陸以全

[云南大學,昆明 650000]

晚近，投資條約的正當性飽受質(zhì)疑，(1)Olivia Chung，“The Lopsided International Investment Law Regime and Its Effect on the Future of Investor-State Arbitration”，Virginia Journal of International Law.Vol.47，2007，p.953.并因此影響到其在實施過程中的有效性。投資條約正當性的缺失，主要表現(xiàn)為以下三個方面：一是投資條約中資本輸出國與資本輸入國之間權(quán)利義務(wù)的不對等；二是投資條約中東道國與外國投資者之間權(quán)利義務(wù)的不平衡；三是投資爭端解決過程中仲裁庭過度傾向于保護外國投資者的利益而忽視東道國的利益。歸根結(jié)底則表現(xiàn)為東道國與外國投資者間利益的失衡。前述問題從根本上說是由于投資條約的價值沖突未能得到妥善解決所導致。鑒此，本文擬探尋對投資條約的價值加以整合的適當途徑。

一、 投資條約的價值體系

法律價值是指在法與人的關(guān)系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產(chǎn)生效應(yīng)的屬性。(2)李龍主編 ：《法理學》，武漢：武漢大學出版社，1996年版，第92頁。它在法律體系中具有舉足輕重的作用，不論是國內(nèi)法律體系還是國際法律體系，如果沒有法律價值作為指導性和基礎(chǔ)性內(nèi)核，則該體系極易陷入混亂和無效的狀態(tài)?？状扔醒裕骸胺芍刃蛳轮黧w，其對價值制度之信心，對于該法律秩序能否產(chǎn)生效果，極關(guān)重要”，(3)[美]孔慈 ：《變動中之國際法》，王學理譯，臺北：臺灣商務(wù)印書館,1971年，第35頁。龐德也說：“價值問題雖然是一個困難的問題，它是法律科學所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反復無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對各種互相沖突和互相重迭的利益進行評價的某種特殊準則”。(4)[美]龐德:《通過法律的社會控制——法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，北京：商務(wù)印書館,1984年，第55頁。

相較于國內(nèi)法，投資條約是一種特殊的法律，它是兩國或多國為促進與保護國際投資而締結(jié)并用以確定締約各方相互間權(quán)利與義務(wù)的協(xié)定。參照前述法律價值的概念，并考慮到外國投資者是“國際投資條約的直接受益者，甚至是主要受益者”這一事實，(5)陳安主編 ：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，上海：復旦大學出版社，2007年，第1頁?？蓪ν顿Y條約的價值如此定義：投資條約的價值指的是投資條約滿足締約方及外國投資者需要的屬性。它包含三重價值：目的價值、形式價值和評價標準，它們的總和構(gòu)成投資條約的價值體系。(6)本文關(guān)于投資條約三重價值的觀點系借鑒張文顯教授“法的價值體系”理論，參見張文顯主編 ：《法理學》(第三版)，北京：高等教育出版社/北京大學出版社，2007年，第297-301頁。

(一)投資條約的目的價值

投資條約的目的價值即投資條約的目的和宗旨，也是整個投資條約的價值體系的基礎(chǔ)。它包括以下內(nèi)容：

1.經(jīng)濟主權(quán)。主權(quán)是“國家具有(的)獨立自主處理其內(nèi)外事務(wù)的權(quán)力”。(7)程曉霞，余民才主編 ：《國際法》(第三版)，北京：中國人民大學出版社，2008年，第42頁。而經(jīng)濟主權(quán)則是“國家主權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域的體現(xiàn)”。(8)曾華群 ：《國際經(jīng)濟法導論》，北京：法律出版社，2007年，第217頁。它強調(diào)各國在國際經(jīng)濟關(guān)系中的平等權(quán)、自決權(quán)以及對本國自然資源、財富和經(jīng)濟活動的永久主權(quán)。(9)曾華群 ：《國際經(jīng)濟法導論》，第220-226頁。

經(jīng)濟主權(quán)之所以是投資條約的目的價值之一，主要基于以下理由：第一，國家享有并行使經(jīng)濟主權(quán)，這是投資條約存在的前提條件；第二，外國投資者，特別是大型跨國公司，客觀上對東道國的經(jīng)濟主權(quán)形成程度不同的威脅；第三，參與投資條約實踐，是發(fā)展中國家建立國際經(jīng)濟新秩序的重要途徑，因此必然將維護經(jīng)濟主權(quán)的訴求貫穿其中。

2.經(jīng)濟發(fā)展。通過締結(jié)投資條約促進資本在締約國之間流動，從而促進締約國，特別是東道國的經(jīng)濟發(fā)展，這是每一個投資條約的基本目標。(10)UNCTAD，Report of the Expert Meeting on Existing Agreements on Investment and their Development Dimensions http://www.unctad.orgenDocsc2em1d3.en.pdf,April,10,2012; UNCTAD，Investment Provisions In Economic Integration Agreements,http://www.unctad.orgendocsiteiit200510_en.pdf，December1,2011,p.141對于發(fā)展中國家而言，由于國內(nèi)資金、技術(shù)和管理人員匱乏，外資對于促進國家經(jīng)濟的發(fā)展尤其具有不可替代的作用。正因如此，它們自20世紀90年代以來對締結(jié)投資條約表現(xiàn)出了極高的熱情。遺憾的是，迄今為止，發(fā)展的目標在投資條約實踐中并未得到充分體現(xiàn)，以致聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議在有關(guān)報告中一再呼吁：“雙邊、區(qū)域和多邊投資框架必須考慮東道國的經(jīng)濟發(fā)展目標”。(11)Ibid,p.4.“發(fā)展的考慮應(yīng)當在條約的每一個條款中得到體現(xiàn)”。(12)UNCTAD，Investment Provisions in Economic Integration Agreements，United Nations，New York and Geneva，2006，p.141.

