陳磊

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070）

分割共有物案件于中國(guó)民事審判實(shí)務(wù)上一直以來(lái)皆具有一定份量，然而對(duì)于共有物分割訴訟這一特殊糾紛形態(tài)，學(xué)說(shuō)中時(shí)常出現(xiàn)撲朔迷離的見(jiàn)解，司法實(shí)踐亦存在較大分歧。這既歸因于裁判分割共有物乃非訟法理與訴訟法理、實(shí)體法理與程序法理的交錯(cuò)適用，又緣于分割訴訟實(shí)踐的復(fù)雜性及學(xué)術(shù)上形成訴訟、形成權(quán)理論研究成果的不成熟。

共有物分割訴訟是一個(gè)理論性較強(qiáng)的訴訟法問(wèn)題，涉及到諸多訴訟法重要理論，其兼顧民事實(shí)體法與民事程序法，頗有研究?jī)r(jià)值。日本、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及實(shí)務(wù)對(duì)分割訴訟問(wèn)題有著長(zhǎng)期、廣泛且極具深度的討論，自20世紀(jì)初即有著述開(kāi)始探討分割訴訟的基本理論及審理程序，至今已百年余。盡管如此，學(xué)者對(duì)于分割訴訟的性質(zhì)及特殊屬性仍存在諸多分歧，迄今這一特殊訴訟事件仍然是理論界與實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)話題[1-8]①對(duì)于分割之訴的性質(zhì)學(xué)界尚未有定論，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者或基于共有物分割的本質(zhì)、或基于分割判決的效果，認(rèn)為分割之訴乃形成之訴。學(xué)者還從強(qiáng)制執(zhí)行法的條文中尋求分割之訴為形成之訴的立法依據(jù)。持給付之訴的學(xué)者則主要從原告起訴的內(nèi)容展開(kāi)論述，還有學(xué)者在反思傳統(tǒng)訴訟類型三分法架構(gòu)的基礎(chǔ)上得出分割訴訟兼有形成之訴與給付之訴性質(zhì)的結(jié)論，日本民訴法學(xué)者通說(shuō)則認(rèn)為分割訴訟系形式的形成之訴。。相較于中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本在該問(wèn)題研究上的繁榮、精細(xì)，中國(guó)大陸學(xué)者的研究則顯得有些匱乏，目前尚無(wú)針對(duì)此一研究的專門(mén)著述，一般散見(jiàn)于論著中而缺乏系統(tǒng)性的研究。近年來(lái)中國(guó)學(xué)者開(kāi)始關(guān)注分割訴訟這一特殊性質(zhì)的訴訟形態(tài)[9-15]②有學(xué)者基于分割之訴的特殊性，對(duì)中國(guó)分割訴訟程序設(shè)置的完善提出了建設(shè)性的觀點(diǎn)，指出國(guó)內(nèi)關(guān)于分割之訴性質(zhì)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)以及立法上的粗陋，造成司法實(shí)務(wù)中“無(wú)所適從”的現(xiàn)實(shí)困境。亦有學(xué)人在借鑒大陸法系形成權(quán)、形成訴訟理論的基礎(chǔ)上，以實(shí)體與程序兩個(gè)向度分析分割事件的訴訟法問(wèn)題，進(jìn)而提出協(xié)議分割之訴和裁判分割之訴的訴訟性質(zhì)。國(guó)內(nèi)學(xué)者中對(duì)于分割訴訟的研究最為系統(tǒng)化的當(dāng)屬房紹坤，他不僅就分割之訴的法律屬性、裁判分割的方法與效力、分割判決的形成效力等基本理論加以分析，同時(shí)還就分割之訴審理中的一些特殊問(wèn)題，諸如當(dāng)事人起訴的特殊條件、當(dāng)事人訴訟地位的確定、當(dāng)事人能否反訴與撤訴、上訴案件的審理、訴訟請(qǐng)求的裁判等程序規(guī)則加以探討。房紹坤關(guān)于分割之訴審理程序的論述也是迄今為止國(guó)內(nèi)學(xué)者最為全面的。。

對(duì)于共有物分割這一問(wèn)題民法學(xué)者論述較多，卻尚未引發(fā)民訴法學(xué)者的強(qiáng)烈關(guān)注。對(duì)于分割訴訟的本質(zhì)屬性，學(xué)理上未形成體系化的研究，尤其是對(duì)其訴訟法上的特殊性未能充分把握，對(duì)于分割訴訟為何為非訟事件、形式上形成訴訟，學(xué)說(shuō)見(jiàn)解亦分歧頗多，導(dǎo)致共有物分割訴訟理論難以系統(tǒng)化，故有必要從訴訟法的立場(chǎng)切入，對(duì)分割之訴的本質(zhì)進(jìn)行深入研究。

一、共有物分割訴訟性質(zhì)在中國(guó)的理論與實(shí)踐爭(zhēng)議

（一）中國(guó)共有物分割之訴性質(zhì)的理論困境

對(duì)于共有物分割訴訟的性質(zhì)，中國(guó)理論界爭(zhēng)論不斷，出現(xiàn)了形成訴訟說(shuō)、給付訴訟說(shuō)、形成訴訟兼給付訴訟說(shuō)等，目前學(xué)界較為主流的觀點(diǎn)形成訴訟說(shuō)，也存在諸多理論難點(diǎn)而面臨不少質(zhì)疑，尚需突破傳統(tǒng)理論的認(rèn)知瓶頸予以重新定位。

形成訴訟說(shuō)認(rèn)為共有人間因就分割方法不能協(xié)議而提起分割共有物之訴，請(qǐng)求法院作出裁判分割，法院準(zhǔn)予分割的判決具有實(shí)體法上形成之效力，使得原來(lái)的共有關(guān)系變更為各共有人單獨(dú)所有，故其為形成之訴，乃實(shí)體法上形成之訴。“共有物分割訴訟之目的在于直接以判決方式消滅原有法律關(guān)系，符合形成之訴的性質(zhì)，故通說(shuō)才認(rèn)為其訴訟標(biāo)的為共有人的形成權(quán)，在原告勝訴時(shí)為形成判決?！盵10]63

