王 琦

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

一、問題的提出：抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓真的不影響抵押權(quán)嗎？

法律是否允許抵押人在抵押設(shè)立之后再以出售或者以物抵債的形式轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)？或者說，在設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人是否以及在多大范圍內(nèi)依然擁有對抵押財產(chǎn)的處分自由？這是長期困擾中國擔(dān)保物權(quán)法的一個問題。新出臺的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》，且對《民法典》直接引用條文，不再重復(fù)法律名稱)第403，404，406條作為一組規(guī)范群對這一問題作出了新的處理，值得關(guān)注。

第一眼看去最醒目的當屬第406條。該條改弦更張，一改《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第49條第1款第2分句和《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第191條第2款前段限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的立場，明言“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”(第406條第1款第1句)。對立法者的這一決定，首先必須予以贊同。按照之前《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的條文，如果標的物上設(shè)定了抵押權(quán)，抵押財產(chǎn)的流通就受到極大限制陷入某種近乎“鎖死”的狀態(tài)，這從經(jīng)濟角度來說是十分低效的[1]。抵押權(quán)作為“不移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有”(第394條)的擔(dān)保物權(quán)，重要優(yōu)勢就在于可同時為抵押人和抵押權(quán)人產(chǎn)生經(jīng)濟價值，前者保有用益權(quán)能，后者獲得變現(xiàn)權(quán)能。

實際上，中國司法上對早期立法的立場已經(jīng)作出了某種修正，最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》的司法解釋第67條在相當程度上放開了對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制[2]。以這一司法解釋為基礎(chǔ)，司法實踐中形成了大量有影響力的判例①，學(xué)理上同樣存在大量呼吁[3-5]。盡管早期立法對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制性態(tài)度并非不可理解，其考量是擔(dān)心抵押財產(chǎn)所有權(quán)變動會導(dǎo)致抵押權(quán)人利益受損，但是轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)并不必然影響抵押權(quán)人利益，而且即便確會影響抵押權(quán)人利益，從利益權(quán)衡的角度來說，抵押權(quán)人的利益也并非始終能壓倒抵押財產(chǎn)受讓人的利益。因此無論如何，為了抵押權(quán)人利益一概禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并非一種合理作法。

盡管在宏觀立場層面，第406條值得贊同，但在具體內(nèi)涵層面，該條又引發(fā)了新的疑惑。且不論其他，第406條第1款第3句(“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”)和鄰近的第403條第2分句、第404條就明顯沖突：第403條第2分句規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”；第404條規(guī)定“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”，這顯然預(yù)設(shè)或者說提示了，確實存在抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓影響抵押權(quán)的情況。這涉及的實質(zhì)問題是，什么情況下抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓足以影響抵押權(quán)，什么情況下不會？由于抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在《民法典》中涉及第406條第1款第3句、 第403條第2分句、第404條三項條文，這一實質(zhì)問題在形式上體現(xiàn)為這三者間如何協(xié)調(diào)適用？上述實質(zhì)問題和形式問題好比一體兩面，它們也構(gòu)成了貫穿文章的兩條線索。

二、第406條第1款第3句的適用限縮

對第406條第1款第3句的理解要從立法背景出發(fā)②。該句作為《民法典》的新增條文，與其說是在通盤考慮基礎(chǔ)上對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律后果的一般性規(guī)定，不如說是立法者在作出了允許抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓(第406條第1款第1句)的重大決定后，對抵押權(quán)人群體的溫言安撫。在筆者看來，該條扮演的角色更像是立法大轉(zhuǎn)向的減震器，有立法策略上的重要作用，但同時也犧牲了民法規(guī)制的準確性和體系性。在立法功成后，如果將其作為一條純粹的民法規(guī)范看待，那么迎面而來的問題是，“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”這一陳述究竟在多大范圍內(nèi)適用。對此需要首先區(qū)分動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押[6]。

(一)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)為不動產(chǎn)時：適用第406條第1款第3句

當轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)是不動產(chǎn)時，如建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)(第395條第1～3項)，第406條第1款第3句對法律后果的描述是基本準確的。不動產(chǎn)物權(quán)變動一般以登記為前提(第209條第1款)，而且中國已經(jīng)建立起不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度(第210條第2款)。既然不動產(chǎn)的所有權(quán)變更登記和抵押權(quán)登記在同一登記機構(gòu)處理，而且不動產(chǎn)就其自然屬性易于通過登記來區(qū)分和標識，所以任何受讓人——刨除例外情況③——在交易前通過登記機構(gòu)都會知道或至少應(yīng)當知道抵押權(quán)的存在。如果受讓人依然選擇受讓，就理應(yīng)承擔(dān)抵押權(quán)實現(xiàn)的不利后果。借助不動產(chǎn)登記的公示力，不動產(chǎn)抵押權(quán)具有了耐受不動產(chǎn)權(quán)利人變換的堅固性。在實證規(guī)范上，《擔(dān)保法》司法解釋第67條第1款第1分句明確規(guī)定，“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)”④。因此第406條第1款第3句在不動產(chǎn)抵押領(lǐng)域內(nèi)一般是可適用的⑤。

(二)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)為動產(chǎn)時：優(yōu)先適用作為特殊法的第403條第2分句、第404條

當轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)是動產(chǎn)時，要判斷抵押權(quán)是否受到影響，目光就不能限于第406條第1款第3句， 而必須將403條第2分句和第404條納入觀照。第406條第1款第3句與后兩者之間的關(guān)系，應(yīng)當認為是一般法和特殊法。這可以從條文用語獲得證明：前者泛泛地以“抵押財產(chǎn)”為言，而后兩者的開頭都是“以動產(chǎn)抵押的”，顯系專門針對動產(chǎn)。按照特殊法先于普通法的法理[7]，在轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)為動產(chǎn)時，第406條第1款第3句應(yīng)當讓位于后兩者?；蛘哒f，第406條第1款第3句其實僅為不動產(chǎn)抵押領(lǐng)域的局部性規(guī)定。這也將文章的討論引入下一個 重點，即第403條第2分句與第404條之間犬牙交錯的關(guān)系應(yīng)如何劃界，文章第三、四、五節(jié)將逐步揭示。

三、第403條第2分句、第404條的基礎(chǔ)理論

(一)第403條第2分句、第404條作為對動產(chǎn)抵押權(quán)消滅事由的規(guī)定

第403條第2分句，第404條到底規(guī)定了什么？關(guān)鍵在于如何理解兩者都使用了的核心術(shù)語“不得對抗”。這一術(shù)語描述的是一種外在結(jié)果，并沒有觸及內(nèi)在原因。應(yīng)當采取的解釋是，“不得對抗”的原因在于被轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)上原負擔(dān)的抵押權(quán)消滅，因此(原)抵押權(quán)人不能再就轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)向受讓人提出某種基于抵押權(quán)的主張。

抵押權(quán)消滅這一法律后果在實踐中會應(yīng)當事人訴求的不同而呈現(xiàn)不同的形態(tài)，如(原)抵押權(quán)人不得主張轉(zhuǎn)讓行為因未經(jīng)其事先同意而無效，不得要求受讓人返還動產(chǎn)或者代為清償債務(wù)，不能向受讓人主張損害賠償責(zé)任⑥，也不能依據(jù)第538條以下要求撤銷轉(zhuǎn)讓⑦；(原)抵押權(quán)人同樣不得主張對轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)采取強制措施，而當受讓人對標的物申請強制執(zhí)行時，抵押權(quán)人也無權(quán)提出執(zhí)行異議⑧。這種種“不得對抗”的結(jié)果都出于同一原因，即轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)上抵押權(quán)的消滅。因此，第403第2分句、第404條的本質(zhì)在于，各規(guī)定了一種專門針對于動產(chǎn)抵押權(quán)的消滅事由⑨，下面將分別討論。

(二)第403條第2分句規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)消滅事由：“善意受讓人的無負擔(dān)取得”

第403條第2分句規(guī)定的其實是動產(chǎn)物權(quán)的一類傳統(tǒng)消滅事由，即善意受讓人的無負擔(dān)取得。其最重要的例子為對動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得：盡管出讓人為無權(quán)處分人，但只要滿足第311條第1款第2分句規(guī)定的善意取得前提即受讓人善意、以合理價格轉(zhuǎn)讓、完成公示(登記或者實際交付)，受讓人依然取得所有權(quán)，這也意味著原所有權(quán)人失去所有權(quán)[8]。善意受讓人的無負擔(dān)取得不僅可導(dǎo)致原所有權(quán)消滅，還可導(dǎo)致動產(chǎn)上的其他物權(quán)消滅，這在第313條第1句獲得表達，即“善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅”。因此，如果受讓人不知道且不應(yīng)當知道動產(chǎn)上存在他人的抵押權(quán)，那么隨著受讓人的無負擔(dān)取得，動產(chǎn)上的抵押權(quán)消滅。

由此可見，第403條第2分句其實是善意受讓人無負擔(dān)取得制度在抵押權(quán)領(lǐng)域的延伸。這也解釋了為何第403條第2分句無論對法前提還是法后果都規(guī)定得異常簡略，幾乎無法獨立適用，原因在于第403條第2分句含有對善意取得一般規(guī)則的(未明言)轉(zhuǎn)引，在適用時，就構(gòu)成要件的空白處應(yīng)當回到第311條第1款第2分句，對法律后果的細化則應(yīng)借助第313條第1句。善意受讓人的無負擔(dān)取得屬于《物權(quán)法》基礎(chǔ)知識，文章不再重復(fù)。

(三)第404條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)消滅事由：“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”

如果說第403條第2分句依然停留在善意保護的框架內(nèi)，將動產(chǎn)上抵押權(quán)的存亡系于受讓人是否具有善意，第404條則跨越了常規(guī)，引入了一種構(gòu)成要件上更客觀化即不考慮受讓人是否善意，后果上更偏向于受讓人利益保護的消滅事由，即所謂的“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”。只要滿足“正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)”這一前提，那么無論受讓人是否為善意，都將發(fā)生抵押權(quán)的消滅。同第403條第2分句相比，第404條規(guī)定了一種門檻更低、更容易達成的抵押權(quán)消滅事由。但即刻需指出，即便如此第404條本身依然有嚴格的構(gòu)成前提：其一，受讓人必須給付合理對價(支付價款、債務(wù)抵銷等)。如果受讓人系無償取得或者以遠低于市場價格的方式受讓，那么轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)上的抵押權(quán)負擔(dān)不消滅。其二，受讓人必須實際取得即成為標的物的直接占有人。因此如果采取指示交付(第227條)或占有改定(第228條)等替代形式，又或者在實際交付前被法院采取強制措施，同樣不滿足第404條的前提。其三，條文中的“正常經(jīng)營活動”要件可以作為一項備用的衡平機制。如果在個案中轉(zhuǎn)讓行為存在特別可疑的事實，可以通過該要件來否認第404條前提的達成。