3.人權(quán)。外國投資對東道國人權(quán)的影響表現(xiàn)在兩個方面：第一，積極影響。國際投資活動能夠通過促進東道國的經(jīng)濟發(fā)展，間接地促進東道國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。第二，消極影響。外國投資者逐利的本性有可能導致其為商業(yè)利益而忽視對東道國人權(quán)的保護，甚至從事侵犯人權(quán)的行為。(13)楊小強:《國際投資條約多功能化研究》，廈門大學法學院博士學位論文，2010年，第116頁。將人權(quán)作為投資條約的價值之一，目的在于擴大外國投資對人權(quán)的積極影響，同時抑制、消除其消極影響。

4.環(huán)境。作為主要的東道國，發(fā)展中國家長期以來所采取的環(huán)境保護標準較低，這導致有些外國投資者為了節(jié)約成本而不顧及對東道國環(huán)境所造成的危害。(14)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition,(New York: Cambridge University Press，2010)，p.225.這既有損東道國國民的生存和發(fā)展環(huán)境，也不符合國際社會所秉持的可持續(xù)發(fā)展的理念。從發(fā)達國家的角度看，亦需要為實施其較高的環(huán)境保護標準而在投資條約中預留一定的政策空間。鑒此，晚近的投資條約開始強調(diào)環(huán)境的價值：一方面規(guī)定東道國有權(quán)為保護環(huán)境而采取相應(yīng)的措施；另一方面則規(guī)定東道國不應(yīng)以降低環(huán)境保護標準作為吸引外資的手段。(15)NAFTA，Article 1114: Environmental Measures .

5.投資安全。“當代國際投資條約實踐表明：保護乃至擴大外國投資者權(quán)益已經(jīng)成為國際投資條約的主要目的?！?16)陳安主編 ：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，第2頁。縱觀投資條約的主要條款，無論是征收及賠償條款、國民待遇條款、最惠國待遇條款、公平公正待遇條款、充分的保護和安全條款，還是爭端解決條款，其目的都是為了減小外國投資者在東道國投資及經(jīng)營的政治風險，從而為其投資提供盡可能的保護并幫助其實現(xiàn)利潤的最大化。

6.投資自由。投資自由指的是資本在締約國之間的流動不受限制的權(quán)利，它是外國投資者所追求的價值，正如蔡從燕教授所說：“外國投資者首先關(guān)注投資安全，進而關(guān)注投資自由化?！?17)陳安主編 ：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，上海：復旦大學出版社，2007年，第1頁。實踐中，無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，都會對資本的跨境流動設(shè)置某些障礙，因此并不存在絕對的投資自由。發(fā)展中國家出于扶持幼稚產(chǎn)業(yè)的需要以及為避免敏感領(lǐng)域受到外國資本的控制，一般都對外國資本進行較為嚴格的管制，而發(fā)達國家則將投資條約作為其實現(xiàn)投資自由化的主要工具，不斷施加壓力，迫使發(fā)展中國家減少或取消對外資的準入限制，20世紀90年代新自由主義經(jīng)濟思潮興起以后尤其如此。

(二)投資條約的形式價值

投資條約的形式價值是指投資條約在形式上所具有的、能夠確保投資條約的目的價值得以實現(xiàn)的某種特質(zhì)。它包括：

1.明確性。投資條約的規(guī)定應(yīng)當清楚明確，不可相互矛盾或模棱兩可，應(yīng)為締約方以及外國投資者提供明確的行為標準。目前，投資條約明顯缺乏明確性，這主要體現(xiàn)在“公正與公平待遇”條款、“充分保護與安全”條款、“間接征收”條款以及“保護傘”條款等核心條款的界定較為抽象和概括，以致給仲裁員留下過大的解釋空間，進而為其濫用自由裁量權(quán)提供了可能性。(18)楊小強:《國際投資條約多功能化研究》，第3頁。

2.穩(wěn)定性。投資條約的規(guī)定不應(yīng)頻繁地發(fā)生變動，以免締約國的條約實施機構(gòu)及外國投資者無所適從。投資條約的穩(wěn)定性在實踐中通?？梢缘玫奖Ｕ希驗殡p邊投資條約的有效期一般長達10年以上，有的甚至不規(guī)定有效期。(19)UNCTAD，Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking，United Nations，New York and Geneva，2007.p.20.而區(qū)域或多邊投資條約則對有效期不做規(guī)定，僅規(guī)定修訂條約的方式或程序。(20)例如，《中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)定》第二十五條規(guī)定：締約方可書面修訂本協(xié)議，此類修訂應(yīng)在締約方同意的日期生效。由于條約涉及多方，要就修訂條約的動議，特別是就具體的修訂方案達成一致需要較長時間，這有利于維持其穩(wěn)定性。但事實上要對這兩種條約進行修訂并不容易。

3.連續(xù)性。投資條約的規(guī)定不應(yīng)發(fā)生突然的變化；即便需要修訂，前后相繼的條約在目標、宗旨和主要規(guī)定上應(yīng)盡可能保持一致。穩(wěn)定性與連續(xù)性都涉及投資條約的變化問題，但二者關(guān)注的角度不同：穩(wěn)定性與變動的頻率相關(guān)，而連續(xù)性則與變動的強度相關(guān)。二者的共同要求是投資條約的變化不超過合理的范圍。

4.靈活性。與穩(wěn)定性和連續(xù)性阻卻投資條約變化的傾向相反，靈活性內(nèi)含變化的要求，它包括兩層含義：第一，投資條約的規(guī)定不應(yīng)一成不變，而應(yīng)當結(jié)合國際投資關(guān)系的實際情況適當?shù)丶右园l(fā)展和修訂；第二，投資條約的規(guī)定不應(yīng)過于嚴格，應(yīng)為條約的實施者保留一定的靈活性，以應(yīng)對瞬息萬變的現(xiàn)實社會關(guān)系，這既包括為東道國預留必要的空間以實施其經(jīng)濟、社會及文化政策，也包括為投資爭端解決機構(gòu)預留一定的空間，以便其結(jié)合具體的案情公正合理地處理爭端。