給付訴訟說(shuō)主張由于共有物分割請(qǐng)求權(quán)為債權(quán)給付請(qǐng)求權(quán)，原告共有人提起分割訴訟后，被告共有人即需履行一定的債之給付義務(wù)，故分割訴訟應(yīng)為給付訴訟。對(duì)此，有學(xué)者即認(rèn)為只有給付判決才能產(chǎn)生執(zhí)行力，倘若將共有物分割訴訟理解為形成訴訟，則原告勝訴判決為形成判決，但由于形成判決事實(shí)上并不具有執(zhí)行力，原告就無(wú)法以形成判決作為強(qiáng)制執(zhí)行的名義。法院就分割訴訟所作成的判決同時(shí)發(fā)生形成力及執(zhí)行力，其性質(zhì)為給付訴訟[5]23。

形成訴訟兼給付訴訟說(shuō)認(rèn)為分割判決確定后即產(chǎn)生共有關(guān)系消滅、同時(shí)判令共有人給付應(yīng)有部分或者價(jià)金的效果，因此，同時(shí)具有形成判決和給付判決的性質(zhì)，在性質(zhì)上有形成訴訟兼給付訴訟的性質(zhì)[10]64。這一理解實(shí)際上是對(duì)于傳統(tǒng)訴訟類型三分法的反思①事實(shí)上，傳統(tǒng)見(jiàn)解對(duì)于民事訴訟類型的三分法忽略了一些民事事件的特殊性，有一些民事事件并非單純僅是給付之訴、給付判決，也不一定是單純的形成之訴、形成判決，有些同時(shí)具備兩種功能性質(zhì)，如本文研究的分割共有物訴訟就是一種特殊性質(zhì)的訴訟類型。，而將分割訴訟單獨(dú)列為一種新的訴訟類型。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為分割之訴系形成之訴②值得說(shuō)明的是，學(xué)說(shuō)多數(shù)見(jiàn)解對(duì)于共有物分割判決的形成效果并未有所爭(zhēng)執(zhí)，爭(zhēng)議最大的是：其是否具有給付判決的性質(zhì)？可否作為執(zhí)行依據(jù)？，共有物分割訴訟的效果為消滅共有關(guān)系，分割共有物事件中共有人享有請(qǐng)求分割共有物之權(quán)利，若共有物不存在不得分割的限制，法院即應(yīng)予分割。不過(guò)即便是主流觀點(diǎn)亦存在著不同程度的理論困境，邏輯上難以自洽。

其一，共有物分割請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)與分割共有物之訴的性質(zhì)息息相關(guān)，不過(guò)關(guān)于該權(quán)利的性質(zhì)為何，學(xué)說(shuō)素有爭(zhēng)論，雖然該權(quán)利名稱上被稱之為“請(qǐng)求權(quán)”，但是其性質(zhì)究竟是請(qǐng)求權(quán)抑或是形成權(quán)仍無(wú)定論。有認(rèn)為“分割請(qǐng)求權(quán)系請(qǐng)求他共有人合意廢止共同關(guān)系及分割共有物的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)”[16]；也有認(rèn)為“分割請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求脫離共有關(guān)系的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，非以消滅共有關(guān)系為目的”[17]；還有認(rèn)為分割請(qǐng)求權(quán)為形成權(quán)，因?yàn)楣灿腥艘唤?jīng)行使該項(xiàng)分割請(qǐng)求權(quán)，就發(fā)生他共有人應(yīng)依一定方法進(jìn)行協(xié)議分割的效果，并非請(qǐng)求他共有人對(duì)共有物進(jìn)行分割[18-19]。因此，對(duì)共有物分割請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的模糊認(rèn)知直接造成了分割訴訟的性質(zhì)之爭(zhēng)。

其二，普通形成之訴均有實(shí)體法上的形成要件作為法院裁判的依據(jù)，而分割之訴無(wú)法從作為實(shí)體法規(guī)范的物權(quán)法中尋求到形成要件，分割方法的裁判也是由法院自由裁量決定，此與一般民事訴訟明顯有別。這也是學(xué)界否認(rèn)分割訴訟為普通形成訴訟的核心理由。

其三，若將共有物分割訴訟界定為形成訴訟，那么原告的勝訴判決即為形成判決，然而一般觀點(diǎn)認(rèn)為形成判決理論上不得作為執(zhí)行依據(jù)，既不具有可執(zhí)行性也毋需執(zhí)行而不具有執(zhí)行力。若在判決后，共有人分得的部分被他共有人占有而拒絕交付，或應(yīng)予金錢(qián)補(bǔ)償?shù)墓灿腥司芙^支付金錢(qián)的，共有人如何救濟(jì)、是否可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，即存在理論上的難題。對(duì)共有物分割判決效力問(wèn)題的不同主張亦造成共有物分割訴訟性質(zhì)厘定的困境。

（二）中國(guó)實(shí)務(wù)中共有物分割訴訟性質(zhì)的認(rèn)知偏差

中國(guó)理論研究對(duì)共有物分割訴訟的性質(zhì)、訴訟法上的特殊性等問(wèn)題并未提供足夠的學(xué)理支撐，也因此導(dǎo)致了實(shí)務(wù)部門(mén)分歧較大，加之實(shí)踐中該類案件又通常呈現(xiàn)出當(dāng)事人人數(shù)眾多、案卷資料繁雜、案件久懸不決等特點(diǎn)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中出現(xiàn)諸多認(rèn)知偏差。

阮某某1與阮某某2等共有物分割糾紛上訴案③上海市第一中級(jí)人民法院〔2014〕滬一中民二（民）終字第2505號(hào)民事判決書(shū)。中，一審法院認(rèn)為該案共有人所享有的為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而二審法院審理則認(rèn)為本案系共同共有房屋分割形成之糾紛，共有物分割系民事主體形成性法定權(quán)利的行使，并非買(mǎi)賣或其他交易形式，不以共有人同意轉(zhuǎn)讓份額為必要條件，共有人依法享有分割共有財(cái)產(chǎn)之形成權(quán)。李明波與蒙愛(ài)玉等物權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案①海南省?？谑兄屑?jí)人民法院〔2014〕海中法民三終字第98號(hào)民事判決書(shū)。中，法院審理認(rèn)為共有物分割的本質(zhì)在于終止或者消滅共有關(guān)系，性質(zhì)上屬于變更之訴。艾某1與艾某2等共有物分割糾紛上訴案②河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院〔2014〕南民二終字第01226號(hào)民事判決書(shū)。中，法院審理認(rèn)為本案案由為共有物分割糾紛，所解決的是系爭(zhēng)房產(chǎn)的共有人請(qǐng)求分割共有物并按照份額實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)，系給付之訴。

