湯凌燕， 馬蘭花

(1.福建農(nóng)林大學(xué)公共管理學(xué)院，福建 福州350002； 2.國浩律師(福州)事務(wù)所，福建 福州350005)

在商標(biāo)注冊(cè)取得制度下，在先商標(biāo)使用行為具有法律所認(rèn)可和保護(hù)的正當(dāng)利益。 為了規(guī)制違反誠信的商標(biāo)搶注行為，我國《商標(biāo)法》第15 條對(duì)特定關(guān)系人(本文所稱特定關(guān)系人是指代理人、代表人及其他特定關(guān)系人)商標(biāo)搶注行為作了法律規(guī)制。 雖然2013 年我國《商標(biāo)法》第15 條進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，最高人民法院也出臺(tái)司法解釋對(duì)該條的適用問題進(jìn)行了補(bǔ)充，但實(shí)踐中不同法院的不同判決結(jié)果映射了不同法官對(duì)第15 條的認(rèn)知差異，本文從司法實(shí)證角度分析特定關(guān)系人商標(biāo)搶注行為的法律規(guī)制，以期進(jìn)一步厘清我國《商標(biāo)法》第15 條的適用問題。

一、適用我國《商標(biāo)法》第15 條的證明要點(diǎn)

我國《商標(biāo)法》第15 條來源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6 條的相關(guān)規(guī)定。 1993 年，我國《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25 條第1 款第3 項(xiàng)明確制止代理人未經(jīng)授權(quán)以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的行為；2001 年，我國《商標(biāo)法》第2 次修正時(shí)，前述規(guī)定上升成為《商標(biāo)法》第15 條的內(nèi)容；2013 年，我國《商標(biāo)法》第3 次修正時(shí)，又在原有基礎(chǔ)上增加了第2 款的內(nèi)容。 本文在查閱分析現(xiàn)有判例的基礎(chǔ)上，總結(jié)適用我國《商標(biāo)法》第15 條的證明要點(diǎn)。

(一)證明存在特定關(guān)系

1.證明存在代理關(guān)系。 代理協(xié)議、保密協(xié)議、雙方往來函件、銷售單據(jù)等證據(jù)材料，一般可以證明存在代理關(guān)系。 如果缺乏上述直接證據(jù)，又無其他相關(guān)證據(jù)，則很難被認(rèn)定存在代理關(guān)系。 如在“寶璣案”中，寶璣公司提交了3 個(gè)第三方代理商出具的書面證明，用以證明吳某銀為寶璣公司的代理經(jīng)銷商，但法院認(rèn)為僅憑此項(xiàng)證據(jù)不足以證明吳某銀曾為寶璣公司的訴爭(zhēng)商標(biāo)產(chǎn)品的代理商。

2.證明存在代表關(guān)系。 合作協(xié)議、勞動(dòng)合同、任職文件等一般情況下可以證明存在代表關(guān)系。 如在“馬蓋先”案中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為孫某芹曾系麥格霍斯公司的財(cái)務(wù)人員，因此，能夠認(rèn)定孫某芹與麥格霍斯公司之間形成代表關(guān)系。

需要注意的是，代理關(guān)系及代表關(guān)系是一種較為緊密的商業(yè)關(guān)系，客觀上要求雙方形成較為直接且穩(wěn)定的商業(yè)關(guān)系，如果僅證明存在一般貿(mào)易往來及訂購貨物的情形下，不足以證明存在代理關(guān)系或代表關(guān)系。 如“伊賀本案”中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審認(rèn)定，雖然衡愛凝公司在與伊賀本公司貿(mào)易往來的過程中，存在知悉伊賀本公司使用的“伊賀本eHerber 及圖”商標(biāo)的可能，但在雙方之間未形成代理關(guān)系或代表關(guān)系。 北京市高級(jí)人民法院二審明確指出，應(yīng)具體考量雙方是否形成了較為直接且穩(wěn)定的商業(yè)關(guān)系，形成了實(shí)質(zhì)上的代理關(guān)系或代表關(guān)系，互負(fù)相應(yīng)的商業(yè)誠信義務(wù)，但并不及于未形成穩(wěn)定的商業(yè)關(guān)系的偶爾買賣關(guān)系或一般的普通銷售商。