有趣的是，第404條是一條“半舊半新”的條文?！鞍肱f”指的是該條實際上在《物權(quán)法》中已經(jīng)存在，即《物權(quán)法》第189條第2款(其條文為：“依照本法第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”)；“半新”指的是，按照原物權(quán)法的體系，“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”是動產(chǎn)浮動抵押的一項內(nèi)部組件，不適用于固定抵押。但是在《民法典》中，“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”獨立出來，不再以浮動抵押內(nèi)部組件的形式出現(xiàn)[9]。對此學(xué)理上有兩種觀點：第一種觀點主張，盡管有此變化，但在解釋上應(yīng)維持《物權(quán)法》的格局，即第404條依然僅適用于浮動抵押[10]；第二種觀點則認為，即便是原《物權(quán)法》第189條第2款 也應(yīng)當類推適用于固定動產(chǎn)抵押[11-12]。

值得贊同的是第二種觀點，《民法典》對“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”體系位置的提升是如此顯著，不宜對其采取視而不見的態(tài)度。因此，解釋論的出發(fā)點應(yīng)當是，“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”作為動產(chǎn)抵押權(quán)消滅事由現(xiàn)在適用于所有類型的動產(chǎn)抵押權(quán)，包括固定抵押。

(四)對第403條第2分句與第404條競合關(guān)系的處理原則

按照原物權(quán)法體系，善意受讓人的無負擔(dān)取得(《物權(quán)法》第188條第2分句)和正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則(《物權(quán)法》第189條第2款)本來涇渭分明，井水不犯河水，在浮動抵押領(lǐng)域，后者作為專門制度優(yōu)先適用，固定抵押則由前者負責(zé)。但按照《民法典》體系，“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”擴張至固定抵押，由此兩者發(fā)生正面沖突，首先的問題就是，是否在動產(chǎn)固定抵押中第404條也一概優(yōu)先于第403條第2分句？也就是說，是否只要受讓人滿足第404條的正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓前提，那么無論其是善意或惡意，也無論抵押權(quán)是否登記，轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)上的抵押權(quán)都一律消滅？對此必須給予否定回答。原因在于，從形式上來說，這將導(dǎo)致第403條第2分句的適用領(lǐng)域被完全剝奪，淪為一紙空文；從實質(zhì)上來說，這將導(dǎo)致利益失衡，即使得抵押動產(chǎn)受讓人一方的利益絕對壓倒抵押權(quán)人的利益。

文章認為，對第403條第2分句與第404條之間競合關(guān)系的處理原則，不應(yīng)是一邊倒式的“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”，解釋論上應(yīng)當追求的目標：其一，從形式上劃定兩者的適用領(lǐng)域，這關(guān)鍵在于一方面，使得第404條在該向前時進，以適應(yīng)《民法典》對“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”的位置提升；另一方面，在該讓步時止，以使得第403條第2分句保有那一畝三分的“自留地”。其二，從實質(zhì)上，必須貫徹利益平衡要求，即根據(jù)案件不同類型對抵押權(quán)人和受讓人兩方的利益進行稱重排位。至于案件類型化的起手，由于《民法典》堅持了動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立的登記對抗主義，因此既會出現(xiàn)未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，也會出現(xiàn)已登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，這也構(gòu)成了最基礎(chǔ)的類型區(qū)分。前者在將文章第四節(jié)，后者將在文章第五節(jié)討論。

四、第403條第2分句與第404條的競合分析Ⅰ：動產(chǎn)抵押權(quán)未登記的情況

當只簽訂了抵押合同未辦理登記時，抵押權(quán)雖然能夠產(chǎn)生(第403條第1分句：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立”)，但卻缺乏哪怕一丁點的登記公示力的保護。沒有登記的動產(chǎn)抵押權(quán)堪稱實證法上所知的最弱的一種物權(quán)或絕對權(quán)，好似風(fēng)中搖擺之燭火一般時刻面臨著熄滅的危險。接下來需進一步區(qū)分受讓人善意和惡意的情況。

(一)抵押動產(chǎn)受讓人為善意時：第403條第2分句作為特別法優(yōu)先適用

由于抵押權(quán)未登記，那么受讓人為善意的可能性就大大增加了。以機動車抵押為例，抵押合同生效后雙方未辦理登記，爾后抵押人將機動車出售給第三人并且未告知其抵押權(quán)存在。由于沒有登記，受讓人無從知曉抵押權(quán)的存在(構(gòu)成善意)。此時法律后果上應(yīng)當認定抵押權(quán)的消滅，這并無疑問。問題在于，這種情況既滿足第403條第2分句，也滿足第404條的前提，也就是說，這既是一個“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的情形，也是一個“不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”的情形。這歸根結(jié)底是因為，從構(gòu)成要件上來說，第404條的“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”與第403條第2分句的善意受讓人的無負擔(dān)取得有相當大重合，如都要求受讓人實際取得標的物的占有，也都要求受讓人給付合理對價。