實(shí)務(wù)中所存在的爭(zhēng)議同時(shí)引發(fā)諸多連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致法院對(duì)于共有物分割糾紛與其他共有物糾紛事件的混淆，進(jìn)而造成法院突襲裁判、審理不盡、執(zhí)行依據(jù)不明確等問(wèn)題。例如黃某某、熊某某與羅某某共有物分割糾紛案③湖北省荊州市中級(jí)人民法院〔2015〕鄂荊州中民二終字第00281號(hào)民事判決書(shū)。中，一審法院審理認(rèn)為本案審理的是不當(dāng)?shù)美m紛，被告除依法享有自己應(yīng)分配份額及管理第三人享有份額外，仍存在無(wú)合法依據(jù)占有二原告財(cái)產(chǎn)的情形，雙方因此形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即不當(dāng)?shù)美畟?；二審法院在審理中?duì)于一審適用法律是否適當(dāng)、確定本案案由為不當(dāng)?shù)美欠襁m當(dāng)展開(kāi)辯論，并認(rèn)為兩上訴人請(qǐng)求給付的是共有工亡補(bǔ)償款中其享有的份額，故本案案由應(yīng)為共有物分割糾紛，應(yīng)適用《物權(quán)法》第99條之規(guī)定。類似的判例還有冀某某、陳某某等與冀某共有物分割糾紛案④河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院〔2015〕新中民四終字第188號(hào)民事判決書(shū)。，高曉然、高浩然與高震然共有糾紛案⑤遼寧省大連市中級(jí)人民法院〔2015〕大民一終字第401號(hào)民事判決書(shū)。，杜某某與李某1、李某某1等共有物分割糾紛案⑥山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院〔2014〕濟(jì)民終字第2416號(hào)民事判決書(shū)。等。該類判例將共有物分割訴訟定性為不當(dāng)?shù)美颠€訴訟，屬于共有物分割之訴定性上的錯(cuò)誤。又如林某某與林某某1共有物分割糾紛上訴案⑦福建省龍巖市中級(jí)人民法院〔2014〕巖民終字第957號(hào)民事判決書(shū)。中，一審法院審理認(rèn)為本案訟爭(zhēng)房屋應(yīng)屬原、被告雙方按份共有，原告林某某1享有系爭(zhēng)房屋50%的份額，故為物權(quán)保護(hù)糾紛；二審法院審理則認(rèn)為本案的訴由是被上訴人基于其與上訴人對(duì)拆遷補(bǔ)償款的分割而產(chǎn)生的糾紛，因此本案的案由應(yīng)為共有物分割糾紛。類似的判例還有管能飛訴管根寶等共有物分割糾紛案⑧上海市楊浦區(qū)人民法院〔2014〕楊民四（民）初字第2919號(hào)民事判決書(shū)。，原告顧某某與被告袁某某、第三人張某某共有物分割糾紛案⑨上海市浦東區(qū)人民法院〔2014〕浦民一（民）初字第33052號(hào)民事判決書(shū)。，黃某某訴曹某某等共有物分割糾紛案⑩上海市浦東區(qū)人民法院〔2014〕浦民一（民）初字第22129號(hào)民事判決書(shū)。等。該類判例將共有物分割訴訟定性為共有物確權(quán)訴訟，亦屬于共有物分割之訴定性上的錯(cuò)誤。

法院審理共有物分割訴訟案件中還有一類問(wèn)題較為突出，即法院只對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行確權(quán)，而不確定分割方法，導(dǎo)致確定判決無(wú)法有效執(zhí)行，這也是實(shí)務(wù)界所稱的審理不盡的問(wèn)題，極易造成執(zhí)行依據(jù)不明確。例如李冬東與張萬(wàn)強(qiáng)共有糾紛案[11]廣東省深圳市福田區(qū)人民法院〔2013〕深福法民三初字第1525號(hào)民事判決書(shū)。中，法院審理認(rèn)為鑒于原被告雙方對(duì)系爭(zhēng)房產(chǎn)各占50%的權(quán)利份額，就系爭(zhēng)房產(chǎn)如何分割應(yīng)另行協(xié)商解決，法院不能強(qiáng)制分割，法院隨后作出判決確認(rèn)原、被告對(duì)系爭(zhēng)房產(chǎn)各享有50%的權(quán)利份額，駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。本案中法院只對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行確權(quán)，而未對(duì)是否準(zhǔn)予原物分割或判決變賣分割，此外由于判決也未確定折價(jià)分割的分割方法，原被告之間無(wú)給付內(nèi)容，這將會(huì)導(dǎo)致本判決實(shí)際上無(wú)法執(zhí)行。共有物分割訴訟中法院審理不盡還表現(xiàn)在訴訟中原告請(qǐng)求分割，法院判決準(zhǔn)予分割，但只確認(rèn)各自的份額，未定分割方法。例如孫某某等訴寇某某等共有物分割糾紛案[12]河南省許昌市中級(jí)人民法院〔2014〕許民初字第24號(hào)民事判決書(shū)。中，原告請(qǐng)求對(duì)系爭(zhēng)共有土地進(jìn)行分割，法院審理認(rèn)為原、被告共同出資購(gòu)買(mǎi)了訴爭(zhēng)土地并作出了雙方份額分別占60%、40%的確認(rèn)判決，而駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。

中國(guó)實(shí)務(wù)對(duì)于共有物分割事件的訴訟類型及性質(zhì)界定上的分歧與偏差，由于共有物分割之訴與不當(dāng)?shù)美颠€之訴、共有物確權(quán)之訴在糾紛內(nèi)容上有一定的關(guān)聯(lián)性，因此在確定民事案由、審理規(guī)則、適用法律上需準(zhǔn)確判別。實(shí)務(wù)審理中之所以出現(xiàn)偏差，除了相關(guān)法律及司法解釋沒(méi)有確定具體的審理規(guī)則外，還與理論界并未充分把握共有物分割之訴在訴訟法上的特質(zhì)有關(guān)，對(duì)共有物分割訴訟特殊屬性研究的不透徹給實(shí)務(wù)審理帶來(lái)了極大的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，因此有必要著眼于民事訴訟程序法理，就共有物分割訴訟的特質(zhì)進(jìn)行深入研究。

