稅光輝

摘要：于我國，民商關系之探討一直伴隨著民商法發(fā)展之始終，對于究為民商合一抑或民商分立從未達成一致。從理論體系、規(guī)范性質(zhì)、法律適用等角度來看，商法具有較強的獨立性特征，《民法典》的編纂亦難以融入具有經(jīng)營特色的商法規(guī)范。由此，有必要對民商之關系進行重新審視，當前宜在《民法典》之外另行制定《商法通則》，此乃我國民商關系之務實選擇。本文主要從法理基礎、立法技術及司法實踐等方面論證了《商法通則》之基礎，以期能為通則之制定有所裨益。

關鍵詞：法典編纂;民商分立;民商合一;《商法通則》

一、通則命題的由來一法典編纂之爭端

古有軍事領域之“兩權爭霸”，西有政治制度之“三權分立”，中有商經(jīng)之合一與民商經(jīng)之“三足鼎立”。民商關系一直于大陸法系國家爭論不休，中國亦不例外。自1949年共同努力建設新法律的完整體系的法治目標提出以來，以法典編纂為綱，我國先后歷經(jīng)了五波法典化運動?？v觀編纂史實，《民法典》自法典化伊始便成為編纂之核心任務，直至2014年全面推進依法治國理論的提出，再次將《民法典》之編纂推向了高潮。在此過程中，民商關系一直成為學界研究之熱點，且傾向性各不同。在立法模式上，民法學者多傾向于民商合一①，商法學者多傾向于民商分立②，另有折中派的觀點，主張我國既非典型的合一體例也非典型的分立制③。實踐觀之，在歷次公布的《民法典》草案中，鮮有調(diào)整商事關系之規(guī)范，即使最新頒布的《民法總則》也存在“加入不足”與“過度加入”之弊病，其并沒有涵蓋體系化的商業(yè)規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》的立法命題就是在此過程中不斷被提出和論證的。

二、民商關系立法模式之證成

（一）民商關系立法模式之緣起

有關民商關系的探討主要存在于大陸法系，民商分立與合一便為兩種主要的模式。無論哪種立法例都是基于歷史傳統(tǒng)，文化特色等國情所做的理性選擇，中國亦不例外。鑒于中國法具有繼受法的性質(zhì)，因此有必要對分立和合一模式的源流加以考察。

經(jīng)考察，羅馬法、教會法和中世紀商法為近代民商法的主要來源。其中，民商分立便源于商業(yè)貿(mào)易促進下商法之發(fā)展。近代商事立法開啟于資本主義生產(chǎn)關系不斷發(fā)展的歐洲諸國，其邁出了將商事習慣納入國內(nèi)法的步伐，至此民商分立之格局開始出現(xiàn)，但是其分立的真正標志乃法國與德國商法典的先后頒布施行。民商合一的源流可以追溯到諸法合一的羅馬私法，其是與民商分立相對的概念，出現(xiàn)于獨立的商事法律體系奠基后，受私法統(tǒng)一學術思潮的影響，荷蘭率先開啟了民商合一的立法例。我國民商主要參考分立國家之體例安排。

（二）我國民商立法模式之考量

我國民商立法究竟應當采何種模式，自民國初年爭論至今，尚未達成共識。在“民商合一”和“民商分立”之外，近年來又有學者提出超越這兩種傳統(tǒng)模式的“第三條路”，即制定《商法通則》。此亦本文所欲論證之觀點。于我國，民商分立主要圍繞商法的獨特性、歷史根源與時代抉擇以及私法一元論的局限性等而開展。折中說則主要從民事立法與商事特別法之間存在立法空白、商事領域缺乏統(tǒng)領性規(guī)則等角度進行考量。合一論則著重于民法的私法基本法地位極其法律適用等方面。由于本文的中立性，分立理由可適當作為結論之證成，故主要分析合一的缺陷及弊病，現(xiàn)逐一展開。于理論層面主要包括一元私法體系的影響，學術界的推動及其歷史源流等，于實踐層面主要法律適用與規(guī)范困境等方面。