5.效率。效率指的是投資爭端解決程序中時間的節(jié)約。投資條約可從以下兩個方面來解決效率問題：第一，締結(jié)具有普遍性的實體條款?！胺稍骄哂衅毡樾?，司法活動就越具有效率”。(21)徐國棟 ：《法律的諸價值及其沖突》，《法律科學》1992年第1期，第5頁。普遍性要求每一個投資條約的條款都能夠盡量將最為廣泛的國際投資關(guān)系恰當?shù)丶{入其調(diào)整的范圍，避免因一事立一法，從而使司法過程得到簡化而產(chǎn)生效率。第二，設(shè)計科學合理的投資爭端解決程序，是獲得效率的重要途徑。例如，由于仲裁具有一裁終局的優(yōu)勢，比起國內(nèi)法院的多級審理制，顯然就更加符合效率的要求。

6.簡練性。指投資條約的規(guī)定應(yīng)當避免煩瑣冗長的形式，這主要是為了便于人們了解、掌握和運用投資條約的規(guī)定，從而增強其實施的效果。

(三)投資條約的評價標準

投資條約的評價標準是指對與投資條約有關(guān)的各種事物進行價值判斷時所遵循的準則。它主要用來解決兩類問題：第一類是價值確認問題，即按一定的標準來確認何種利益是正當?shù)模瑥亩侵档每隙ê捅Ｗo的。第二類問題是確定價值位階。由于資源有限，投資條約的諸價值并不能都得到充分實現(xiàn)，因而有必要將投資條約的諸價值按照一定的位階順序排列組合起來，當?shù)臀浑A的價值與高位階的價值發(fā)生沖突并不可兼得時，高位階的價值就會被優(yōu)先考慮。(22)張文顯主編 ：《法理學》(第三版)，北京：高等教育出版社/北京大學出版社，2007年，第300頁。

投資條約的評價標準應(yīng)當具有普適性，它不僅應(yīng)當能為締約雙方所接受，也應(yīng)當能得到外國投資者認可。在各國的法律體系中，都以不同的方式對公平原則加以肯定，因此，將公平作為投資條約的評價標準是適當?shù)?，西方法哲學家也認為“公平是法律所應(yīng)當始終奉行的一種價值觀”。(23)[英]彼得·斯坦，約翰·香德 ：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，北京：中國法制出版社，2004年，第2頁。

公平是一個具有高度抽象性和概括性的概念，這既是其優(yōu)點所在，也是其缺陷所在。正因其抽象，所以能被起源于不同文化的法律體系所兼容；而高度抽象性帶來的問題則是“要給公平下一個十分確切的定義卻不是很容易的”。(24)[英]彼得·斯坦，約翰·香德 ：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，第2頁。許多學者都曾提出有關(guān)公平的理論，其中亞里士多德和羅爾斯的公平理論影響較大。

亞里士多德認為正義“寓于某種‘平等’之中”，“它要求按照比例平等原則把這個世界上的事物公平地分配給社會成員。相等的東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人”。(25)[美]E.博登海默 ：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1998年，第253頁?？梢?，亞里士多德是將比例平等原則作為公平的衡量標準。其“不相等的東西給予不相等的人”這一原則有為奴隸制辯護的嫌疑，(26)[美]E.博登海默 ：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，第254頁。但也有其合理的一面，因為在現(xiàn)實社會中，人們的能力和需要是不同的，如果在任何情況下人們的所得都相等，顯然不利于充分地激發(fā)人們的創(chuàng)造性，從而不利于社會的進步。當然，關(guān)鍵問題在于以何種標準來區(qū)分“相等”與“不相等”。在此，筆者不準備討論國內(nèi)法上如何確定此種標準，而僅就國際投資關(guān)系中此種標準的確定做初步分析。

在國際投資關(guān)系中，相等與不相等應(yīng)首先從法律地位上進行區(qū)分。投資條約涉及兩類基本的法律關(guān)系：一是締約國之間的關(guān)系，即資本輸入國與資本輸出國之間的關(guān)系；二是資本輸入國(東道國)與投資者之間的關(guān)系。前者屬于平等主體之間的關(guān)系，這是由國家主權(quán)平等的原則所決定的。而后者屬于不平等主體之間的關(guān)系，這由兩個因素所決定：第一，東道國對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人、事、物享有排他的管轄權(quán)，這是國家的一項基本權(quán)利。直言之，東道國與外國投資者之間的關(guān)系，乃是管理者與被管理者的關(guān)系，這種關(guān)系的不平等性是得到普遍認可的。即便東道國政府與外國投資者之間訂有國家契約，亦不能從根本上改變這種關(guān)系的性質(zhì)。第二，東道國政府對外國投資者所行使的管轄權(quán)，乃是一種公權(quán)力，它所保護的是東道國的社會公共利益，而外國投資者所追求的乃是私人利益，這兩種利益顯然并不能等量齊觀。其次，相等與不相等還應(yīng)根據(jù)國家的具體國情來區(qū)分。發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展水平高，市場經(jīng)濟體制和法制環(huán)境完善，外資管理能力強，而發(fā)展中國家在這幾方面都大大落后于發(fā)達國家。這意味著二者在承受投資條約義務(wù)方面的實際能力是不相等的。根據(jù)比例平等原則，原則上，權(quán)利、義務(wù)及責任的分配，在締約國之間應(yīng)當是相等的，而在東道國與投資者之間則應(yīng)當是不不相等的。但是，考慮到發(fā)達國家與發(fā)展中國家履約能力的不同，應(yīng)在義務(wù)和責任的分配方面給予發(fā)展中國家適當?shù)恼疹櫋?/p>