二、共有物分割訴訟的非訟本質(zhì)

（一）共有物分割訴訟司法過(guò)程的非訟法理

對(duì)于非訟事件的本質(zhì)及其與訴訟事件的核心區(qū)別為何素有爭(zhēng)議，有人認(rèn)為二者的區(qū)別在于裁判權(quán)行使的方式不同，前者為強(qiáng)制性，后者帶有任意性[20]①該觀點(diǎn)即為訴訟與非訟區(qū)分學(xué)說(shuō)中的“手段說(shuō)”。；有人認(rèn)為二者的目的不同，前者旨在解決既存的法律關(guān)系，后者旨在形成將來(lái)的法律關(guān)系[21-23]；有人認(rèn)為二者的程序機(jī)能不同，前者是確定權(quán)益、保障私權(quán)，后者則是預(yù)防爭(zhēng)執(zhí)、減少糾紛[24]；更有學(xué)者否定兩者在論理上的區(qū)別，而稱究竟屬于何種類型應(yīng)由立法者依實(shí)定法確定[25]②事實(shí)上以實(shí)體法作為區(qū)分訴訟與非訟的標(biāo)準(zhǔn)，即為二者區(qū)分學(xué)說(shuō)中的“現(xiàn)行法規(guī)說(shuō)”。。事實(shí)上這一問(wèn)題涉及的范圍極廣，本文不擬詳細(xì)論述。依兼子一的見(jiàn)解，兩者的區(qū)別要看國(guó)家司法權(quán)力的性質(zhì)與作用效果，若司法過(guò)程是將法規(guī)適用于預(yù)定事實(shí)，則為訴訟事件，帶有明顯的司法性質(zhì)；若司法過(guò)程是通過(guò)國(guó)家的處分行為達(dá)成某種法效果，則為非訟事件，帶有明顯的行政性質(zhì)[26]。此外，小山升也認(rèn)為“法院在處理非訟事件時(shí)應(yīng)作出最合目的性的考量，故沒(méi)有必要如訴訟事件般遵循嚴(yán)苛的程序”[27]。

共有物分割之訴是利用訴訟程序請(qǐng)求法院定分割方法，因法院的判決而使共有關(guān)系消滅并使各共有人取得單獨(dú)所有權(quán)，判決有形成的性質(zhì)，但在共有物分割訴訟中不存在形成要件、原告共有人也無(wú)能以訴訟方式主張的形成權(quán)，此處所稱的形成要件在本質(zhì)上類似于實(shí)體法上的形成權(quán)，但所采取的立場(chǎng)不同。訴訟法學(xué)者在權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求說(shuō)的立場(chǎng)來(lái)看，認(rèn)為形成訴訟的訴訟標(biāo)的是必須在裁判中行使的形成權(quán)，但該形成權(quán)只有通過(guò)法院裁判才發(fā)生形成的法律效果，因此與實(shí)體法上形成權(quán)的概念并不一致，晚近的學(xué)者為了避免在訴訟法上使用形成權(quán)這樣的概念，轉(zhuǎn)而使用形成要件一詞[23]50。易言之，由于實(shí)體法中對(duì)于分割方法并未具體規(guī)定應(yīng)采用何種，原告只有請(qǐng)求分割的權(quán)利而無(wú)請(qǐng)求法院依其主張定分割方法的權(quán)利。因此法院并不受原告所主張內(nèi)容或范圍的約束，從而也無(wú)需駁回請(qǐng)求，并且由于法院并未有適用法律的過(guò)程，也未作出法律上之裁判，僅僅是通過(guò)裁判的方式確定共有人之間應(yīng)該采取何種分割方法，更類似于一種行政確認(rèn)行為。

通說(shuō)認(rèn)為分割共有物之訴具有非訟事件的本質(zhì)，如學(xué)者楊隆順認(rèn)為共有人所爭(zhēng)執(zhí)者并非法律關(guān)系，而系定分割方法之事實(shí)關(guān)系。法院不得就原告有無(wú)分割請(qǐng)求權(quán)為判決，僅能依職權(quán)決定分割方法而已，自非法律上之判斷，即非民事司法；而系基于意欲達(dá)到一定結(jié)果之民事行政處分，故共有物分割訴訟性質(zhì)上應(yīng)屬非訟事件[28]。陳計(jì)男亦認(rèn)為分割共有物之訴重在合目的性之達(dá)成，而非司法作用，此種事件性質(zhì)上應(yīng)屬非訟事件，而應(yīng)依非訟程序處理[4]518。中國(guó)大陸亦有學(xué)者認(rèn)為共有物分割之訴包括訴訟與非訴兩個(gè)向度，前者即指法官對(duì)于共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷具有訴訟事件的特征，后者乃法官對(duì)于分割方法的判斷，享有自由裁量權(quán)，并無(wú)確定的標(biāo)準(zhǔn)，亦不受當(dāng)事人意志的影響，此與非訟程序的特征十分吻合[10]66。

（二）法院裁判定分割方法的職權(quán)主義

分割共有物之訴系法院依共有人的請(qǐng)求，而以判決定分割方法從而消滅共有關(guān)系。由于實(shí)體法并未就分割方法規(guī)定其形成要件（中國(guó)《物權(quán)法》未就各種分割方法定其要件事實(shí)），共有物若不存在不得分割的限制，“由法院裁量以判決形成共有物分割方法以代替共有人間的協(xié)議，學(xué)說(shuō)上稱之為形式上的形成訴訟，以與一般形成訴訟相區(qū)別。”[29]由于分割共有物事件以民事訴訟進(jìn)行，法院依職權(quán)定分割方法，將共有人的應(yīng)有部分轉(zhuǎn)化為具體特定部分、金錢(qián)或價(jià)金，產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利變動(dòng)，故共有物分割訴訟系委諸于法院的裁量權(quán)，依個(gè)案酌定適當(dāng)?shù)姆指罘椒?，法院就分割方法的裁量?quán)即為非訟事件特征，可看出分割共有物非訟事件的性質(zhì)。因此裁判分割性質(zhì)上系以判決代替作為共有人間分割方法意思表示的補(bǔ)充，裁判分割共有物之訴本質(zhì)上應(yīng)屬非訟事件。