3.證明主體身份一致。 合同中的一方主體與商標(biāo)申請(qǐng)人是否身份一致或是否存在其他特定關(guān)系，也會(huì)成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。 如在“TKD 案”中，TKD 電纜公司曾與翠輝公司簽訂代理協(xié)議，梯客迪公司申請(qǐng)注冊(cè)了訴爭(zhēng)商標(biāo)，TKD 電纜公司認(rèn)為其構(gòu)成代理人商標(biāo)搶注，但梯客迪公司否認(rèn)，認(rèn)為其并未與TKD 電纜公司簽訂代理協(xié)議，其與翠輝公司及“SHANGHAI TKD CABLE CO.LTD”不是同一主體。 北京市高級(jí)人民法院結(jié)合提單、發(fā)票及裝箱單上的收貨人名稱、銀行帳號(hào)等證據(jù)認(rèn)定“SHANGHAI TKD CABLE CO.LTD”已經(jīng)成為經(jīng)翠輝公司及TKD 電纜公司認(rèn)可的代理協(xié)議中的另一方合同主體，代理協(xié)議成立。

需要注意的是，實(shí)踐中可能存在代理合同或協(xié)議簽訂后尚未實(shí)際履行的情況，特定關(guān)系人是否需要進(jìn)一步證明代理合同或協(xié)議已實(shí)際履行，值得思考。 現(xiàn)有判例表明，代理合同或協(xié)議的實(shí)際履行情況并非必須證明的事項(xiàng)。 如“罐罐香”案，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的主要上訴理由是劉某艷提交的《加盟協(xié)議》缺乏相應(yīng)的發(fā)票予以佐證，難以認(rèn)定確已得到實(shí)際履行，故無法證明張某海與劉某艷之間存在代理關(guān)系。 但北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，《加盟協(xié)議》實(shí)際履行情況如何并不影響認(rèn)定張某海對(duì)于劉某艷在先“罐罐香”商標(biāo)為主觀明知狀態(tài)。

(二)證明存在在先權(quán)利

1.合同或協(xié)議中標(biāo)注的商標(biāo)可以作為認(rèn)定在先權(quán)利的依據(jù)。 “罐罐香”案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)《加盟協(xié)議》的具體內(nèi)容及標(biāo)注的商標(biāo)圖樣可以認(rèn)定“罐罐香”系劉某艷的在先商標(biāo)。

2.中英文商標(biāo)之間相互對(duì)應(yīng)是證明的難點(diǎn)。 在“衛(wèi)仕案”中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一在于“WEISS”及“衛(wèi)仕”之間是否相互對(duì)應(yīng)。 北京市高級(jí)人民法院認(rèn)定“衛(wèi)仕”系“WEISS”的中文翻譯，主要理由是《國際授權(quán)經(jīng)銷商合同》的附件中有“WEISS”及“衛(wèi)仕”的字樣，能夠顯示“WEISS”及“衛(wèi)仕”之間相互對(duì)應(yīng)，且高分泰克公司早在2007 年就已同時(shí)使用“WEISS”及“衛(wèi)仕”等。 在“馬蓋先案”中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為馬蓋先與MAGFORCE 之間形成了對(duì)應(yīng)關(guān)系。 而北京市高級(jí)人民法院查明“馬蓋先”這三個(gè)字實(shí)際為20世紀(jì)80 年代中期熱播的一部美國電視劇《百戰(zhàn)天龍》里的男主角的中文翻譯名稱。 另外，王某和張某耀之間簽訂的《網(wǎng)絡(luò)代理協(xié)議書》中載明的商標(biāo)名稱為英文MAGFORCE，并且該協(xié)議同時(shí)載明了MAGFORCE英文商標(biāo)的中文對(duì)應(yīng)翻譯為麥格霍斯，認(rèn)為原審法院關(guān)于MAGFORCE 與馬蓋先形成了對(duì)應(yīng)關(guān)系的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。 在“科晶案”中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，“CRYSTALGEN”為科晶公司獨(dú)創(chuàng)，其中文可譯為“科晶”或“科進(jìn)”。 科進(jìn)公司不服提出上訴，認(rèn)為被異議商標(biāo)與科晶公司的商號(hào)及其“CRYSTALGEN”商標(biāo)沒有任何關(guān)系，并不構(gòu)成對(duì)其翻譯。 北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為“CRYSTALGEN”為科晶公司獨(dú)創(chuàng)，其中文可譯為“科晶”或“科進(jìn)”，故被異議商標(biāo)與科晶公司的商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。 在“依瑪案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為雖然爭(zhēng)議商標(biāo)“依瑪”與引證商標(biāo)中“IMMERGAS”中的“IMMER”讀音較為接近，但爭(zhēng)議商標(biāo)“依瑪”與引證商標(biāo)中的“IMMERGAS”的呼叫并不相同。 雖然依瑪公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了其帶有“依瑪”“依馬”中文標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品宣傳冊(cè)、廣告宣傳材料等證據(jù)，但這些證據(jù)的數(shù)量有限，尚不足以證明在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，依瑪公司已經(jīng)使“IMMERGAS”與“依瑪”形成固定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此，從整體上看，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)。