美國現(xiàn)代政治哲學大師羅爾斯認為正義即公平，他為正義設(shè)定的兩個原則是：(1) 每一個人對于一種平等的基本自由的充分適當?shù)捏w制擁有不可剝奪的權(quán)利，該體制與適用于其他人的相同的體制是相容的。(2)經(jīng)濟和社會的不平等應(yīng)當滿足以下條件：第一，職務(wù)和地位應(yīng)按照公平的機會平等原則向社會開放；第二，最有利于社會中最不利的成員。(27)John Rawls，Justice as Fairness：A Restatement，Cambridge:Harvard University Press，2001，p.42-43.羅爾斯的正義原則既強調(diào)程序公平，也強調(diào)結(jié)果公平。前者體現(xiàn)為對自由的平等享有權(quán)，后者體現(xiàn)在兩個方面：一是公平的機會平等原則，二是差別原則。在當前的國際投資關(guān)系中引入這兩項原則具有十分現(xiàn)實的意義，這由投資條約實踐中兩個重要的問題所決定：一是在投資條約談判中締約國之間的談判地位存在事實上的不平等；(28)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，p.188.二是由于締約國之間發(fā)展程度不同，因而承受條約義務(wù)的能力也不同。強調(diào)公平的機會平等原則，意味著發(fā)達國家應(yīng)充分尊重發(fā)展中國家的主權(quán)，投資條約應(yīng)在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂，而不應(yīng)當憑借自己強大的實力而將條約強加給發(fā)展中國家。強調(diào)差別原則，意味著在承擔條約義務(wù)方面，發(fā)達國家應(yīng)當給予發(fā)展中國家特殊和差別待遇。(29)曾華群教授亦主張應(yīng)將公平互利原則作為特殊和差別待遇的法理基礎(chǔ)，參見曾華群 ：《論特殊與差別待遇條款的發(fā)展及其法理基礎(chǔ)》，《廈門大學學報( 哲學社會科學版)》2003年第6期，第12頁。

二、投資條約諸價值之間的關(guān)系

投資條約諸價值之間的關(guān)系具有兩面性：一方面是相輔相成的協(xié)調(diào)關(guān)系；另一方面是互克的沖突關(guān)系。

(一)投資條約諸價值之間的協(xié)調(diào)關(guān)系

1.目的價值之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。東道國保障外國投資者的投資自由和投資安全，有助于吸引發(fā)展本國經(jīng)濟所需要的資金、技術(shù)和有經(jīng)驗的管理人員，(30)Jason Webb Yackee，“Do Bilateral Investment Treaties Promote Foreign Direct Investment? Some Hints From Alternative Evidence”，Virginia Journal of International Law Association，vol.51，2010,p.397.而經(jīng)濟發(fā)展所帶來的財富，對于鞏固東道國的經(jīng)濟主權(quán)、提高人權(quán)保護水平以及環(huán)境保護能力都具有決定性的意義。另一方面，正如西方發(fā)達國家的經(jīng)驗所揭示：只有當一國擁有強大的經(jīng)濟實力以及當其經(jīng)濟主權(quán)較為穩(wěn)固的時候，才可能真正為外國投資者提供較為全面的投資自由和較高標準的投資保護。而注重人權(quán)和環(huán)境這兩項為東道國市民社會所關(guān)注的價值，能夠減少或消除東道國國民對外資的敵意，從而為東道國制定有利于外資的政策提供正當性。(31)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，pp.225-228.

2.形式價值之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。在投資條約的六種形式價值中，明確性、穩(wěn)定性和連續(xù)性這三種價值具有共同的目標：實現(xiàn)條約規(guī)則的可預見性。可預見性既是公平的要求，也能夠在相當程度上避免投資爭端解決機構(gòu)在法律適用上的困難和時間的拖延，從而帶來效率。靈活性可以保證個案公平的實現(xiàn)，同時可以為東道國預留必要的政策空間，它是可預見性的必要補充，二者皆為實現(xiàn)公平價值所必須。簡練與效率也頗為契合：煩瑣復雜的投資規(guī)則，在商簽過程中就需要花費巨大的人力、物力和時間；而簽訂之后，條約的實施者和投資者同樣需要大量時間去了解和掌握它?？梢?，簡練的投資條約規(guī)則有利于效率的實現(xiàn)。

3.目的價值與形式價值之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。形式價值“是保障目的價值能夠?qū)崿F(xiàn)的必要條件，離開了形式價值的輔佐，目的價值能否實現(xiàn)就要完全由偶然性的因素來擺布”。(32)張文顯主編 ：《法理學》(第三版)，2007年，第298頁?？梢?，形式價值是為目的價值服務(wù)的，這就決定了它們之間必然具有內(nèi)在的協(xié)調(diào)性。投資條約的可預見性對東道國而言，意味著在國際投資關(guān)系中，其經(jīng)濟主權(quán)不會受到投資條約之外其他任意性和偶然性因素的影響；對于外國投資者而言，可預見性是衡量投資自由度和安全度的可靠依據(jù)。如前所述，靈活性既可以確保個案公平，也能為東道國預留必要的政策空間，因而對于各項目的價值的實現(xiàn)來說都是必要的輔助手段。

(二)投資條約諸價值之間的沖突關(guān)系

1.目的價值之間的沖突。主要表現(xiàn)為東道國所追求的價值與外國投資者所追求的價值之間的沖突，即經(jīng)濟主權(quán)、經(jīng)濟發(fā)展、人權(quán)及環(huán)境與投資自由及投資安全之間的沖突。