對這一競合關(guān)系依然適用特殊法優(yōu)先的一般原理。善意受讓未登記之抵押動產(chǎn)的場景盡管能被這兩個法條所同時涵涉，但緊密程度卻是有區(qū)別的。這種場景和第404條是一種泛泛關(guān)聯(lián)，但和第403條第2分句卻有著嚴絲合縫的匹配度，因為“(動產(chǎn)抵押權(quán))未經(jīng)登記”“善意受讓人(作為第三人)”這些特征在第403條第2分句中獲得專門強調(diào)，表明這屬于該項條文的標準應(yīng)用場景。所以，對這種場景第403條第2分句具有特殊法的地位，應(yīng)當優(yōu)先適用。由此也可看到，即便隨著“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”層級的提高，其適用范圍一般性地有了增大，但在某些局部地帶該條依然會因為其他法條的優(yōu)先地位而被排除適用。

(二)抵押動產(chǎn)受讓人為惡意時：第404條的接續(xù)適用

盡管缺乏登記一般使得受讓人為善意的認定幾率大大增加，但不可忽略的是，也會出現(xiàn)受讓人惡意的情況，即受讓人實際知道或者應(yīng)當知道受讓動產(chǎn)上存在抵押權(quán)負擔(dān)，實踐中常見的是買賣合同或者其他交易憑證直接注明了標的物上設(shè)定有抵押權(quán)。這時抵押權(quán)的命運又如何呢？

首先，由于受讓人不滿足第403條第2分句的“善意”前提，所以抵押權(quán)不會因第403條第2分句消滅。這不難理解，就像在無權(quán)處分中如果不滿足善意取得的前提，標的物上的所有權(quán)不會消滅，所有權(quán)人可以主張原物返還那樣(第311條第1款第1分句)，如果抵押動產(chǎn)的受讓人就抵押權(quán)的存在并非善意，按照第313條第2句的除外規(guī)定，抵押權(quán)(作為“該動產(chǎn)上的原有權(quán)利”)不會消滅。

但是這僅為中期結(jié)論，因為現(xiàn)在“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”的適用范圍已經(jīng)擴展至整個動產(chǎn)抵押領(lǐng)域，因此可以接續(xù)第403條第2分句適用。如果受讓人滿足第404條的前提，即給付了合理的對價且取得抵押動產(chǎn)的實際占有，而且不存在足以推翻將轉(zhuǎn)讓交易定性為“正常經(jīng)營活動”的證據(jù)，那么依據(jù)第404條發(fā)生抵押權(quán)的消滅。換句話說，對沒有登記的動產(chǎn)抵押權(quán)而言，前有第403條第2分句的“狼”，后有第404條的“虎”，逃得過前者也未必逃得過后者。

要特別強調(diào)的是，上述法律后果的發(fā)生不受抵押權(quán)究竟是固定抵押還是浮動抵押的影響，這體現(xiàn)了《民法典》對《物權(quán)法》的變化。按照《物權(quán)法》，“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”專用于動產(chǎn)浮動抵押，所以在浮動抵押中，正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓自然可以無視受讓人的惡意導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，但也正是因為在《物權(quán)法》中“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”作為抵押權(quán)消滅事由局限于浮動抵押，所以在固定動產(chǎn)抵押中，惡意受讓人即便以合理價格買受并取得動產(chǎn)的占有，也不能主張抵押權(quán)消滅。但是在《民法典》中，正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則獲得了不受限的適用范圍，因此即便是固定動產(chǎn)抵押，惡意受讓人也可以依據(jù)第404條主張抵押權(quán)消滅?！罢＝?jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”不僅可以使得浮動抵押動產(chǎn)的惡意受讓人(同于《物權(quán)法》)，而且可以使得固定抵押動產(chǎn)的惡意受讓人主張抵押權(quán)的消滅(異于《物權(quán)法》)，從這一點可以窺見《民法典》的條文變化如何在特定的案件類型中造成相對于舊法的實質(zhì)性后果差異。

五、第403條第2分句與第404條的競合分析Ⅱ：動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)登記的情況

(一)動產(chǎn)抵押登記效果的區(qū)分論

如上文所討論的，第404條可以令沒有登記的動產(chǎn)抵押權(quán)消滅(哪怕受讓人為惡意)，進一步的問題是，其是否同樣可以令已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)消滅[13]。對此依然需要先討論《民法典》和《物權(quán)法》的區(qū)別，以分離出真正的爭議點。在《物權(quán)法》時代，如果已登記抵押權(quán)屬于浮動抵押，“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”(《物權(quán)法》第189條第2款)不僅可以超越受讓人的惡意，同樣還可以超越抵押權(quán)登記，使得轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)上的抵押權(quán)負擔(dān)消滅，這既符合動產(chǎn)浮動抵押的制度設(shè)定[14]，也在司法實踐中獲得大量判決確認，因此不成問題。但是如果登記的抵押權(quán)屬于固定抵押，通說否認“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”的可適用性(同樣因為物權(quán)法將其限定于浮動抵押)。因此按照《物權(quán)法》，就已經(jīng)登記的固定動產(chǎn)抵押權(quán)而言，即便買受人已經(jīng)支付并取得抵押動產(chǎn)的實際占有，也不足以消滅動產(chǎn)上的抵押權(quán)。步入《民法典》的格局，第404條對浮動抵押的可適用性和在《物權(quán)法》中一樣不成疑問，爭議僅僅涉及固定抵押，也就是說，是否已經(jīng)登記的固定動產(chǎn)抵押權(quán)也會因為第404條而消滅？以下將集中討論固定動產(chǎn)抵押。