3.證明“在先使用”。 我國《商標(biāo)法》第15 條第1 款與第2 款的一個(gè)重要區(qū)別在于，僅第2 款要求在先使用。 因此，在主張《商標(biāo)法》第15 條第2 款時(shí)，證明商標(biāo)在先使用是一項(xiàng)基本要求。 在“GRI 案”中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)錯(cuò)誤地認(rèn)定浙江格蕾特公司先于溫州安迅公司使用“GRI”商標(biāo)，北京市高級(jí)人民法院后來予以糾正，并認(rèn)定溫州欣大公司和溫州安迅公司先于浙江格蕾特公司及其關(guān)聯(lián)公司使用“GRI”商標(biāo)。

4.不需要證明商標(biāo)知名度。 我國《商標(biāo)法》第15 條第1 款和第2 款，均未提及在先商標(biāo)知名度或影響力的要求。 司法實(shí)踐中，法院也不對(duì)在先商標(biāo)的知名度進(jìn)行審查，有些法院在判決書中亦直接表明知名度與第15 條的適用無關(guān)。 如“洗霸案”，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為洗霸公司相關(guān)ECH 商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日之前是否具有較高知名度，與本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)無關(guān)，不是判斷中清公司對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)是否符合2001年《商標(biāo)法》第15 條規(guī)定的考量因素。 在“現(xiàn)代大師MODERN MASTERS 案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為《商標(biāo)法》第15 條并未對(duì)被代理人或被代表人的商標(biāo)所在的國家、地域作出限制，也不要求該商標(biāo)具有一定知名度，甚至不以該商標(biāo)在中國在先使用為前提。

(三)證明構(gòu)成相同或近似商標(biāo)以及相同或類似商品

我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款中明確提出了“同一種商品或者類似商品”以及“商標(biāo)相同或者近似”的要求，因此，是否構(gòu)成近似商標(biāo)或類似商品常常成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。 但《商標(biāo)法》第15 條第1 款并未提及“近似”“類似”，于是就產(chǎn)生了一個(gè)問題——代理人或代表人的商標(biāo)搶注行為是否以“同一種商品或者類似商品”及“商標(biāo)相同或者近似”為構(gòu)成要件。 就《商標(biāo)法》的立法宗旨而言，除非馳名商標(biāo)，一般情況下商標(biāo)禁止權(quán)的范圍僅及于同一種商品或類似商品的相同或近似商標(biāo)，這是基于商標(biāo)的識(shí)別功能和平衡權(quán)利人及公眾利益的綜合考量。 實(shí)踐中，部分判決對(duì)《商標(biāo)法》第15 條第1 款的分析也體現(xiàn)了這一要求。 如在“雷博案”中，北京市高級(jí)人民法院指出，適用《商標(biāo)法》第15 條需要具備如下條件:系爭(zhēng)商標(biāo)是被代理人或被代表人的商標(biāo)，或與之構(gòu)成近似商標(biāo)；系爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)與被代理人或被代表人提供的商品或服務(wù)類似。 又如，在“茂期案”中，一審、二審法院均認(rèn)為進(jìn)出口代理服務(wù)與第5 類殺害蟲劑等商品不屬于類似商品或服務(wù)，因此，爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)未違反《商標(biāo)法》第15 條的規(guī)定。 最高人民法院則認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的第5 類殺害蟲劑等商品與寧波茂期公司從事的農(nóng)藥進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)屬于類似的商品或服務(wù)，爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)違反了《商標(biāo)法》第15 條的規(guī)定。