如前所述，外國投資者，特別是大型跨國公司，客觀上對東道國的經(jīng)濟主權(quán)形成不同程度的威脅；同時，資本逐利的本性又往往導致其忽視對東道國的人權(quán)和環(huán)境的保護。投資的自由化程度以及投資保護的標準越高，對前述三項價值的威脅就越大。此外，盡管外資的流入有利于東道國經(jīng)濟的發(fā)展，但這是有條件的，即外資進入的領(lǐng)域和經(jīng)營方式必須符合東道國的產(chǎn)業(yè)政策以及經(jīng)濟發(fā)展計劃，否則有可能妨礙東道國經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，東道國，特別是發(fā)展中國家，往往對外國投資者的投資自由加以某種限制，在外資保護方面保留若干例外，這被稱為“有管制的外國直接投資”，其正當性在特定的條件下應(yīng)當?shù)玫匠姓J。(33)Jeffery Atik，“ Fairness and Managed Foreign Direct Investment”，Columbia Journal of Transnational Law，32,1994,pp.1-31.

然而，與發(fā)展中國家的立場不同，發(fā)達國家及其海外投資者片面地強調(diào)投資自由和投資安全價值，不遺余力地要求發(fā)展中國家取消對外資準入的限制并對外資提供高標準的保護。這種做法必然導致東道國利益與投資者利益的劇烈沖突，從而造成投資條約諸價值之間高度的緊張關(guān)系。投資條約爭端解決中仲裁庭過度傾向于保護投資者利益的做法則加劇了這種局面。(34)David Schneiderman，Investing in Democracy? Political Process and International Investment Law，University of Toronto Law Journal，Vol.60，F(xiàn)all，2010,p.909.

2.形式價值之間的沖突。可預見性有助于從實質(zhì)上減少外國投資者投資的風險，因而在投資條約實踐中備受重視。(35)UNCTAD，Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking，United Nations，New York and Geneva，2007，pp.20-99.投資條約的明確性、穩(wěn)定性和連續(xù)性越強，其可預見性也就越強。然而，如果一味地強調(diào)可預見性，則必然導致投資條約一成不變的僵化狀態(tài)，從而與靈活的價值發(fā)生沖突。反過來，如果過度強調(diào)條約的靈活性，則必然導致條約的頻繁修訂或賦予條約實施者過大的自由裁量權(quán)，從而使可預見性喪失殆盡。效率價值要求條約規(guī)則具有普遍性，不考慮個案的特殊情況，簡練價值拒絕煩瑣冗長的條款，二者都會在一定程度上削弱條約的可預見性。

3.目的價值與形式價值之間的沖突。東道國和外國投資者都追求可預見性與靈活性這兩種價值，但二者的側(cè)重點不同：東道國更強調(diào)靈活性，因為其有利于東道國保留必要的政策空間以實現(xiàn)其經(jīng)濟主權(quán)、經(jīng)濟發(fā)展、人權(quán)及環(huán)境等價值；投資者更強調(diào)可預見性，因為其有利于投資自由和投資安全的實現(xiàn)。這樣，在一定范圍內(nèi)，可預見性與東道國所追求的目的價值存在沖突，而靈活性則與外國投資者所追求的目的價值存在沖突。效率從整體上也是雙方共同認可的價值，但在一些具體事項上仍然存在價值沖突。例如，關(guān)于投資爭端解決，出于維護經(jīng)濟主權(quán)的目的，東道國希望通過國內(nèi)行政或司法程序來解決，而投資者出于公正和效率的考慮，則希望通過國際投資仲裁庭來解決。這樣，經(jīng)濟主權(quán)與效率之間就發(fā)生了沖突。

三、投資條約的價值整合

投資條約的價值沖突如果不能被妥善地解決，將會影響到投資條約發(fā)揮其應(yīng)有的功能，最終導致東道國、資本輸出國及其海外投資者的期望落空。因此，有必要對投資條約的價值加以整合，以適當?shù)姆绞浇鉀Q諸價值之間的沖突，從而使投資條約的整體價值達到最優(yōu)的狀態(tài)。下文先簡要介紹有關(guān)解決法律價值沖突的理論，然后在此基礎(chǔ)上分析和討論投資條約諸價值的整合問題。

(一)解決法律價值沖突的理論

國外學者很早就已開始研究法律價值沖突的解決問題，并產(chǎn)生了兩種代表性的學說：“偏一說”和“兼顧說”；國內(nèi)學者的研究起步較晚，目前較具代表性的學說是張文顯教授的法律價值整合理論。

1.偏一說。即將法律的某一價值視為首要價值，當法律的諸價值發(fā)生不可調(diào)和的矛盾時，應(yīng)保全首要價值而犧牲其他價值。例如杰弗遜認為法律的首要價值是靈活，因而主張19年更換一次法律。(36)上海社會科學院法學研究所編:《法學流派和法學家》，第254頁。德國法學家拉德布魯赫早期將法律的確定性視為法律的首要價值，主張在任何情況下都不能犧牲該項價值；晚期則對其學說有所修正，認為當實在法違反正義的程度達到了令人無法容忍的程度時，可以犧牲法律的確定性而對實在法加以修改。(37)[美]E.博登海默 ：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，第177-178頁。

2.兼顧說。即在法律諸價值發(fā)生沖突時，應(yīng)盡可能地尋求兼顧法律諸價值的途徑，而不輕易犧牲任何一種價值。梅因是兼顧說的代表性人物，他提出了法律應(yīng)變機制理論，主張通過三種途徑解決法律的穩(wěn)定性與靈活價值之間的沖突：擬制、衡平與立法。擬制，是指在不改變法律規(guī)定的前提下，對法律規(guī)定加以擴張解釋；衡平，是指在社會關(guān)系發(fā)生變化的情況下，通過適用法律中本來已經(jīng)存在的某些基本原則，而不是具體條款，來求得法律的穩(wěn)定性與靈活性之間的協(xié)調(diào)；立法，是指當社會關(guān)系的變化達到當前的法律從根本上已完全不能適應(yīng)時，才能通過制定新的法律來解決法律的穩(wěn)定性與靈活性之間的沖突。(38)[英]梅因 ：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1996年，第15-18頁。