第一眼看去很自然會得出肯定的答案：既然“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”作為抵押權(quán)消滅事由不再被限定于浮動抵押，那么自然可以使得固定動產(chǎn)抵押權(quán)消滅。但是這種一刀切的做法會導(dǎo)致兩種“抹殺”。第一，這會抹殺已登記抵押權(quán)和未登記抵押權(quán)的后果差別。這一差別直接體現(xiàn)在第403條第2分句的反面推論(Umkehrschluss)，即“已登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，可以對抗善意第三人 ”。第403條第2分句連同其反面推論至少提示了，已登記抵押權(quán)和未登記抵押權(quán)在法后果上有不容忽視的重大差別。第二，這會抹殺動產(chǎn)登記制度的建設(shè)效果。中國近幾年投入大量資源建設(shè)動產(chǎn)登記體系(詳見下文)，一個主要目的就是為了增強動產(chǎn)抵押登記的效果以更好地保護抵押權(quán)人，如果只要按照第404條轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)，就完全無視登記之存在使得抵押權(quán)消滅，那么大費力氣建立起來的動產(chǎn)登記體系又有什么用處呢？這種一只腳向前，一只腳往后的結(jié)果無疑于自相矛盾。

文章的立場可以被稱為一種動產(chǎn)抵押登記效果的區(qū)分論，即已登記抵押權(quán)是否會因第404條消滅，取決于由登記內(nèi)容詳細程度決定的公示力高低。需要說明的先決問題是，受讓人是否可以主張對動產(chǎn)交易不存在查閱登記的一般性法律要求，因此無論抵押登記內(nèi)容為何，己方都不應(yīng)承擔(dān)不利后果？傳統(tǒng)觀點從動產(chǎn)物權(quán)以交付為變動前提的一般模式出發(fā)(第224條前段)，確實不要求動產(chǎn)受讓人像不動產(chǎn)受讓人那樣前往登記機構(gòu)查詢[15]。但是，看待這一問題不能脫離交易現(xiàn)實，上述傳統(tǒng)觀點已不再適應(yīng)動產(chǎn)登記制度的迅猛發(fā)展：自2018年12月28日起[16]，市場監(jiān)管總局建立的“全國市場監(jiān)管動產(chǎn)抵押登記業(yè)務(wù)系統(tǒng)”(網(wǎng)絡(luò)平臺)在全國上線運行；自2019年起，國家在北京、上海、廣州、重慶四地試點動產(chǎn)擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)，同樣采用了功能強大的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)即中國人民銀行征信中心的“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)”。由于上述兩種網(wǎng)絡(luò)平臺的引入，動產(chǎn)抵押登記的查詢成本(以及事后的舉證、調(diào)查成本)有了質(zhì)變性的降低，幾乎變成了一件足不出戶動動手指頭就能完成的工作?；谶@一現(xiàn)狀以及未來趨勢，在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上提前查詢標的物上抵押權(quán)狀態(tài)這對交易人不再是過分的要求，而是應(yīng)盡且易盡之注意義務(wù)。如果交易人沒有做到，應(yīng)當承擔(dān)由此而生的不利后果。

在肯定了動產(chǎn)交易人一般性地負有對登記的查詢義務(wù)后，則需將目光集中于具體登記的內(nèi)容。動產(chǎn)登記相對于不動產(chǎn)登記的一大特殊性在于其公示力強弱因登記詳略程度有很大的不同。基本規(guī)則是，登記對抵押財產(chǎn)的描述越詳細，公示力就越強；描述越簡略，公示力則越弱。因此，關(guān)鍵在于抵押登記依照其內(nèi)容是否足以覆蓋被轉(zhuǎn)讓的特定動產(chǎn)，或者說，一位理性受讓人是否只要查詢登記就應(yīng)當知悉其所受讓的特定動產(chǎn)在抵押財產(chǎn)之列。如果動產(chǎn)上的抵押權(quán)憑借登記之公示力能夠讓任一理性受讓人知悉，那么其地位可比肩已登記之不動產(chǎn)抵押權(quán)，此時應(yīng)適用第403條第2分句的反推規(guī)則，排除第404條的適用，使得動產(chǎn)上的抵押權(quán)不受“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓”之影響；否則的話，就應(yīng)適用第404條，排除第403條第2分句之反推規(guī)則的適用，使得登記不足以阻卻動產(chǎn)抵押權(quán)在滿足正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓的前提下消滅。