(四)主觀狀態(tài)一般不需要特別予以證明

我國《商標(biāo)法》第15 條第1 款并未明確行為人主觀狀態(tài)，第2 款要求主觀上“明知”。 嚴(yán)格意義上的“明知”是指要有證據(jù)證明當(dāng)事人實(shí)際上知道，客觀上比較難以證明。 司法實(shí)踐通常按照“推定知道”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被搶注人提出舉證要求。 如“雅琪案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，安琪公司與雅琪公司之間存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這兩個(gè)公司曾共同參加行業(yè)推廣展會(huì)，且雅琪公司的法定代表人陳某銀是廣州市福邦公司的法定代表人，廣州市福邦公司曾與安琪公司簽訂多份“福邦”字號(hào)許可使用協(xié)議和銷售合同。 由此可見，安琪公司與雅琪公司存在業(yè)務(wù)往來關(guān)系，安琪公司對(duì)雅琪公司的在先未注冊(cè)商標(biāo)“雅琪”理應(yīng)知曉。

二、我國《商標(biāo)法》第15 條適用中的若干爭(zhēng)議

(一)在已有在先申請(qǐng)或在先注冊(cè)商標(biāo)的情形下是否適用

在已有在先申請(qǐng)或在先注冊(cè)商標(biāo)的情形下，是否適用《商標(biāo)法》第15 條成為一個(gè)爭(zhēng)議。 如在“WCLESY 案”中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及一審、二審法院均認(rèn)為商標(biāo)搶注人同時(shí)違反2001 年《商標(biāo)法》第15 條和第28 條的規(guī)定。 但在“小布茗案”中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定小布金葉合作社構(gòu)成代理人、代表人搶注，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院則認(rèn)為小布?jí)ㄖ硤?chǎng)林場(chǎng)的引證商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)，故不屬于2001 年《商標(biāo)法》第15 條調(diào)整的范圍。

(二)在最終未形成代理關(guān)系、代表關(guān)系的情形下是否適用

在雙方最終未形成代理關(guān)系、代表關(guān)系的情形下是否適用我國《商標(biāo)法》第15 條，也在實(shí)踐中出現(xiàn)爭(zhēng)議。 如在“安延頤案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為若最終未形成代理關(guān)系、代表關(guān)系，則不應(yīng)適用該條款。 在“哈加姆案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為對(duì)于有些搶注行為發(fā)生在代理關(guān)系、代表關(guān)系尚在磋商的階段，但事后并未形成代理關(guān)系或代表關(guān)系的，若被搶注人可以證明雙方已經(jīng)就代理、經(jīng)銷事宜進(jìn)行了接觸、磋商，并有訂立合同的意向，搶注人已知曉被搶注人的商標(biāo)而在磋商階段搶注的，應(yīng)屬于2001 年《商標(biāo)法》第15 條所規(guī)定的代理人或代表人搶注的行為。

(三)間接商務(wù)往來關(guān)系如何認(rèn)定

現(xiàn)有法律規(guī)定并未明確間接商務(wù)往來關(guān)系是屬于代理關(guān)系、代表關(guān)系或是其他特定關(guān)系，實(shí)踐中也有不同的認(rèn)定。 如在“現(xiàn)代大師MODERN MASTERS 案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為雖然摩馬斯特公司與摩登大師公司并未直接簽訂代理合同，而是與美涂公司簽訂的代理合同，但由于其代理的是商標(biāo)權(quán)人的商品，所以摩馬斯特公司與摩登大師公司之間也存在著事實(shí)上的代理關(guān)系，有著相應(yīng)的不作為義務(wù)。 又如，在“CHOPPIES 案”中，喬佩斯公司和特麗絲公司之間不存在直接的合同關(guān)系和交易關(guān)系，它們之間通過凱瑞公司實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的委托加工和回購，法院認(rèn)為此種情形屬于間接業(yè)務(wù)往來關(guān)系，可以適用我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款的規(guī)定。

(四)在先使用中的“使用”應(yīng)如何認(rèn)定

我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款的適用條件之一是在先使用，但關(guān)于何種情況下構(gòu)成“使用”，立法并未予以明確。 實(shí)踐中的主要爭(zhēng)議如下。