漢密爾頓是兼顧說的另一代表性人物，其提出的隱含權(quán)理論亦有助于以兼顧的方式解決法律諸價值的沖突。根據(jù)隱含權(quán)理論，法律往往因簡短的需要而不必規(guī)定得具體詳備，從已有規(guī)定中可以合乎邏輯地推演出新的、隱含的規(guī)定。這樣，在維護了法律穩(wěn)定性的同時，也實現(xiàn)了法律的靈活性。(39)徐國棟 ：《法律的諸價值及其沖突》，第10頁。

3.法律價值整合理論。張文顯教授指出，法律的價值整合是一個把法律的價值沖突控制在法律秩序允許的范圍之內(nèi)，降低其沖突的頻率和強度，并謀求法律價值總量最大化的過程。他認為可以通過立法、行政和司法三種途徑對法律價值進行整合，并應(yīng)遵循下述三項原則：兼顧協(xié)調(diào)的原則；法益權(quán)衡的原則；維護法律安定性的原則。其中，兼顧協(xié)調(diào)的原則應(yīng)當成為被優(yōu)先采用的首要原則，因為所有的法律價值目標都是值得珍視和追求的；法益權(quán)衡的原則適用于法律諸價值之間的沖突達到無法兼顧的情況；維護法律安定性則是法治的本質(zhì)要求。(40)張文顯主編 ：《法理學》(第三版)，第303-304頁。

上述幾位學者的學說都基于一個共同的前提：法律諸價值之間的關(guān)系具有兩面性，既包含協(xié)調(diào)關(guān)系，也存在沖突關(guān)系。杰弗遜和拉德布魯赫強調(diào)的是其中的沖突關(guān)系，而梅因和漢密爾頓則強調(diào)其中的協(xié)調(diào)關(guān)系。由此導致他們提出的沖突解決方案也大相徑庭?！捌徽f”和“兼顧說”都具有一定的合理性，同時也存在缺陷。不論是協(xié)調(diào)關(guān)系，還是沖突關(guān)系，都客觀地存在于法律的諸價值之間。以其中任何一面為根據(jù)所設(shè)計的方案，都必然具有一定程度的適用性。但是，由于只強調(diào)了其中的一面，也就不可避免地帶有片面性。比較而言，梅因和漢密爾頓的“兼顧說”更為可取，因為強調(diào)協(xié)調(diào)法律諸價值之間的關(guān)系有利于實現(xiàn)社會中大多數(shù)人的利益，有利于實現(xiàn)法律整體價值的最大化。然而，法律諸價值的沖突有時也可能會達到無法調(diào)和的程度，這時就有必要采納“偏一說”對法律價值進行取舍。張文顯教授的法律價值整合理論吸收了“兼顧說”和“偏一說”中的合理成分，同時考慮到了法律諸價值之間關(guān)系的兩個方面。因此，將其作為解決法律價值沖突的理論工具，應(yīng)當是比較可靠的選擇。

(二)投資條約的價值整合

投資條約的價值整合，是指投資條約的締約方或?qū)嵤┱咭罁?jù)一定的準則對投資條約的各個價值予以合理安排以實現(xiàn)其整體價值最大化的過程。它主要涉及兩個問題：一是價值整合的原則；二是價值整合的途徑。

1.投資條約價值整合的原則

張文顯教授的法律價值整合理論，主要針對國內(nèi)法層面上的法律價值沖突問題而提出。不可否認，投資條約在主體、調(diào)整對象、法律淵源以及實施保障等方面與國內(nèi)法均不同；在內(nèi)容上，投資條約的價值與國內(nèi)法的價值也不完全相同。但投資條約與國內(nèi)法都具有法律的性質(zhì)；諸價值之間的關(guān)系也都具有兩面性，既有協(xié)調(diào)的一面，也有沖突的一面。因此，將該理論適用于投資條約的價值整合，并無不妥。除此之外，該理論之所以適合于被用來對投資條約的價值進行整合，還因為它所包含的三項原則與前文所述及的投資條約的評價標準具有內(nèi)在一致性。也就是說，兼顧協(xié)調(diào)的原則、法益權(quán)衡的原則和維護投資條約安定性的原則符合公平的要求。

(1)兼顧協(xié)調(diào)的原則。投資條約的諸價值，無論是東道國所追求的經(jīng)濟主權(quán)、經(jīng)濟發(fā)展、人權(quán)和環(huán)境價值，還是外國投資者所追求的投資自由與投資安全價值，都是有意義的、美好的、值得珍視的價值，其中的任何一項價值都不應(yīng)被忽視或被隨意犧牲。相反，投資條約的締約方以及條約的實施者應(yīng)盡可能做出適當?shù)陌才?，以便上述價值都能最大限度地得到實現(xiàn)，從而使諸價值之間呈現(xiàn)一種協(xié)調(diào)并存的良好狀態(tài)。

在投資條約中貫徹兼顧協(xié)調(diào)的原則，有兩個問題需要注意：

其一，兼顧協(xié)調(diào)并不意味著對所有的價值都給予相同的對待。在投資條約諸價值中，應(yīng)首先保證東道國所追求的各項價值得到實現(xiàn)，在此前提下，盡可能使外國投資者所追求的價值得到實現(xiàn)。

