李芮

關(guān)鍵詞生育權(quán) 代孕 子宮 工具化 公序良俗

一、生育權(quán)與代孕

生育權(quán)為公民權(quán)利之一雖沒有在我國《憲法》中作為基本權(quán)利列舉出來，但2004年憲法修正案中規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)。”人權(quán)是綜合性權(quán)利，其含義十分廣泛。公民的生育權(quán)應(yīng)是人權(quán)的具體表現(xiàn)形式之一。同時，2001年通過的《人口與計劃生育法》第17條明確規(guī)定“公民享有生育的權(quán)利”，并在2015年的修訂中保留了這一條款。因此，我國法律承認(rèn)公民的生育權(quán)。

生育權(quán)的本質(zhì)是“個人實現(xiàn)或控制自我生育能力的機會或資格的權(quán)利”。一股認(rèn)為生育權(quán)的內(nèi)容主要包括生育請求權(quán)、生育決定權(quán)、生育方式選擇權(quán)、生育知情權(quán)及生育保障權(quán)。具體如下圖所示：

由此可知代孕是公民生育權(quán)實現(xiàn)的一種方式。

我國法律中沒有規(guī)定代孕，故這一問題為立法空白。根據(jù)法無禁止即自由原則，代孕在理論上應(yīng)被允許。

代孕是指因某種原因不能生育的委托方和其認(rèn)可的受托方（代理母、代孕母、代理孕母）達成協(xié)議，由受托方按照一定的方式懷孕且分娩后的嬰兒應(yīng)為委托方子女的一種生育方式。代孕按照不同的標(biāo)準(zhǔn)有幾種類型，最常見的是根據(jù)胎兒與孕婦之間有無血緣關(guān)系可分為妊娠型代孕（借腹）與基因型代孕（借腹借卵），前者是將不包含孕婦自身卵子在內(nèi)的合子植入孕婦子宮，后者是將孕婦的卵子與非孕婦丈夫的精子以某種方式授精，由其懷孕生子。目前，在代孕合法化的國家中，大都認(rèn)可妊娠型代孕方式。例如，在加利福尼亞州恩西諾市有一個代孕父母中心，委托代孕者與代孕者簽署替代生育合同，代孕母親聲明同意放棄她對孩子的權(quán)利。

但部分學(xué)者認(rèn)為代孕理論存在缺陷，主要理由包括子宮工具化，違背公序良俗原則等四個方面。但這四點都存在問題。

二、關(guān)于代孕理論存在缺陷的幾點反駁

（一）子宮工具化

反對代孕者認(rèn)為，代孕以女性的子宮和懷胎十月付出的心理、生理條件為基礎(chǔ)，這實際上是將生育能力這一核心人格屬性工具化和商品化，貶低了女性尊嚴(yán)。一旦代孕合法化，就會有不法分子雇傭女性生育甚至販賣嬰兒。這種觀點存在以下幾個缺陷：

首先，這種觀點混淆了事實判斷與價值判斷。女性利用自己的身體條件為他人有償或無償代孕的事實必然導(dǎo)致個人尊嚴(yán)的貶低這一價值判斷嗎？如果答案是肯定的，那么又如何解釋美國的一些州、英國等國家將有限代孕合法化呢？

其次，子宮工具化的前提是子宮變成了可以出租和買賣的客體（民法上的“物”）。通說認(rèn)為，只要人的器官沒有與人體分離就不是“物”。代孕母在懷孕過程中子宮和胎兒并沒有和母體分離，是其身體的組成部分之一。那么，“物”與子宮工具化的說法就不攻白破。

再次，不能因為不法分子利用相關(guān)法律而不制定法律，就像不能因為交通事故頻發(fā)就不開車上路一樣，這種做法只能使其轉(zhuǎn)到地下，代孕母和嬰兒的權(quán)利更難得到保障。解決問題的方法不是逃避問題，而是分析問題。據(jù)調(diào)查顯示，我國的不孕不育率為8%左右，約5000-8000萬人，中國的男性中約有100萬人需要依靠人類輔助生殖技術(shù)來獲得后代，并且隨著食品安全和環(huán)境污染等條件的惡化，這一數(shù)量將呈上升趨勢。有需求就有市場，未來對代孕的需求會不斷增加。這就更需要相關(guān)立法來保障利害關(guān)系人的權(quán)利。

（二）公序良俗原則

公序良俗即公共秩序和善良風(fēng)俗。有學(xué)者認(rèn)為代他人懷孕的“代理孕母”協(xié)議及其中介機構(gòu)會危害家庭關(guān)系，違背善良風(fēng)俗。反對代孕者也持相同觀點。但他們忽視了社會是在不斷發(fā)展變化的這一事實，不同的歷史時期與地區(qū)對公序良俗有著不同的理解。正如婚姻法規(guī)定的一夫一妻制，在摩梭人看來則是完全不能接受的一樣。隨著人們思想的開放，公序良俗原則在新的歷史時期應(yīng)該被賦予新的含義。

（三）代孕生育權(quán)與身體自主權(quán)