1.是否要求在中國境內(nèi)使用。 從字面來看，我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款的表述為“使用”，并未加上限定語“中國境內(nèi)”，在實(shí)踐中大部分法院都將該條所稱的“使用”理解為“在中國境內(nèi)使用”。 在“PENTHOUSE 案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，通用公司在本案中提交的在服裝等商品上使用“PENTHOUSE”的證據(jù)均為英文網(wǎng)頁或照片，或沒有顯示時(shí)間，或其時(shí)間晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日，不足以證明通用公司在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)在中國使用“PENTHOUSE”商標(biāo)。 不過，“在中國境內(nèi)使用”是否符合我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款的立法本意，仍然是一個(gè)值得思考的問題。

2.是否要求產(chǎn)生識(shí)別作用。 法條并無明確規(guī)定。 在“恒久摯愛1912”案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，黃某忠提交的證據(jù)不足以證明“1912 恒久珍愛”在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日之前進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用并實(shí)際產(chǎn)生識(shí)別商品來源的作用，故被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)并不違反2001 年《商標(biāo)法》第15 條的規(guī)定。

3.貼牌加工是否構(gòu)成“使用”。 對(duì)于貼牌加工是否構(gòu)成“使用”，存在著不同的判例。 如在“Viniball案”中，法院認(rèn)為，單純的制造和出口行為均不屬于中國境內(nèi)商品流通環(huán)節(jié)的使用行為，無法起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，自然也不會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益，不屬于我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款規(guī)定的“在先使用”情形。 但在“CHOPPIES 案”中，法院則認(rèn)為，喬佩斯公司在洗衣粉商品上使用“CHOPPIES”商標(biāo)，最終目的在于促使相關(guān)公眾認(rèn)牌購物，發(fā)揮該商標(biāo)識(shí)別商品來源的功能，雖然此種識(shí)別功能的發(fā)揮未在中國境內(nèi)市場(chǎng)完成，但特絲麗公司作為喬佩斯公司的貼牌加工商，明知喬佩斯公司商標(biāo)存在，卻在同一種或類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)相同商標(biāo)，明顯違反誠實(shí)信用原則，亦不利于我國外向型經(jīng)濟(jì)環(huán)境的建設(shè)，故訴爭(zhēng)商標(biāo)已構(gòu)成我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款所述情形。

三、對(duì)我國《商標(biāo)法》第15 條適用中若干爭(zhēng)議問題的看法

(一)在已有在先申請(qǐng)或在先注冊(cè)商標(biāo)的情形下不應(yīng)適用

在已有在先申請(qǐng)或在先注冊(cè)商標(biāo)的情形下，不應(yīng)適用我國《商標(biāo)法》第15 條。 理由如下:(1)在我國現(xiàn)有法律體系中，注冊(cè)商標(biāo)與未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)相對(duì)獨(dú)立并有明顯區(qū)別；(2)在已有法律規(guī)定足以保障誠實(shí)信用原則并對(duì)權(quán)利人的權(quán)利給予充分救濟(jì)的前提下，沒有必要進(jìn)行重復(fù)規(guī)定，否則既浪費(fèi)了司法資源，也破壞了現(xiàn)有的立法體例。 因此，在判斷是否構(gòu)成特定關(guān)系人搶注時(shí)，如果存在在先申請(qǐng)或注冊(cè)商標(biāo)，則不應(yīng)適用我國《商標(biāo)法》第15 條。 我國《商標(biāo)法》第15 條所保護(hù)的應(yīng)是未注冊(cè)的商標(biāo)，且對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)與對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)不應(yīng)同時(shí)適用，二者只能擇其一。

(二)在最終未形成代理關(guān)系或代表關(guān)系的情形下可以適用

最終未形成代理關(guān)系或代表關(guān)系的情形下可以適用我國《商標(biāo)法》第15 條的規(guī)定。 從我國《合同法》的角度來看，自合同磋商階段起，雙方均負(fù)有通知、協(xié)助、保密等先合同義務(wù)，均應(yīng)基于雙方的信賴而誠實(shí)行事。 從立法目的來看，我國《商標(biāo)法》第15 條第1 款在于制止代理人或代表人惡意搶注的行為。 盡管從條款字面含義解釋上需要形成代理關(guān)系或代表關(guān)系，但根據(jù)該條款的立法目的，并不意味著排除其可以規(guī)制有訂立代理合同的明確意向但未最終形成代理關(guān)系，磋商過程中即進(jìn)行搶注的行為。 此外，如果將最終未形成代理關(guān)系或代表關(guān)系的情形歸于《商標(biāo)法》第15 條第2 款，不利于特定關(guān)系人利益的保護(hù)，因?yàn)榈? 款的適用條件比第1 款的適用條件更為嚴(yán)格。