其二，兼顧協(xié)調(diào)的原則對東道國、資本輸出國及投資者的具體要求有所不同。東道國應(yīng)根據(jù)本國的實際情況，在條件允許的前提下，盡可能對外國投資者提供較高標準的投資自由和投資保護。發(fā)達國家由于市場經(jīng)濟體制和法律體制較為完善，對外資的管理能力較強，因而應(yīng)給予外國投資者較高水平的投資自由和保護，但不應(yīng)要求發(fā)展中國家承擔同樣的義務(wù)。這既符合亞里士多德所主張的“不相等的東西給予不相等的人”這一原則，也符合羅爾斯所強調(diào)的“差別原則”。對于發(fā)展中國家而言，較為合理的要求是漸進式的投資自由化，即隨著國家經(jīng)濟的發(fā)展，市場的逐漸成熟和法制環(huán)境的不斷改善，逐步加強外國投資者的投資自由和投資安全。也就是說，投資自由化是發(fā)展中國家可以接受的目標，但不是可以立即承擔的義務(wù)。此外，按照機會平等的原則，發(fā)達國家在投資條約談判的過程中，應(yīng)給予發(fā)展中國家事實上的平等待遇，即提供充分的協(xié)商機會，而不是像目前有些發(fā)達國家那樣憑借本國在經(jīng)濟和談判技術(shù)方面的優(yōu)勢，將投資條約強加給發(fā)展中國家。索那拉加曾指出，在資本輸出國和輸入國之間締結(jié)投資條約的過程中內(nèi)含著不平等性。(41)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，p.188.而亨金的話則一針見血：“以自由契約和自由貿(mào)易為基礎(chǔ)的法律是為處于強勢談判地位的國家——發(fā)達國家服務(wù)的”。(42)[美]路易斯·亨金 ：《國際法：政治與價值》，張乃根等譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第239頁。不改變這種狀況，發(fā)展中國家就不可能真正享有平等的機會，國際投資關(guān)系中權(quán)利、義務(wù)和責任分配的不公平現(xiàn)象也就無法消除。

從投資者的角度來說，兼顧協(xié)調(diào)的原則要求其在享有條約所賦予和保障的投資自由與投資安全的同時，應(yīng)對東道國履行相應(yīng)的義務(wù)，尊重東道國的經(jīng)濟主權(quán)，通過投資在一定程度上為東道國的經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻，同時避免侵犯東道國公民的人權(quán)，避免破壞東道國的環(huán)境。

(2)價值權(quán)衡的原則。在投資條約的諸價值發(fā)生一般性沖突時，有必要也有可能遵循兼顧協(xié)調(diào)的原則。然而，投資條約的諸價值之間也有可能出現(xiàn)無法調(diào)和的沖突，從而導致繼續(xù)采取兼顧協(xié)調(diào)的立場已不可能。此時，可以借鑒偏一說的理論，對諸價值的重要性進行權(quán)衡以確定諸價值的位階。當沖突不可調(diào)和時，應(yīng)放棄下位價值以保全上位價值。

筆者認為，東道國所追求的價值應(yīng)當優(yōu)先于投資者所追求的價值，這是由投資條約的評價標準，也就是公平所決定的，具體理由如下：

其一，如前文所述，根據(jù)亞里士多德的公平理論，公平是將“相等的東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人”。在投資條約關(guān)系中，東道國與外國投資者之間的關(guān)系主要是管理者與被管理者的行政隸屬關(guān)系，因此從根本上講二者之間的法律地位是不平等的，這就決定了他們所追求的價值具有不平等的位階。此外，東道國政府行使的是公權(quán)力，維護的是公共利益，而外國投資者享有的是私權(quán)利，所追求的是私人利益。為了公共利益而在必要的情況下限制甚至剝奪私人權(quán)利，這為許多國家所認可。例如，大多數(shù)歐洲國家就持有如下觀念：“財產(chǎn)必須服務(wù)于社會功能，因此私人權(quán)利應(yīng)從屬社會保障公共利益的優(yōu)先權(quán)”。在1974年5月14日，在諾爾德訴歐共體委員會一案中，歐洲法院宣稱：“在歐共體體制內(nèi)對這些(私人)權(quán)利保留一定的限制似乎是正當?shù)?，其正當性能夠被共同體所追求的公共利益目的所證明”。(43)UNCTAD，Investment Provisions in Economic Integration Agreements，United Nations，New York and Geneva，2006,p.109.在美國建國初期，因需要通過征收私人財產(chǎn)以建造基礎(chǔ)設(shè)施，美國的法院明顯傾向于支持將此類征收認定為行使國家警察權(quán)，因而不需要進行賠償。在亞洲和非洲，傳統(tǒng)的體制一般來說也是重視集體財產(chǎn)權(quán)利并淡化個人財產(chǎn)所有權(quán)的觀念。(44)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，p.384.

其二，此種定位符合東道國和外國投資者的共同利益。如果犧牲東道國所追求的價值而偏向于保護投資者所追求的價值，最終將導致后者也無法實現(xiàn)。如前所述，發(fā)達國家的經(jīng)驗證明：東道國健全的法律體制及穩(wěn)定發(fā)達的經(jīng)濟環(huán)境才是實現(xiàn)投資自由化和保障外資安全的堅實基礎(chǔ)。發(fā)展中國家普遍缺乏有效管理外資的體制和經(jīng)驗，國內(nèi)經(jīng)濟體制和市場亦不健全，極易因貿(mào)然實現(xiàn)外資自由化和高標準的外資保護政策而帶來管理機構(gòu)運轉(zhuǎn)不靈、社會經(jīng)濟秩序紊亂乃至經(jīng)濟危機。墨西哥、阿根廷及東南亞所經(jīng)歷的金融危機就是典型的例子。

(3)維護投資條約安定性的原則。

安定性對于投資條約具有極其重要的價值。在解決投資條約諸形式價值之間的沖突時，安定性——依靠明確性、穩(wěn)定性和連續(xù)性來實現(xiàn)——應(yīng)當成為首要的價值，靈活性、效率與簡練價值排在它后面。