此外，共有物分割訴訟實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人雙方就共有物的應(yīng)有部分、是否愿意消滅共有關(guān)系、以及向?qū)Ψ疆?dāng)事人請(qǐng)求分割共有物的權(quán)利等事項(xiàng)，通常并無(wú)太大爭(zhēng)議，雙方通常所爭(zhēng)執(zhí)最多的是不能協(xié)議確定分割方法，而“分割方法很大程度上是一種事實(shí)關(guān)系，并非為法律關(guān)系，這也是分割共有物之訴為形式上的形成之訴而與一般形成之訴相區(qū)別的根本所在。”[30]共有人請(qǐng)求分割共有物后，他共有人即負(fù)有與之協(xié)議分割方法的義務(wù)，在協(xié)議不成時(shí)，同意分割的共有人可請(qǐng)求法院裁判分割共有物，故此訴訟有使共有關(guān)系消滅而變?yōu)閱为?dú)所有的效果。共有人訴請(qǐng)分割共有物時(shí)法院不受其主張的分割方法之拘束，除其之訴不合法外，不得以其所主張的分割方法不當(dāng)而作出駁回分割共有物之訴的判決，須給原告一個(gè)確定判決。是以，原告所主張的分割方法僅供法院參考而已，如果法院最終未采其所主張的分割方法，亦非其訴一部分無(wú)理由，故毋庸為部分?jǐn)≡V的判決。共有人訴請(qǐng)法院以判決分割共有物，是由于全體共有人就分割方法不能達(dá)成協(xié)議而提起，此時(shí)法院所裁判的是分割方法，亦即由法院形成分割方法代替共有人的分割協(xié)議以消滅共有關(guān)系。然而物權(quán)法上對(duì)于裁判分割方法并未規(guī)定其形成要件，是由法院酌定分割方法，即法律未就各種分割方法的要件事實(shí)予以規(guī)定，而由法院自由裁量分割方法，而具非訟事件性質(zhì)。

共有物分割事件的兩大訴訟形態(tài)分別為對(duì)于共有物可否分割發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)以及僅就分割方法不能達(dá)成協(xié)議，前者乃共有人中有同意解除共有關(guān)系者亦有反對(duì)解除共有關(guān)系者，后者乃共有人全體均同意解除共有關(guān)系，僅對(duì)分割方法不能達(dá)成協(xié)議，即共有人對(duì)于分割請(qǐng)求權(quán)之行使并無(wú)爭(zhēng)執(zhí)、共有人間并無(wú)爭(zhēng)執(zhí)的法律關(guān)系存在，所爭(zhēng)執(zhí)的為分割方法，法院實(shí)質(zhì)審理的乃如何做出合理、適當(dāng)?shù)姆指罘椒āＴ诠灿形锓指钤V訟的司法實(shí)務(wù)中多數(shù)共有物分割糾紛產(chǎn)生的原因是雙方當(dāng)事人對(duì)分割方法有爭(zhēng)議。此類型裁判具有行政處分行為的特征而司法作用的色彩較為淡薄，因?yàn)楣灿腥怂鶢?zhēng)執(zhí)及法院審理的對(duì)象均為確定適當(dāng)、合理的分割方法，而非解決某種爭(zhēng)議的法律關(guān)系。分割共有物之訴系主張分割之共有人請(qǐng)求法院以判決確定分割方法，共有人所爭(zhēng)執(zhí)的僅為分割方法的事實(shí)關(guān)系，故分割共有物之訴的訴訟標(biāo)的應(yīng)為請(qǐng)求定分割方法，這也是分割共有物之訴具有非訟性質(zhì)的本質(zhì)所在。

三、分割共有物事件審理的訴訟化特征

（一）非訟性質(zhì)的分割訴訟進(jìn)行訴訟化審理的原因

分割共有物事件本質(zhì)上為非訟事件，然而由于分割方法與各共有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)有重大利害關(guān)系，各國(guó)、地區(qū)的立法政策為慎重處理一般均以民事訴訟程序進(jìn)行，原因在于訴訟事件的裁判過(guò)程有嚴(yán)密的程序保障①邱聯(lián)恭.口述民事訴訟法講義（二）.自版，2012：20。，共有人可就各種分割方法進(jìn)行辯論，將其列為訴訟事件后則稱之為訴訟化。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2012年度第7次民事庭會(huì)議決議第二點(diǎn)就提到“民事紛爭(zhēng)事件之類型有本質(zhì)上為非訟事件，然因強(qiáng)調(diào)需以訴訟法理加以審判，故依訴訟程序?qū)徖聿门校绶指罟灿形镌V訟”，可資參照。此外，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)說(shuō)在“非訟事件法”公布前后并未有太大變化，在“非訟事件法”公布前學(xué)者一般認(rèn)為共有物分割之訴在理論上屬于非訟事件；1964年“非訟事件法”公布后在第69條規(guī)定了共有物分割后的證書(shū)保管，但對(duì)于分割仍未作出規(guī)定，立法如此規(guī)定的意旨在于使這一具有非訟性質(zhì)的事件仍能通過(guò)訴訟程序來(lái)處理，以求謹(jǐn)慎，學(xué)者也未以“非訟事件法”沒(méi)有明文規(guī)定就否認(rèn)其非訟事件的性質(zhì)。駱永家認(rèn)為裁判分割共有物之訴本質(zhì)是非訟事件，但實(shí)務(wù)上又把它作為形成之訴在辦理[4]550②駱永家教授在民事訴訟法研究會(huì)第24次研討會(huì)上的發(fā)言。。邱聯(lián)恭認(rèn)為共有物分割訟爭(zhēng)事件中對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響最大的乃分割方法如何確定，但由于分割訴訟中共有人欠缺形成要件，且法院不受共有人訴訟請(qǐng)求的約束亦造成共有人難以預(yù)測(cè)分割方法，故實(shí)務(wù)中需將共有物分割事件訴訟化以充分保障共有人的辯論權(quán)[4]551③邱聯(lián)恭教授在民事訴訟法研究會(huì)第24次研討會(huì)后的補(bǔ)注。。