1.民商合一之理論檢討

首先，一元私法體系的影響。所謂一元私法體系即私法僅包含民法部分的內(nèi)容而不含其它，由于古羅馬法到法國民法典期間諸法合體，商法規(guī)范并不具有形式上的獨立性，且民法的內(nèi)容幾乎與私法一致，因而產(chǎn)生了私法一元論之說。該說對各國立法模式的選擇發(fā)揮著深遠的影響，很多國家以此為基礎采用了合一之體例。但是，其存在一個弊病——忽視了法的本質(zhì)，即法最終是由社會物質(zhì)生活條件決定的，在一元私法體系盛行當時，社會關系極為簡單，因此以民法調(diào)整平等主體之間的人身財產(chǎn)關系為己足。隨著社會生產(chǎn)關系的不斷發(fā)展，交易類型的多樣化，交易手段的豐富化，商事交易的國際化，單獨大一統(tǒng)的民法顯然已經(jīng)不能滿足實踐所需。

其次，商法不具備獨立價值，獨立基礎已喪失。民法在司法領域具有基本法的作用，相當于司法領域的憲法，商事活動即便有特殊性也不能否認民法對商法的指導意義，且同樣一種交易，因身份和動機的差異而適用不同的法律顯然不妥，會使法律適用復雜化。雖然商法界一直力主民商分立，但是對于商法內(nèi)涵之界定，商法的適用范圍等基本理論缺乏最基本的共識，所以商法獨立成典的條件并不具備，商法基礎理論研究尚待深入拓掘。以至于有學者說“商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的”。另外隨著“人的商化”與“商化的人”現(xiàn)象不斷普遍，出于整體利益的考慮，不適合將商人階層視為特殊階層加以保護，因而以商人為基礎而建立起來的商事基礎已經(jīng)喪失。如王利明教授認為，現(xiàn)代社會關系的普遍商化，導致了商人特殊身份的消失;營利性營業(yè)行為的范圍大大擴充，導致了商業(yè)的泛化。因此，商法獨立于民法的基礎已經(jīng)不復存在。梁慧星教授認為：民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。王利明教授與梁慧星教授在民法學界具有舉足輕重的地位，其觀點影響深遠，在學界占一定主導作用，均力主合一之體例。

民商合一論否認商法的獨立存在，明顯不具合理陛，現(xiàn)代私人社會關系由民事關系與商事關系共同構成，司法體系中民商共存相互之間互不隸屬。通過實踐可知，民事關系難以包含商事關系，商事關系也并非民事關系的派生，其存在有獨立的市場經(jīng)濟基礎。即使私法自治原則足以貫穿私法領域，學術大咖也力主民商合一，但是其作為《民法典》起草人之一，在各自的草案中并沒有較多的體現(xiàn)商法規(guī)范，可見其并沒有找到在合一體例下將商法置于何處的解決良道。另法律規(guī)范的適用應滿足該當法律規(guī)范的輻射范圍，研究看來，無論是立法還是實踐，民法均無法涵蓋商事領域規(guī)范之全部，商法有其獨特的主體、行為及責任規(guī)則。強行統(tǒng)一的效果只能是相互傷害、導致法律對社會的規(guī)整失去平衡。

首先于主體領域：不可否認，隨著生產(chǎn)關系的發(fā)展，交易主體越來越廣泛，國家便不得不作為家長的身份來進行統(tǒng)一管轄，這對商人的獨立地位確實產(chǎn)生了不利影響，其不再處于特權階級，但是該論點忽略了一個現(xiàn)實，就是雖然傳統(tǒng)意義上的商人不復存在，但是法人、合伙組織等商事主體卻廣泛存在。只不過是換了一個概念存在而已，并無本質(zhì)上之差異。與民法普遍平等觀不同的是，商法出于限權理念，對商事主體設置了較高的義務標準，一般需依法辦理登記而取得商事營業(yè)資格，若簡單的將民事主體與商事主體等同，難免造成民事主體義務加重而商事主體義務減輕的實質(zhì)不公。其次于行為領域：民事法律行為以意思表示為核心要素，并根據(jù)意思表示的真實自由狀態(tài)而有不同的效力樣態(tài)，而商行為基于對效力的追求，更加注重行為的外觀。最后于責任領域：民法倡導行為的自己責任，商法領域的責任形態(tài)多種多樣，不同形態(tài)的商事主體的責任形態(tài)不盡一致。凡此種種，均為商法獨立性之體現(xiàn)。