生育權(quán)說的核心問題是，如果代孕是一種生育方式，那么代孕生育這一主張能否成為公民的一項權(quán)利呢？。筆者認(rèn)為，如上圖所示，在生育自主權(quán)中包含代孕這一生育方式的選擇。這里的代孕就包含為自己和為他人進行代孕即委托方有權(quán)選擇是否代孕，受托人有權(quán)自主決定是否為他人代孕。為他人代孕又涉及到身體自主權(quán)的問題。反對代孕者基于康德的義務(wù)論認(rèn)為代孕將婦女和嬰兒看做商品。這一觀點不僅混淆了事實判斷與價值判斷而且否認(rèn)了代孕母的身體自主權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定，民事行為是否有效取決于當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的行為能力，意思表示是否真實以及是否違反法律或社會公共利益。代孕行為是代孕母行使身體自主權(quán)并出賣自己能力的表現(xiàn)。一個人不應(yīng)因為出賣自己的能力而被禁止，若如此，那所有的職業(yè)都該被禁止。況且它同法律所禁止的自殺有本質(zhì)的區(qū)別——自殺是對生命權(quán)的放棄，代孕則是對生育權(quán)的積極行使。代孕母具備相應(yīng)的行為能力，意思表示真實，不違反法律和社會公共利益，她的行為就應(yīng)該是合法有效且應(yīng)受法律保護的。

（四）生育權(quán)的享有與實現(xiàn)

反對代孕者認(rèn)為生育權(quán)的享有與實現(xiàn)兩者在概念上是分離的。國家保障公民享有生育權(quán)，但這并不意味著國家有義務(wù)保障公民生育權(quán)的實現(xiàn)，其實現(xiàn)依賴于一系列因素。那么如果公民選擇基因型代孕方式并有足夠的經(jīng)濟實力，國家是不是應(yīng)該加以保護呢？況且既然某項權(quán)利已經(jīng)被法律所認(rèn)可，那么國家就有義務(wù)盡可能的幫助公民實現(xiàn)這項權(quán)利，讓其從應(yīng)然狀態(tài)變成實然狀態(tài)。

三、國外相關(guān)立法

國外關(guān)于代孕規(guī)制的模式大致有以下三種模式：

（一）私法自治型

所謂私法自治型，是指國家只規(guī)定代孕的規(guī)則，其它事項由私人之間依據(jù)私法途徑完成。例如美國的加利福尼亞州等。其中第一個具有代表性的判例是新澤西州的“BabyM案”。雖然最后法院遵循的“分娩者為母”的原則，實際上并為否認(rèn)代孕協(xié)議的效力。假若代孕母自愿無償?shù)耐饨桓端暮⒆咏o委托方，那么這一代孕協(xié)議就是有效的。

（二）政府管制型

政府管制型，顧名思義，就是若無政府的許可，不得實施代孕，要受到政府的監(jiān)督。如英國1985年制定的《代孕協(xié)議法》第2條規(guī)定：禁止任何人或使他人基于商業(yè)目的在英國從事提議或參與協(xié)商代孕協(xié)議;提議或承諾安排協(xié)商代孕協(xié)議;為協(xié)商和簽署代孕協(xié)議收集資料等。盡管沒有明確的規(guī)定代孕的細(xì)節(jié)問題，卻表明了允許非商業(yè)性的代孕的存在。

（三）完全禁止型

所謂完全禁止型，是指法律明文禁止各種形式的代孕，違反者甚至要受到刑罰處罰。日本、德國等均屬于這一類型。我國實際上也屬于這—類型。但大都毫無例外的存在地下代孕。

四、對我國相關(guān)問題的建議

（一）盡快制定相關(guān)法律

2014年我國發(fā)生了首例非法代孕引起的監(jiān)護權(quán)糾紛案件，基本案情如下：因妻子陳某患有不孕不育癥，故和丈夫羅某商量以其精子和非法購買的卵子結(jié)合成受精卵尋找代孕母。孩子出生后一直由夫妻倆撫養(yǎng)。后來羅某突發(fā)疾病去世，羅某的父母將陳某告上法庭，要求成為孩子的監(jiān)護人。法院的兩次審理的判決結(jié)果針鋒相對，其主要是針對陳某的身份發(fā)生爭議。之所以會發(fā)生這種情況，主要是因為我國法律沒有明確的規(guī)定，而法官又不能因此不受理此案。故我國應(yīng)該考慮相關(guān)立法。

本文認(rèn)為，基于我國的實際情況，建議只允許妊娠型代孕（借腹生子），并采取政府管制型的規(guī)制模式，具體如下：

首先是對委托人的限制。委托人應(yīng)該是患有不孕不育癥或者其它疾病不能生育的夫妻，妻子的年齡在40-50歲之間，有足夠的經(jīng)濟能力。

其次是對受托人的限制。受托人應(yīng)該是至少有過一次生育經(jīng)歷的健康已婚婦女，且從事代孕應(yīng)該經(jīng)過其丈夫的書面同意，其年齡應(yīng)在22-30歲。

最后是代孕協(xié)議。這個協(xié)議應(yīng)屬于特殊的合同，不經(jīng)特定的程序不成立生效。應(yīng)該由法院審查合同的內(nèi)容，合理確定雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，一旦合同成立生效后，原則上不予許一方撤銷合同，只能如約履行。

（二）在沒有相關(guān)立法的案例判斷

鑒于我國廣東省、廣西省等省份都發(fā)生了因代孕引起的撫養(yǎng)權(quán)糾紛案，法院大都將其列為撫養(yǎng)權(quán)糾紛案。建議我國法院在審理時應(yīng)具體問題具體分析，遵循未成年人利益最大保護的原則并參考《收養(yǎng)法》《婚姻法》進行判決。