中國(guó)實(shí)務(wù)中亦將分割共有物事件依民事訴訟程序處理，此點(diǎn)可從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第17條、第28條之規(guī)定看出。不過(guò)盡管如此，在中國(guó)現(xiàn)行法下討論分割共有物事件的訴訟化審理特征仍具有其現(xiàn)實(shí)意義。一方面，分割共有物事件訴訟化審理就是為了賦予共有人更充分的程序保障，裁判分割由法院依職權(quán)酌定公平、適當(dāng)?shù)姆指罘椒ǎㄔ涸谛纬煞指罘椒ㄉ嫌胁昧繖?quán)，而對(duì)于分割方法的爭(zhēng)議，共有人間利害尖銳對(duì)立的程度往往不亞于所有權(quán)存否本身的爭(zhēng)執(zhí)，事關(guān)共有人的利害重大。事實(shí)上，中國(guó)實(shí)務(wù)中有相當(dāng)部分是共有人因?qū)Ψ指罘椒ㄓ袪?zhēng)議而提起分割訴訟。例如侯某某訴徐某某等共有物分割糾紛案④上海市中級(jí)人民法院〔2014〕滬一中民二（民）終字第733號(hào)民事判決書(shū)。中，一審法院確定以原物分割方法分割系爭(zhēng)房屋，共有人侯某某上訴稱雙方不可能共同居住在系爭(zhēng)房屋內(nèi)，原物分割不僅沒(méi)有解決糾紛，反而激化了雙方的矛盾，請(qǐng)求變價(jià)分割，此時(shí)共有人僅對(duì)分割方法有爭(zhēng)議。某甲與某丙等共有物分割糾紛上訴案⑤上海市中級(jí)人民法院〔2013〕滬一中民二（民）終字第1025號(hào)民事判決書(shū)。中，一審法院作出折價(jià)分割的判決，共有人某甲任認(rèn)為原審法院判定的分割方法顯失公平，請(qǐng)求二審改判以變價(jià)方式分割，此亦為僅對(duì)分割方法有爭(zhēng)議。諸如此類的案例均可反應(yīng)分割方法對(duì)共有人權(quán)利的重要性。因此，中國(guó)立法及實(shí)務(wù)對(duì)于分割共有物事件的訴訟化處理，即是使當(dāng)事人能夠充分行使辯論權(quán)，使共有人在辯論終結(jié)前持有充分的攻擊防御機(jī)會(huì)，受到較為慎重的訴訟程序保障，以防止發(fā)生突襲性裁判，而同時(shí)這種辯論權(quán)的保護(hù)也是訴訟法理的適用。對(duì)于共有物分割之訴的上述特征可歸納為非訴事件的訴訟化處理，是基于程序保障的核心目的，而對(duì)非訟事件設(shè)計(jì)程序保障的目的在于可在職權(quán)主義背景下最大程度尊重訴訟主體的程序權(quán)利并促進(jìn)裁判形成的合理化[31]。此外，“鑒于非訟程序中職權(quán)主義色彩較濃，法院不受當(dāng)事人主張的約束，會(huì)削弱其參與程序的積極性，也會(huì)影響案外人的權(quán)利。”[32]事實(shí)上中國(guó)實(shí)務(wù)中，對(duì)于共有物應(yīng)有部分的抵押權(quán)人及債權(quán)人（即分割訴訟中作為訴訟標(biāo)的物的共有財(cái)產(chǎn)同時(shí)又是執(zhí)行標(biāo)的物的情形）等案外人的實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利，即需通過(guò)訴訟程序（如訴訟參加、訴訟告知等）加以保障。

另一方面，共有物分割訴訟審理的訴訟化特征與共有物分割事件的上訴程序存在邏輯上的關(guān)聯(lián)。分割共有物之訴，因其本質(zhì)上屬于非訟事件，訴訟化審理后具有形式上形成訴訟的特征，關(guān)于其形成內(nèi)容即分割方法，法院不受當(dāng)事人主張的拘束，故二審法院不受不利益變更禁止原則的拘束，仍可以作出其認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆指罘椒?，命令?dāng)事人依該方法進(jìn)行分割[4]525-548①陳計(jì)男、楊建華、駱永家、陳石獅等四位教授在民事訴訟法研究會(huì)第24次研討會(huì)上的發(fā)言。。因此，基于分割共有物之訴的本質(zhì)是請(qǐng)求法院定分割方法的非訟事件，并無(wú)勝訴敗訴的觀念可言，自無(wú)不利益變更禁止原則的適用。此外，對(duì)于分割共有物之訴，經(jīng)法院判決定分割方法時(shí)，原告即獲得形式上的勝訴，又由于法院并不受原告訴訟請(qǐng)求分割方法的拘束，甚至可采用被告所聲明的分割方法進(jìn)行分割，因此對(duì)原告而言，法院所定的分割方法只要不是其主張的分割方法，實(shí)質(zhì)上即為不利的判決，故通說(shuō)認(rèn)為原告對(duì)于法院所定分割方法不服時(shí)，仍可對(duì)之提起上訴，即采實(shí)質(zhì)不服說(shuō)[4]538?？梢?jiàn)法院對(duì)于共有人所主張的分割方法仍應(yīng)予以斟酌，所謂“原告對(duì)于確定分割方法的請(qǐng)求對(duì)法院全無(wú)拘束性”這一觀點(diǎn)并非絕對(duì)。若法院所定的分割方法與原告主張的相同，僅有被告才可提起上訴[16]9。因此，共有物分割事件上訴程序的設(shè)置從根本上而言乃其審理訴訟化特征的反映，如此，便可以合理解釋為何共有物分割訴訟本質(zhì)上為非訟事件，但立法及實(shí)務(wù)又設(shè)置上訴程序的意義所在。

總而言之，請(qǐng)求裁判分割共有物事件，有請(qǐng)求定分割方法的，也有訴請(qǐng)履行分割協(xié)議的，其程序運(yùn)作上有所不同。諸如分割線的劃定、應(yīng)有部分的比例或交付分割的共有物爭(zhēng)執(zhí)等，當(dāng)事人間利害尖銳對(duì)立的程度往往不亞于所有權(quán)存否本身的爭(zhēng)執(zhí)，事關(guān)共有人的利害重大，法律為謀慎重、公平，特將之列為訴訟事件來(lái)審理，目的是使當(dāng)事人能夠充分行使辯論權(quán)，受到較為慎重的訴訟程序保障[33]。民事訴訟法學(xué)者對(duì)于分割共有物訴訟的性質(zhì)向來(lái)就有爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為其性質(zhì)為非訟事件，只是在“非訟事件法”施行前實(shí)務(wù)已將分割共有物事件當(dāng)成民事訴訟事件處理，相沿成習(xí)而已[34]。前述對(duì)分割共有物性質(zhì)的探究可知，其只涉及共有人間的利益分配，本質(zhì)上本無(wú)關(guān)公私利益的調(diào)和，就分別共有的情形，不僅共有關(guān)系本身原無(wú)任何共同目的，嗣后也正因找不到利害沖突的交集，才不得不訴諸法院。就此可言，裁判分割共有物事件屬一種非訟事件的訴訟化。