《商法通則》已具備相當理論基礎，除卻學術著作對其可行性以必要性的論證以外，其理論研究也一直在持續(xù)進行，以商法學研究會最為典型。中國商法學研究會2004年、2007年、2015年、2016年的議題分別為“商事通則及其應用研究”、“和諧社會構建中的商法建設”、“商法的現(xiàn)代化與民法典的編纂”以及“民法典編纂與商事立法的獨立性”，2008年前后中國商法學研究會還組織專家起草了《中華人民共和國商事通則（立法建議稿）》及其立法解釋書。數(shù)次年會圍繞《商法通則》的制定與商法完善、立法技術與內(nèi)容構造等問題展開了廣泛討論，并形成了廣泛共識。

最后，合一體例具備歷史基礎。主張我國自南京政府時期便采合一體例，且后來相繼出臺的民法通則、物權法、合同法等都對法律主體、法律行為、代理制度等做了相應規(guī)定，無需在商事領域另做區(qū)別對待。通過民通物權合同以及近年來陸續(xù)公布的《民法典》草案乃至最新成型的民法總則對商事規(guī)范的涵蓋范圍都極其有限，民商合一僅僅是形式上的，空有其名而無其實。

2.民商合一之實踐反思

首先，合一論者主張對商事法律規(guī)范的抽象難度大。商事活動變動性強，商事規(guī)則修改頻繁，且各單行法均為不同時期不同部門起草，相互之間缺乏有效銜接、部門化傾向嚴重，缺乏一般化效力規(guī)則，若要另行制定商法典或通則難度大。不可否認，抽象難度大為既定的事實，如單主體領域就有《公司登記管理條例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等多個文件，對于程序性事項更是規(guī)則各異，實體性規(guī)定便不言而喻了。但是，有困難并不意味著不可行，可以預見的是，如果單在商事領域抽象就難以進行，更何況將其全部置于民法統(tǒng)轄之下？顯然，如確有必要，進行較低難度的抽象更為適宜。即抽象出僅適用于商事領域的一股陛規(guī)則比抽象出適用于一切民商領域的規(guī)則更簡單。

其次，主張民商分立會給法律適用帶來困境。民法和商法在調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性，法律性質(zhì)和屬性上具有相同性。司法實踐中，單靠商事單行法的特殊規(guī)則并不能使商事糾紛得到妥善合理的解決，必須借助民法、訴訟法甚至刑法才能使商事規(guī)范得到準確的適用。民商分立會增加適用法律的難度，影響法官適用的正確性。

實踐看來，商事關系較民事關系復雜的多，規(guī)制手段更加豐富，商事領域的自治空間擴大，其更注重交易之迅捷和信賴利益之保護。在司法領域，民法法理具有不可置否的參考價值，但是也不宜任意回歸民法，而應考慮到商事活動的特殊性，商事領域畢竟有自己的適用規(guī)則，相當于民法而言更具針對性，可操作性更強。即使無具體詳細之規(guī)定，也應參酌商事法律之規(guī)范目的及商法法律。如此顯然更利于法律之適用和糾紛之解決。

綜上所述，民商合一體例強調(diào)的《民法典》統(tǒng)一適用于所有民商事關系，統(tǒng)轄各商事特別法的見解更像是一種主觀判斷，而非實定法上的結論。觀各國商法之實踐亦無成功的先例，皆以商事單行法為必要補充。固商事領域的統(tǒng)領性立法仍有必要。

三、我國民商關系之務實選擇

綜上所述：民法與商法并非為一種包容關系，而是存在一種共生關系，商法沒有民法固然寸步難行，但民法缺了商法也將威力大減，無力實現(xiàn)對私法關系的高效調(diào)整。且我國恰恰缺乏的是商法獨立成典的傳統(tǒng)。所以有必要制定一部起統(tǒng)領和銜接作用的《商法通則》。因此，鑒于民商之差異性、互補性，商法之獨立性，商事單行法之局限性。通則立法正當其時。本文擬從法理依據(jù)、立法基礎以及立法實踐三方面來證成《商法通則》之合理性并以此為基礎確立《商法通則》的內(nèi)容體例。

（一）《商法通則》的法理支撐：實質(zhì)商法的獨立性

前面已論及，商法是私法的特別法，而非民法的特別法，二者共同構成私法體系，同為私法之組成部分，現(xiàn)展開詳述，論證商法之實質(zhì)獨立性。

一是在理論體系上言之，“商法具有管制面與交易面的雙重結構，各種商事單行法又有獨特之政策理念與管制特色”，“若僅以特別法與普通法之觀念理解，恐略顯粗糙，無法顧及商法立法目的及內(nèi)部法規(guī)范邏輯之一貫。