對動產(chǎn)抵押登記效果的“區(qū)分論”固然會在一定程度上削弱法確定性，但是卻可以保障法律適用的靈活性和個案裁判的適當性。對“區(qū)分論”的合理性還可以進一步提出三種論證：第一，“區(qū)分論”是利益均勢的必然結(jié)果。此類案件形態(tài)中出現(xiàn)了兩種利益，即獲得(或強或弱)登記公示力保護的抵押權(quán)人利益和動產(chǎn)受讓人的交易安全利益，這兩者都是民法上“根紅苗正”的利益，而且彼此之間并不存在誰對誰的絕對優(yōu)勢。兩者間的均勢只能在個案中因登記公示力的強弱而發(fā)生或向此或向彼的傾斜。第二，“區(qū)分論”有助于發(fā)揮法律的行為引導(dǎo)功能，即引導(dǎo)抵押人和抵押權(quán)人不但及時進行登記，而且在登記時盡可能詳細地逐一注明動產(chǎn)信息，使登記的公示力能夠覆蓋全體單元，由此也有助于明晰市場上流通商品的權(quán)利狀況。第三，“區(qū)分論”具有前瞻性，能夠適應(yīng)動產(chǎn)抵押登記制度的未來發(fā)展。借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，動產(chǎn)抵押登記的總體趨勢必然是內(nèi)容越來越精細，公示力不斷增強。這一趨勢要求對第404條的適用作出限制，否則無論動產(chǎn)抵押登記內(nèi)容如何精細，公示力如何強大，都一律不具備對抗轉(zhuǎn)讓的能力，這顯然不合情理?！皡^(qū)分論”能夠為內(nèi)容詳細程度達到足以識別抵押動產(chǎn)群每一單元的抵押登記預(yù)留空間。

“區(qū)分論”要求區(qū)別兩種情況：第一種是登記能夠?qū)μ囟▌赢a(chǎn)發(fā)揮公示力的情況(文章第五節(jié)(二))；第二種則是相反，即雖然完成了登記但其公示力無法覆蓋特定動產(chǎn)的情況(文章第五節(jié)(三))。

(二)抵押登記能夠就特定動產(chǎn)發(fā)揮公示力的情況：排除第404條的適用

如果登記依照其內(nèi)容足以表明被轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)負擔(dān)有抵押權(quán)，或者說足以排除受讓人一方對標的物上不存在他人擔(dān)保物權(quán)的合理信賴，那么法律保護的天平就應(yīng)當傾向抵押權(quán)人一方。法律適用上應(yīng)讓第403條第2分句的反推規(guī)則優(yōu)先于第404條適用，法律結(jié)果為已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)可以對抗第三人，也就是說，即便第三人滿足正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓的前提，抵押權(quán)也不消滅。接下來的問題自然是，哪些情形屬于此類？對此需要從動產(chǎn)抵押的不同種類出發(fā)，中國目前的動產(chǎn)抵押登記體系可以分為兩大塊，即特殊動產(chǎn)抵押登記和普通動產(chǎn)抵押登記。

特殊動產(chǎn)指的是作為交通運輸工具的機動車、船舶、航空器(第395條第1款第6項)。這三類動產(chǎn)的特殊性根源在于分化形成了專門的管理體系，依托于這一管理體系對其可以實現(xiàn)接近于不動產(chǎn)的精密管理，這一體系的主管機關(guān)同時也是其權(quán)利變動的登記機關(guān)。更重要的是，在特殊動產(chǎn)登記中，不但每一項登記只針對一個標的物，而且每一標的物通過某種“身份證”式的專屬標識(機動車的號牌、船舶的呼號和IMO號、航空器的國籍標志和登記標志)可以實現(xiàn)唯一化。加之法律對這類動產(chǎn)的物權(quán)變動采登記對抗主義(第225條)，這使得登記機關(guān)本就深度地介入特殊動產(chǎn)的市場交易?；谝陨弦蛩兀ǔ?yīng)當肯定此類登記具有充足的公示力，能夠護衛(wèi)抵押權(quán)使其不因轉(zhuǎn)讓而消滅。

另外一大塊則涉及普通動產(chǎn)，普通動產(chǎn)在實證法中被表述為“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”(第395條第1款第4項，第396條)，其外延極其廣泛，林林總總的各類商品從零部件、機械設(shè)備、工業(yè)制品到農(nóng)產(chǎn)品、能源物質(zhì)皆在其中。普通動產(chǎn)的抵押登記機構(gòu)是市場監(jiān)督管理部門(原工商行政管理部門)，操作規(guī)范為《動產(chǎn)抵押登記辦法》，登記暨公示平臺為“全國市場監(jiān)管動產(chǎn)抵押登記業(yè)務(wù)系統(tǒng)”，北京、上海、廣州、重慶正在試點的動產(chǎn)擔(dān)保統(tǒng)一登記也是對普通動產(chǎn)而言[17]。在抵押登記方面，普通動產(chǎn)和機動車、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的主要區(qū)別在于，對其沒有分化形成足以下沉到每個標的物的管理體系，因此能否實現(xiàn)對每個動產(chǎn)的公示力覆蓋，首先取決于登記中對抵押財產(chǎn)的描述詳略程度。

現(xiàn)實中的情況是，普通動產(chǎn)抵押登記的詳略程度各不相同，堪稱五花八門。一方面，這是因為登記規(guī)則并沒有對抵押財產(chǎn)的描述作出統(tǒng)一規(guī)定，而且登記機關(guān)只負有形式審查義務(wù)；另一方面，作為種類物的動產(chǎn)(如煤炭、油、農(nóng)產(chǎn)品、同質(zhì)化的工業(yè)制品)由于其自身性質(zhì)往往很難被賦予唯一標識。

