝信念。作為國家監(jiān)察體制改革的決定性力量，各級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)有義務(wù)深入理解《監(jiān)察法》的具體含義，嚴(yán)格把握監(jiān)察體制改革的宗旨和精髓，為贏得反腐敗斗爭的偉大勝利發(fā)揮決定性作用。