二是在規(guī)范性質(zhì)上，商法兼具行為法與組織法之雙重層面，兩個層面的法律性質(zhì)與規(guī)范結構不盡一致，且在兩個層面上都體現(xiàn)出對于民法上私法自治原則的雙重背離。行為法層面的商法，體現(xiàn)出交易法也即契約法本色，以私法規(guī)范為主，較少體現(xiàn)國家管制，商法比民法強調(diào)更充分的私法自治。如在對行為效力的確定上便采用外觀主義，超出經(jīng)營范圍之事項并非當然無效等。組織法層面的商法，體現(xiàn)出較明顯的強制法色彩，設有較多的強制性規(guī)范乃至公法規(guī)范，比民法受到更多的干預，私法自治空間被限縮舊。如商法對商事主體資格之取得往往設置一些限定性條件，此在公司、證券、保險等領域體現(xiàn)的尤為明顯。此外，如果某項商行為兼受商行為法與組織法的調(diào)整，則會遭遇更為復雜的商事交易法上的契約自由與組織法上的強制性管制的雙重問題。

三是是在法律規(guī)范適用上，也應該參酌商法規(guī)范目的及其法理，獨立處理商事關系，而不宜任意回歸民法，罔顧商事關系與商事之特性。前已論及在二元私法體系，對商事領域的糾紛應優(yōu)先適用商事單行法之規(guī)定，若無則適用商法一般性規(guī)定，若尚無裁判依據(jù)，尚可參酌商事慣例，而不宜直接參酌民法而置商事法理于不顧。

有學者以為，“商法的民事化，正好反映了商法規(guī)范被民法所同化和吸納的趨勢?！钡?，民法對于商法的吸收并不意味著商行為規(guī)則特殊性的消失，而恰恰在不斷發(fā)展并持續(xù)豐富著民法，同時也不意味著民法逐漸發(fā)展出調(diào)整商事關系的規(guī)范，從而取代商法，更不意味著規(guī)范商人（企業(yè)）的商法在民法體系中占據(jù)了主導地位，從而導致用商法規(guī)則修正民法原理舊。實際上，民商法的近現(xiàn)代發(fā)展史，是商法之于民法的一種長期涓滴效應過程中發(fā)生的溶合關系史?！叭芎稀币馕吨卟淮嬖跊芪挤置鞯慕缦?，同時也意味著劃分的必要性。顯然，實質(zhì)商法的獨立已成為一個客觀事實。

（二）實踐主義指向的立法技術

立法技術是在立法實踐中產(chǎn)生并發(fā)展起來的，關于法的內(nèi)容的確定、表述及完善的方法和技能的總稱。另有學者將立法技術分為機構技術、程序技術和文本技術。機構技術指規(guī)定立法機關組織形式的規(guī)則，程序技術是規(guī)定立法程序的規(guī)則，文本技術則是關于法律結構的形式、法律的文體、法律的系統(tǒng)化方法等方面的規(guī)則。

在立法方面，“提取公因式”的立法技術應用的較為普遍，如德國民法典。古斯塔夫·博莫爾所說，提綱挈領地以一般化形式對其進行規(guī)定，就仿佛是“提取公因式”（VOF dieKlammerzu ziehen）。其通過將共性法律規(guī)范抽象出來，使其與具體性規(guī)范在邏輯上相互呼應，從而使《民法典》形成一個邏輯嚴密的體系。是抽象化立法技術從法律概念到法律規(guī)范，再到法律制度逐步發(fā)展，最終達到法律體系的表現(xiàn)。“提取公因式”立法技術是提取共同性的法律規(guī)范，前提是存在具體性的法律規(guī)范。