因此，普通動產(chǎn)抵押登記領(lǐng)域正是上節(jié)所論述的“區(qū)分論”的用武之地。在個案中，需要緊緊圍繞登記中對抵押財產(chǎn)范圍的描述來判斷被轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)是否能夠為登記公示力所覆蓋。通常應(yīng)當作出肯定的情況是動產(chǎn)附有唯一的或者足夠?qū)⑵渑c其他標的物區(qū)分開來的標識時：如以多臺起重機抵押，登記中記載了每臺起重機的主機編號，此時一般應(yīng)當認為登記的公示力覆蓋了每一個單元。基本規(guī)則始終是，登記中對抵押財產(chǎn)的描述越詳細越接近足以將每一單元區(qū)分出來的程度，就越應(yīng)傾向于認定登記產(chǎn)生了覆蓋每一單元的公示力。

(三)抵押登記不足以就特定動產(chǎn)發(fā)揮公示力的情況：有第404條的適用

如果動產(chǎn)抵押權(quán)雖然獲得登記，但是其公示力卻無法覆蓋被轉(zhuǎn)讓的特定動產(chǎn)，那么應(yīng)當側(cè)重保護受讓人利益。法律適用上應(yīng)使得第404條優(yōu)先于第403條第2分句的反推規(guī)則適用，法律后果為受讓人只要滿足第404條的前提，那么即便存在抵押權(quán)登記，轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)上的抵押權(quán)依然消滅。

至于哪些情況屬于此類，可以采用反面排除的方式進行界定?？梢耘懦氖紫仁翘厥鈩赢a(chǎn)抵押登記，即作為交通運輸工具的機動車、船舶、航空器在各自主管機關(guān)所作的登記，這類登記一般具有足夠的公示力(詳細分析見文章第五節(jié)(二))。如果是普通動產(chǎn)抵押登記，即在市場監(jiān)督管理部門的“全國市場監(jiān)管動產(chǎn)抵押登記業(yè)務(wù)系統(tǒng)”或者中國人民銀行征信中心的“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)”所作的登記，則取決于登記對抵押財產(chǎn)的描述詳細程度。如果描述詳細到能夠識別每個標的物，那么同樣不屬于此類情況。由此可知，屬于此類情況的是普通動產(chǎn)抵押登記余下的那一部分，即內(nèi)容相對簡略無法就特定動產(chǎn)發(fā)揮公示力的登記，實踐中大量的普通動產(chǎn)抵押登記皆屬此類，如僅僅顯示抵押財產(chǎn)為某倉庫內(nèi)的某類原材料或者某農(nóng)場里的牲畜(豬、牛、羊)，這顯然無法產(chǎn)生具體到特定單元的公示力。同樣，如果登記中雖然給出了抵押財產(chǎn)的些許識別信息，如機械設(shè)備(數(shù)控車床、冷卻系統(tǒng))的型號和名稱，產(chǎn)品(機動車)的品牌或數(shù)量，動產(chǎn)所處的物理位置(某工廠、某車間內(nèi))，但只要無法定位到具體單元，同樣不能產(chǎn)生覆蓋每一單元的公示力。這種情況下，動產(chǎn)抵押登記僅能發(fā)揮較弱的公示力，因此無法將抵押權(quán)人的法律地位強化到足以壓倒受讓人交易安全利益的程度。

不難想象，現(xiàn)實中會出現(xiàn)難于歸類的疑難情況。此時應(yīng)當回到《民法典》中“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”獨立所反映的增強受讓人利益保護力度的立法目的，以基于這一目的的“原則—例外關(guān)系”作為決疑指南[18]，即對普通動產(chǎn)抵押登記的效果產(chǎn)生歸類疑異時，應(yīng)當以認定登記不具有覆蓋特定動產(chǎn)的公示力(因此受讓人可以主張第404條)為原則，以認定相反結(jié)果為例外。

六、總結(jié)

針對抵押動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是否會導(dǎo)致其上的抵押權(quán)消滅這一擔(dān)保物權(quán)上的傳統(tǒng)難題，《民法典》第403，404，406條作出了新的規(guī)范。這三項條文像毛線一般緊密纏結(jié)，適用頗為棘手，但只要找出線頭厘清三者間的適用關(guān)聯(lián)，其所規(guī)范的實質(zhì)問題即抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否(或應(yīng)否)對抵押權(quán)造成影響也將迎刃而解。

第406條第1款第1句一改《擔(dān)保法》《物權(quán)法》嚴格限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的立場，明定“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，這是立法的大轉(zhuǎn)向，宏觀而言值得贊同。同款第3句進一步宣稱“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”，這更像一項“策略條文”，用以安撫抵押權(quán)人，消除上述立法變動可能造成的震動。如果將其作為一條純粹民法規(guī)范看待，就需要分析其適用范圍。在不動產(chǎn)抵押領(lǐng)域，第406條第1款第3句是準確的，因為基于不動產(chǎn)統(tǒng)一登記對抵押權(quán)的保護作用，不動產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)不妨礙其上抵押權(quán)的存續(xù)。在動產(chǎn)抵押領(lǐng)域，該句則應(yīng)當讓位于作為特殊法的第403條第2分句、第404條。因此，第406條第1款第3句應(yīng)被限縮于不動產(chǎn)抵押領(lǐng)域。