只有具安定性的投資條約才能為東道國及外國投資者提供可預見性。不具有可預見性的投資條約是無公平可言的，因為在這樣的投資條約下，投資者根本無法預見自己的利益能否得到保護以及在多大程度上能夠得到保護；東道國也無從判斷自己的某個投資管理行為是否會被投資爭端解決機構(gòu)裁決為違反條約義務(wù)而需承擔法律責任。前已述及，就條約本身而言，其穩(wěn)定性和連續(xù)性基本上可以得到保障，但在一些核心條款上，還存在明確性不足的問題。更為令人擔憂的是，在晚近的國際投資仲裁中，許多仲裁庭的裁決相互之間缺乏一致性，從而嚴重影響了投資條約的可預見性，以至于國際投資條約仲裁中有見地的仲裁員已經(jīng)警示，這種產(chǎn)生不一致裁決的體制“不可能長久存在。它動搖了人們的法治感和公平感”。(45)Susan D.Franck.“The Nature and Enforcement of Investor Rights under Investment Treaties: Do Investment Treaties Have a Bright Future？”，U.C.Davis Journal of International Law and Policy.Vol.12.2005.p.47.

當然，需要指出的是，投資條約的安定性不可能是絕對的。一方面，在強調(diào)投資條約安定性的同時，應(yīng)盡可能保障其他投資條約價值的實現(xiàn)；另一方面，當安定性價值與目的價值發(fā)生嚴重沖突的時候，應(yīng)取目的價值而舍安定性，因為形式價值本身是為目的價值服務(wù)的。尤其是當安定性價值與目的價值中位階較高的價值，即東道國所追求的價值發(fā)生嚴重沖突的時候，后者更應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

2.投資條約價值整合的途徑：投資條約價值整合的途徑主要有兩條：

(1)通過條約的締結(jié)、修訂或解釋來完成

投資條約的締結(jié)過程是其價值整合的首要環(huán)節(jié)，在此環(huán)節(jié)可通過兩種方式確定諸價值在投資條約中的地位：一是直接方式，即直接將某一個或某幾個價值明確規(guī)定為條約的目的和宗旨；二是間接方式，即通過調(diào)配相關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)對諸價值的安排。在采用后一種方式的情況下，如果各方對條約規(guī)定有不同的理解，則價值整合的目的就難以達到。因此，最好的辦法是兼采兩種方式。這樣做的好處是，當各方對某個涉及具體權(quán)利義務(wù)的條款有不同理解時，可以根據(jù)條約的目的或宗旨對該條款進行解釋。

締約過程中的價值整合具有三個特點：一是全局性，即締約方可以對投資條約的所有價值從整體上加以考慮并做出具有普遍意義的安排，從而形成一個相互具有邏輯聯(lián)系的價值體系；二是基礎(chǔ)性，即締約過程中的價值整合為此后各環(huán)節(jié)中的價值整合奠定了基礎(chǔ)，決定著后續(xù)價值整合的基本走向；三是整合的空間大，即締約方有權(quán)對投資條約的諸價值按其認可的方式進行整合，不受其他機構(gòu)或規(guī)則的限制。(46)張文顯主編 ：《法理學》(第三版)，第303頁。

相較于締約過程，條約的修訂或解釋過程中價值整合的空間要小得多，因為修訂一般僅針對條約的部分內(nèi)容，而解釋只針對個別的條款。但是，通過條約的修訂或解釋，當事方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或多或少會發(fā)生改變，因而也就影響到條約價值的安排；如果修訂或解釋針對的是序言部分，則對條約價值的影響就更大。

(2)在條約的實施過程中進行整合。條約的實施涉及兩種情形：一是締約國對條約的實施。二是爭端解決機構(gòu)對條約的實施。根據(jù)國際法上“約定必須遵守”的原則，(47)參見《維也納條約法公約》第26條：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須有各該國善意履行?！睙o論是締約國履行條約的行為，還是爭端解決過程中裁判者的行為，都應(yīng)受條約的指引和約束，其決策和裁判行為不能超出條約規(guī)定的范圍。這決定了他們在投資條約的價值整合方面并不具有決定性的作用。然而，有時由于締約技術(shù)上的不成熟，可能造成某些條款不夠明確，容易導致爭議；有時締約方為了給條約的實施者預留必要的自由裁量權(quán)而有意制定較為概括和抽象的條款。無論是哪種情況，都為實施者對投資條約的價值進行整合留下了可能性。

四、結(jié) 論

投資條約的諸價值構(gòu)成了一個十分復雜的價值體系，既包括目的價值，形式價值，還包括評價標準。該體系的良性運轉(zhuǎn)有利于投資條約發(fā)揮最佳的效果。然而，諸價值之間除了存在協(xié)調(diào)關(guān)系外，還存在沖突關(guān)系。目前的國際投資關(guān)系中，由于發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間存在深刻的矛盾，導致諸價值之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為沖突關(guān)系，因此亟須通過適當?shù)耐緩胶头椒右哉?，以使投資條約諸價值之間能夠達到協(xié)調(diào)并存的理想狀態(tài)。在對投資條約諸價值進行整合的過程中，公平是始終應(yīng)當遵循的標準，在其指導下，貫徹兼顧協(xié)調(diào)、價值權(quán)衡和維護投資條約安定性的原則。要將前述理論變?yōu)楝F(xiàn)實，需要發(fā)達國家與發(fā)展中國家進行廣泛的溝通、協(xié)商與合作。與此同時，發(fā)展中國家之間也需要在下述兩個方面加強合作：一是在相互之間的投資條約實踐中踐行公平原則；二是以集體的力量來加強與發(fā)達國家的討價還價能力。只有這樣，才有可能改變目前這種不公平的投資法制，從而重新確立投資法制的正當性。