就商事領域而言，《商法通則》內(nèi)容多寡和抽象程度取決于抽象化標準的寬嚴。前已提及抽象難度較大，因為各單行法之間的共同性法律規(guī)范少之又少，但是其具體性法律規(guī)范已經(jīng)存在。有難度并不意味著不可行，且能進入總則或通則規(guī)范的并非均為各個領域的共同性規(guī)則，前提性規(guī)則尚無不可（總則在規(guī)范層面出現(xiàn)了帶有前提性特征的法律規(guī)則，而不僅僅是共同性的法律規(guī)則。這種前提性的法律規(guī)則的存在是合理的），這便為通則之內(nèi)容預留了大片空間。另外應該清楚地認識到，對于商人以及其他商事活動的參與者而言，他們毫不在乎是否存在一個邏輯嚴密的、體系完整的法典。在商業(yè)活動中，是否具有便捷、安全的交易規(guī)則以及有效的權益救濟機制才是他們的關心所在。所以《商法通則》的制定可不必拘泥于形式理性，而以實踐主義為指向。

（三）充分的理論與實踐基礎

一部法律的制定實施受到多方面條件的限制于制約，主要包括經(jīng)濟條件，充分的理論儲備，不斷反復的實踐活動等。當前，我國制定《商法通則》的條件已初步具備。下面將分述之：

1.經(jīng)濟條件

經(jīng)濟基礎決定上層建筑。我國先后經(jīng)歷了商品經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟幾個階段，社會主義市場經(jīng)濟體制已初步建立。作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，商法正是適應商事關系調(diào)整之需要而發(fā)展起來的，其已經(jīng)確立了市場經(jīng)濟關系基本法的地位。只要有市場，就離不開調(diào)整市場關系的法律，經(jīng)濟關系的不斷發(fā)展催生了《商法通則》之發(fā)展。

2.充分的理論儲備

成熟的商法理論是完善商事立法、制定《商法通則》所必備的基礎性條件，《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》可謂是我國商事通則之藍本，商法學者范建、王建文等教授充分論證了《商法通則》的可行性與必要性，商法學會為此開展了廣泛的討論，在體例與基本原則等內(nèi)容方面達成了廣泛的共識，這些科研成果無疑為通則之制定奠定了堅實的理論基礎。

3.立法及司法實務

我國已經(jīng)頒行了大量單行的商事法律、法規(guī)和規(guī)章，為制定《商事通則》奠定了堅實的立法基礎;商法的國際化為《商法通則》規(guī)則之借鑒提供了渠道，通過商事審判實踐經(jīng)驗之總結，可知曉立法沖突及缺陷之所在，為理論之抽象做了進一步準備。

四、我國《商法通則》制定的歷史演進

我國《商法通則》的立法實踐最早可以追溯至清末，清光緒二十九年（1903年）頒布的《商人通例》對商人的概念、商事權利、商號、商業(yè)賬簿等問題作了明確規(guī)定;宣統(tǒng)二年（1910年），又編制了總計7章84條的《商事總則》，但未經(jīng)審議;民國三年（1914年），將《商事總則》改為《商人通則》頒布實施，總計7章73條;1919年《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》亦可看做通則之實踐。直至現(xiàn)在，制定《商事通則》的呼聲一直未曾間斷。

于新中國，《商法通則》的立法構想最初出自民法學者江平教授，其認為經(jīng)營活動中的特殊規(guī)則放在《民法典》中會顯得過分累贅，而主張依民法通則的模式制定商事通則。石少俠教授在對我國現(xiàn)行商事法律制度的缺陷加以分析的基礎上認為我們應實行商法主義的民商分立，于此基礎上提出了商事通則的立法模式。同年對此展開論述的還有王瑞龍教授，對制定商事通則的利弊進行了分析并提到了通則的體例安排。不僅如此，2004年的商法學研究會以“商事通則及其應用研究”為主題展開了討論，認為市場經(jīng)濟的發(fā)展需要一部調(diào)整市場關系的一般法——商事通則的存在。王保樹教授發(fā)文認為商事通則是超越民商合一與民商分立的模式，樊濤教授亦持同一觀點，主張現(xiàn)行商事立法及司法缺陷催生通則的制定。接著，又有學者從通則各制度之間的關系和同外國商法發(fā)展的角度論證了通則的可行性與必要性。認為通則的制定已成為我國商事立法的當務之急，為民商關系的第三條道路。其不僅為市場經(jīng)濟法律體系所需，同時也為自身體系化所需，盡管不是商事法律體系的全部內(nèi)容，但其是商事體系化的一個基礎工程。在此前研究的基礎上，中國商法學研究會于2008年組織起草了《中華人民共和國商法通則（立法建議稿）》及其立法解釋書。