第403條第2分句和第404條意義的“不得對抗”的內(nèi)在原因是轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)上抵押權(quán)負擔(dān)的消滅，因此這兩條的本質(zhì)是對動產(chǎn)抵押權(quán)消滅事由的專門規(guī)定，前者規(guī)定的消滅事由是善意受讓人的無負擔(dān)取得，后者規(guī)定的則是“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓規(guī)則”。第二種消滅事由原本在《物權(quán)法》中限于浮動抵押，但在《民法典》中獲得了層級的提升，適用于所有類型的動產(chǎn)抵押包括固定抵押，但也正是因為其適用領(lǐng)域的擴張，導(dǎo)致第403條第2分句和第404條發(fā)生正面沖撞。雖然這兩者間的競合關(guān)系異常復(fù)雜，但是通過不斷細化的案件類型區(qū)分可以逐步將其關(guān)系理順。

就未登記抵押權(quán)而言，當受讓人為善意時，這構(gòu)成第403條第2分句的標準應(yīng)用場景，該規(guī)定具有特別法的地位應(yīng)優(yōu)先適用，抵押權(quán)直接因善意受讓人的無負擔(dān)取得消滅，無待第404條的介入。當受讓人為惡意時，第404條接續(xù)第403條第2分句適用，由此即便是惡意受讓人也得以主張抵押權(quán)基于“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓”前提的達成而消滅。

就已登記的抵押權(quán)而言，先決問題是，近年來網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的引入使得動產(chǎn)登記的查詢成本降到極低的程度，這證成了令交易人承擔(dān)在交易前查詢登記的一般性注意義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，文章對動產(chǎn)登記效果主張一種“區(qū)分論”。如果抵押登記依照其內(nèi)容能夠?qū)μ囟▌赢a(chǎn)發(fā)揮公示力，那么應(yīng)當適用第403第2分句的反推結(jié)論，即“已登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，可以對抗善意第三人”，此時沒有第404條的適用空間，屬于這類情況的，首先是作為交通運輸工具的機動車、船舶、航空器(“特殊動產(chǎn)”)在各自主管機關(guān)所作之抵押登記；其次是內(nèi)容精細到足以辨別出被轉(zhuǎn)讓之特定標的物的普通動產(chǎn)抵押登記。如果抵押登記不足以就特定動產(chǎn)發(fā)揮公示力，那么應(yīng)當肯定第404條的可適用性，登記不能阻止抵押權(quán)因為“正常經(jīng)營轉(zhuǎn)讓”而消滅，屬于這類的是其內(nèi)容相對簡略不足以覆蓋被轉(zhuǎn)讓之特定標的物的普通動產(chǎn)抵押登記。

注釋：

① “重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，《最高人民法院公報》 2009年第4期(總第150期)；“百花公司訴浩鑫公司買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》 2006年第3期(總第113期)。

② 該條在2018年9月公開征求意見的《民法典各分編(草案)》中首次露面(作為《物權(quán)編草案》第197條第2款第1句)，之后歷次草案直至最終版本皆在其中。

③ 例外出現(xiàn)于抵押登記自身存在重大瑕疵的情況。參考“新疆聚鼎典當有限責(zé)任公司訴楊新建等執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴糾紛案”，最高人民法院民事裁定書(2017)最高法民申2253號：該案中雖然存在不動產(chǎn)抵押登記，但是登記內(nèi)容模糊不清，無法看出特定不動產(chǎn)(商鋪)是否在抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)。

④ 典型判例如“中國建設(shè)銀行股份有限公司分宜支行與江西江鋰科技有限公司金融借款合同糾紛上訴案”，最高人民法院民事判決書(2017)最高法民終40號：抵押土地置換后，抵押權(quán)人可以向土地新權(quán)利人主張抵押權(quán)。

⑤ 需注意的是，按照2018年新修正的《農(nóng)村土地承包法》第47條第2款，如果以家庭承包方式取得的土地用作抵押，適用登記對抗主義，因此可預(yù)見中國將出現(xiàn)不登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)。這種缺乏登記保護的不動產(chǎn)抵押權(quán)，是否能夠像已登記之不動產(chǎn)抵押權(quán)那樣耐受標的物轉(zhuǎn)讓，頗成疑問。但由于《農(nóng)村土地承包法》第47條第4款將具體辦法留待國務(wù)院有關(guān)部門，而相關(guān)規(guī)定迄今尚未出臺，所以這個領(lǐng)域還存在相當大的不確定性，因此文章不對其進行討論。

⑥ 如“四川東勝林業(yè)開發(fā)有限公司、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行閬中市支行金融借款合同糾紛二審案”，福建省南平市中級人民法院民事判決書 (2016)閩07民終1456號。

⑦ 如“徐榮威等與永康市威遠塑料廠等債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛上訴案”，浙江省金華市中級人民法院民事判決書(2014)浙金商終字第664號。

⑧ 如“浦城縣紅光汽車發(fā)展有限公司等與熊麗軍外人執(zhí)行異議之訴糾紛上訴案”，福建省南平市中級人民法院民事判決書(2016)閩07民終1456號。

⑨ 從體系上來說，此兩條呼應(yīng)于第393條第4項對擔(dān)保物權(quán)消滅的兜底規(guī)定(“法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形”)。