(三)根據(jù)雙方的緊密度來判斷間接商務(wù)往來關(guān)系

間接商務(wù)往來關(guān)系可根據(jù)雙方的緊密度來判斷是屬于代理關(guān)系、代表關(guān)系，還是其他特定關(guān)系。 在間接商務(wù)往來關(guān)系中，不同的合作主體之間的緊密度有所差異。 有些商務(wù)往來關(guān)系雖有第三方介入，但緊密程度較高，如銷售產(chǎn)品數(shù)量較高、銷售次數(shù)較多、持續(xù)不斷且時(shí)間較長(zhǎng)等，應(yīng)視為代理關(guān)系或代表關(guān)系；若雙方緊密程度較低，則可以認(rèn)定為其他特定關(guān)系。

(四)在先使用中的“使用”應(yīng)予放寬解釋

有學(xué)者認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款規(guī)定使用要件是有地域要求的，即須為中國法域內(nèi)的使用；同時(shí)認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款規(guī)定的在先商標(biāo)的使用程度要求不宜為“象征性使用”，可參考“商標(biāo)連續(xù)三年停止使用撤銷注冊(cè)”制度對(duì)商標(biāo)使用證據(jù)的審查要求，即在中國境內(nèi)真實(shí)、合法、有效的商業(yè)使用[1]。 有學(xué)者提出，不同程度的使用要求與各條款的構(gòu)成要件相關(guān)，對(duì)抗范圍應(yīng)與使用程度要求正相關(guān)[2]。 也有學(xué)者認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款中的使用應(yīng)當(dāng)指定是在中國的商標(biāo)使用行為，這樣符合法律文意和體系解釋。 當(dāng)然，立法者也可以選擇不考慮我國《商標(biāo)法》第32 條的規(guī)范，而僅以擴(kuò)大第15 條第1 款的使用范圍為目的不對(duì)被搶注商標(biāo)的使用作出要求，但如果是這樣，該條應(yīng)當(dāng)采用與第1款類似的其他表述方式[3]。 筆者認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第15 條第2 款中的“使用”應(yīng)予放寬解釋。 我國《商標(biāo)法》第15 條的第1 款與第2 款均為了維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序及遏制特定關(guān)系人的商標(biāo)搶注行為，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)于第1 款中的不要求使用、無地域范圍限制等內(nèi)涵已達(dá)成共識(shí)，那么在適用第2 款時(shí)，同樣要考慮在先權(quán)利是否存在這一事實(shí)，而無需強(qiáng)調(diào)是否在中國境內(nèi)使用以及是否在中國境內(nèi)發(fā)揮了識(shí)別作用，否則就會(huì)陷入與現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定相重復(fù)的怪圈。 總而言之，特定關(guān)系人之間與一般主體之間相比較而言，具有更強(qiáng)的緊密性，負(fù)有更嚴(yán)格的規(guī)避義務(wù)，法律上理應(yīng)對(duì)特定關(guān)系人提出更為嚴(yán)格的要求。 因此，在認(rèn)定是否構(gòu)成我國《商標(biāo)法》第15 條的特定關(guān)系人搶注行為時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。 正如有學(xué)者所言，在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)搶注時(shí)，應(yīng)將關(guān)注點(diǎn)焦點(diǎn)從“身份”轉(zhuǎn)向“行為”，應(yīng)側(cè)重于對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為本身的正當(dāng)性作出判斷[4]，而不應(yīng)糾結(jié)于特定關(guān)系的界定、是否產(chǎn)生識(shí)別意義上的使用等問題，這樣才能有效遏制違反誠信原則的行為，維護(hù)交易秩序，實(shí)現(xiàn)營(yíng)商環(huán)境的優(yōu)化。