（二）共有物分割訴訟中處分權(quán)主義與辯論主義的適用

分割共有物事件實(shí)質(zhì)上具有非訟事件的性質(zhì)，具非訟事件特征，形式上以民事訴訟程序來(lái)解決。法院應(yīng)依職權(quán)作出妥當(dāng)、適切的裁量，不受當(dāng)事人聲明的拘束，確定之后形成新的法律關(guān)系。顯見(jiàn)，分割共有物事件之訴訟程序只具形式上的意義。因?yàn)槿魹閷?shí)質(zhì)訴訟，法院裁判的分割方法應(yīng)受到共有人訴訟請(qǐng)求的拘束，不得以訴訟請(qǐng)求以外的分割方法裁判分割。由于形式的形成之訴，法院不受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的拘束，可依職權(quán)定其分割方法，即使法院裁判分割的方法并非當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的分割方法，仍不違反處分權(quán)主義，因系承自當(dāng)事人請(qǐng)求分割共有物的意思范圍內(nèi)，并且影響有關(guān)分割方法之選擇判斷的事實(shí)不適用辯論主義。

而正是因?yàn)榇祟愒V訟中法院在如何作出“合目的性”“合理、適當(dāng)?shù)摹狈指罘椒ㄉ暇哂休^強(qiáng)的主觀性，導(dǎo)致共有人在分割方法上的爭(zhēng)議愈加激烈。加之此種事件理論上具有非訟性質(zhì)，卻按民事訴訟程序予以裁判，更造成了法院在確定分割方法上的困難。因此，共有物分割訴訟的審理不違反處分權(quán)主義，不適用辯論主義。法院依職權(quán)所定的分割方法即使非當(dāng)事人所聲明之分割方法，仍不違反處分權(quán)主義、不適用辯論主義。故共有物分割訴訟的判決主文，不進(jìn)行特別“準(zhǔn)予分割（或變價(jià)分割）”的諭知，而是直接作出如何裁量分割的判決。且形式的形成訴訟，沒(méi)有不利益變更禁止原則的適用，因?yàn)樯显V審仍應(yīng)依職權(quán)重新綜合所有情況來(lái)判斷，且不能以未就聲明事項(xiàng)進(jìn)行舉證為由，駁回原告之訴。

四、共有物分割訴訟性質(zhì)的厘定

共有物分割訴訟本質(zhì)上為非訟事件，而又同時(shí)具有審理訴訟化特征，故對(duì)于共有物分割訴訟本質(zhì)與特性的深入研究，可從形成訴訟理論以及非訟理論交錯(cuò)適用的切入點(diǎn)——分割方法之確定，以及交錯(cuò)適用的結(jié)合點(diǎn)——形式上形成之訴兩個(gè)層面予以展開(kāi)。

（一）訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的切入點(diǎn)——分割方法的確定

訴訟程序與非訟程序是民事審判程序的基本分類。一般認(rèn)為，訴訟案件要求在程序結(jié)構(gòu)上全面貫徹訴訟法理，處分權(quán)主義、辯論主義是其核心要義，言詞主義、直接主義、當(dāng)事人進(jìn)行主義是其基本適用準(zhǔn)則。非訟案件則要求案件審理中貫徹職權(quán)主義等非訟法理，法官充分行使裁量權(quán)并作出迅速處理，并一般地排除訴訟法理的適用。

長(zhǎng)期以來(lái)，訴訟程序與非訟程序的“二元分離適用論”是民事審判程序設(shè)置理論之根本，“中國(guó)學(xué)理探討上亦缺乏訴訟與非訟區(qū)分的傳統(tǒng)觀念，立法上也無(wú)非訟程序和非訟事件的概念界分。”[35]隨著民事案件類型的多樣化、復(fù)雜化以及民訴法學(xué)理論研究的深入，理論與實(shí)務(wù)開(kāi)始注意到，在一定情形下非訟原理可以適用于依訴訟程序解決的民事案件，依非訟程序解決的民事案件也可適用訴訟原理，非訟程序與訴訟程序并非截然的二元分離，二者存在交錯(cuò)適用的空間，訴訟法理與非訟法理“交錯(cuò)適用論”也即由此產(chǎn)生[36]。在交錯(cuò)適用論看來(lái)，訴訟程序與非訟程序分別由不同的程序要素組成，為適應(yīng)糾紛解決方法的多樣化，應(yīng)“考慮重新組合程序要素，并創(chuàng)設(shè)介于訴訟程序與非訟程序之間的第三程序或者中間程序，使訴訟程序與非訟程序互相交錯(cuò)，藉以構(gòu)成適合案件類型與特性的新的審理方式?！盵37]

基于民事糾紛解決迅速化的要求及特定類型案件合目的性裁判的考量，訴訟案件呈現(xiàn)非訟化傾向，這亦反映出“交錯(cuò)適用論”的理論價(jià)值[38]。“二元分離適用論”的摒棄以及訴訟法理與非訟法理“交錯(cuò)適用論”的發(fā)展，直接催生了以共有物分割訴訟為典型的非訟案件訴訟化審理。本質(zhì)上具有非訟案件性質(zhì)的分割訴訟在進(jìn)行訴訟化審理以后，可以直接適用訴訟法理，但考慮這類案件本來(lái)屬于非訟案件，應(yīng)兼顧適用非訟法理。適用非訟法理為達(dá)到迅速或者合目的性處理等要求，對(duì)該訟爭(zhēng)事件的某些關(guān)鍵方面——即在分割訴訟中共有物分割方法之確定這一問(wèn)題上適用非訟法理。在此基礎(chǔ)上同時(shí)適用訴訟法理，保障審理程序可在職權(quán)主義背景下最大程度尊重共有人的程序權(quán)利，并達(dá)成裁判結(jié)果的合理化。不過(guò)值得說(shuō)明的是，盡管有上述考慮因素，在分割訴訟適用非訟法理過(guò)程中，仍要考慮案件性質(zhì)是否需要法官擁有更大的裁量權(quán)，適用非訴法理能否促進(jìn)訴訟經(jīng)濟(jì)[39]。

中國(guó)目前并不存在立法層面的共有物分割非訟程序，關(guān)于分割訴訟的審理方式，實(shí)際上即是將非訟法理部分適用于分割訴訟。交錯(cuò)適用訴訟法理與非訟法理，進(jìn)而構(gòu)成新的審理方式，非常契合多樣化與復(fù)雜化兼具的共有物分割訴訟。通過(guò)上文的相關(guān)案例可看出，法官在審理該類型案件過(guò)程中已然部分適用非訟法理，在個(gè)案中的不同程序階段，根據(jù)個(gè)案實(shí)體與程序的具體情形，重新整合不同的程序要素，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案審理之實(shí)體與程序的相稱[40]①有學(xué)者在探討公司訴訟類型化審理的理論依據(jù)時(shí)，亦通過(guò)訴訟法理與非訟法理的交錯(cuò)適用這一理論工具，闡明公司訴訟中部分適用非訟法理的策略。。

（二）訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的結(jié)合點(diǎn)——形式上形成之訴

前文已論及形成訴訟中有更為特殊的一種類型，本質(zhì)上為非訟事件而形式上卻具有訴訟事件的訴訟形態(tài)，這就是所謂形式的形成訴訟。其是指法律未規(guī)定形成權(quán)的要件基礎(chǔ)及具體的形成內(nèi)容，其并非純粹的訴訟事件、本質(zhì)上為非訟事件，因其涉及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)甚大，因此形式上以民事訴訟程序加以審理。李木貴認(rèn)為形式上的形成之訴，法官可基于自由裁量權(quán)作出判決而含有行政作用的性質(zhì)，分割共有物之訴為形成訴訟，“法律自始并未具體明定其形成要件事實(shí)，一切依賴法院合理公平裁量并作出判決，不受原告訴之聲明所拘束，為特別的形成之訴?！盵41]法官對(duì)分割共有物之訴這種形式的形成訴訟，其審判的作業(yè)程序不重在認(rèn)定形成要件事實(shí)，而重在直接實(shí)現(xiàn)其合目的性的處分行為，因此法官在共有物分割訴訟事件中適用法律的性格極為淡薄[42]。中國(guó)大陸學(xué)者中有認(rèn)為共有物分割訴訟旨在創(chuàng)設(shè)、變更法律關(guān)系，但變更的形成要件以及可否變更是由法院裁量決定，“其實(shí)質(zhì)是一種行政處分的非訟案件，又稱作形式上形成之訴?！盵43]

形式上的形成之訴，因?qū)嵸|(zhì)上是非訟事件，法院可不受當(dāng)事人聲明的拘束，法官可用最妥當(dāng)、最適切的方法裁量，不受當(dāng)事人的拘束，判決確定之后形成新的法律關(guān)系，如此裁量意味著訴訟只是形式上的意義。依通說(shuō)，形式上的形成之訴無(wú)“不利益變更禁止原則”的適用，因?yàn)樯显V審仍應(yīng)基于非訟事件的本質(zhì)審理。共有物分割訴訟因其應(yīng)受判決事項(xiàng)的聲明只要表明請(qǐng)求共有物分割即可，無(wú)需為具體的內(nèi)容，法院亦不受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求分割方法的拘束，并因判決確定形成分割方法的狀態(tài)。

共有物分割訴訟系形式的形成之訴，此乃日本民訴法學(xué)者的通說(shuō)。有學(xué)者即論述道，分割共有物訴訟中法官并未判定要件事實(shí)是否存在，而直接確定其所認(rèn)為合理的分割方法，沒(méi)有適用法律的過(guò)程，故其是形式的形成之訴[7]152?！皩⒎ㄒ?guī)適用于事實(shí)的司法性格在分割共有物訴訟中被淡化，其為非訟事件，也是形式上的形成訴訟?！盵8]236日本學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為共有物分割訴訟的性質(zhì)為傳統(tǒng)的“形式的形成訴訟”，是因?yàn)槿毡久穹ǖ?58條第2款①日本民法第258條第2款規(guī)定：“共有物分割事件在共有人間未能達(dá)成協(xié)議時(shí)，可向法院請(qǐng)求裁判分割。前項(xiàng)情形，不能原物分割或因分割會(huì)顯著減少其價(jià)值的，法院可進(jìn)行拍賣?！币?guī)定以實(shí)物分割為原則，在無(wú)法進(jìn)行實(shí)物分割時(shí)才通過(guò)拍賣進(jìn)行價(jià)款分割，任何一種分割標(biāo)準(zhǔn)都是依據(jù)份額比例。因此法官進(jìn)行裁判時(shí)的選擇范圍被嚴(yán)格限制，并且由于分割實(shí)質(zhì)上的共有關(guān)系也全面解除。但是若因價(jià)金補(bǔ)償過(guò)多或者不足調(diào)整而形成債權(quán)關(guān)系，或是分割后形成、存續(xù)新的共有關(guān)系等多樣靈活的分割方法，和日本民法第258條為目的之分割一樣，都是在請(qǐng)求分割共有物訴訟的名義下，形成分割之外的新的法律關(guān)系。并且，分離、退出后的共有關(guān)系絕不是現(xiàn)有共有關(guān)系原封不動(dòng)的存續(xù)，而應(yīng)看作是成立了主體不同的新的共有關(guān)系。因此不得不說(shuō)實(shí)質(zhì)上兩個(gè)性質(zhì)不同的法律關(guān)系（復(fù)合法律關(guān)系）被認(rèn)定為訴訟的對(duì)象[44]。如此一來(lái)，共有物分割訴訟即是基于法官大量的自由裁量權(quán)，進(jìn)而被認(rèn)定為形式的形成訴訟，也正因?yàn)榇耍P(guān)于分割判決的合法性就通常產(chǎn)生疑問(wèn)。而基于對(duì)判決正當(dāng)性的考量，對(duì)于共有物分割訴訟這樣的復(fù)合訴訟類型，日本法上也擴(kuò)大了上級(jí)審判的介入范圍，以茲全面救濟(jì)。