遺憾的是，隨著中國特色社會主義法律體系初步形成，《中華人民共和國商法通則建議稿》雖然于2010年出臺，但是《商法通則》卻一直未能出現(xiàn)在全國人大的立法規(guī)劃里，導致對通則的研究一度沉寂。直至2015年《民法典》編纂工作的重啟才再次激發(fā)了商法學界對商事通則的新一輪評估與思考，其制定工作再現(xiàn)曙光。極具代表性的為張文顯教授在2015年中國商法學研究會年會上對民商關系的闡述，其主張民法典與商法典是“鳥之兩翼，車之雙輪”的關系，強調(diào)要有意識的推進商事立法工作，對商事通則做進一步研究。自此，商法界頻頻發(fā)力，展開了對通則的新一輪研究。2016年12月3日，上海市法學研究會年會對民法總則與商事主體、商事登記制度改革、商事法律制度與上市立法展開了研討。2017年9月10日，商事制度改革與商事立法座談會在北京召開，會議就通則立法問題進行了充分的溝通與交流。10月1日，“《商法通則》立法與中國商事立法體系的構建”研討會召開，初步形成了一些結論。10月27日，《<商法通則>立法課題研究》結項評審會在中國政法大學召開，該課題共形成了《商法通則立法必要性和可行陛研究報告》《商法通則立法建議稿》《商法通則條文建議稿及立法理由書》三大理論成果。12月29日，中國法學研究會會長會議在北京召開，重點討論了如何有效推動《商法通則》的立法進程問題。2018年初的會長會議審議與研討了《商法通則立法建議稿》的定稿。2019年1月5日，第二屆《商法通則》立法研究學術研討會在南京舉行，會議圍繞《商法通則》立法的理論探討、與《民法典》編纂及其他部門法的關系、體系結構與規(guī)則表達展開了充分討論。主張通則的制定將對商事立法完善與司法實務發(fā)揮積極的指導作用。9月21日，中國商法學研究會年會就“營商環(huán)境法治化與商事法律制度現(xiàn)代化”問題展開了熱烈研討。期間，亦有學者對《商事通則》制定的特定商業(yè)環(huán)境與設計理念、理性基礎、理論構建及體例結構提出了建設性的建議剛。

雖然《商法通則》的制定還沒有被納入立法規(guī)劃，但理論的研究始終走在實務的前面。通過以上分析，商法學界對《商法通則》的制定已經(jīng)達成了共識，其已經(jīng)迎來了制定的歷史機遇。進一步推動《商法通則》立法不僅是商法學界的理論課題，更是伴隨著《民法典》編纂的中國法律體系完善的重大課題。

五、我國《商法通則》內(nèi)容及體例安排的法律構想

從比較法研究的角度看，目前并不存在以《商法通則》命名的規(guī)范性文件，要么是冠以商法典，要么就是直接以個別領域調(diào)整的單行法直接命名以滿足商事關系調(diào)整的需要。其中，存在商法典的國家以德國、法國及日本為代表，法國商法典包括通則、海商、破產(chǎn)和商事法院四章，商法中最重要的公司法基本未在商法典中體現(xiàn)。德國商法典則分為商人、商事公司及隱名合伙、商事行為和海商四章。日本的商法典雖然在體例上與德國商法典十分接近，也分總則、公司、商行為、海商四章，但其內(nèi)容亦將票據(jù)法和破產(chǎn)法包含其中。其次，各國商法的體系進出分合，幾乎始終處于動蕩和變化之中。通過目前的趨勢來看，實行民商分立的國家于民法典之外也存在單行商法，有的甚至有將法典內(nèi)容剝離的趨勢，但是其通則內(nèi)容始終具有穩(wěn)定性，大致包含以下內(nèi)容：商人、商行為、商業(yè)登記、商號、商業(yè)資產(chǎn)、商業(yè)賬簿、商業(yè)輔助人、代理商、居問人等。

透過我國學者的建議與論述來看，《商法通則》的內(nèi)容有十章的體例圈，六章的體例，五編的體例以及三編的體例。但其內(nèi)容亦基本涉及商主體、商行為、商事登記、商事權利、商號、商事賬簿、商事訴訟時效等，可見已達成了一定的共識。這其中有些屬于共同性規(guī)范，如商號、商事登記、商事賬簿、訴訟時效等，有些則屬于基礎性規(guī)范，如商主體商行為等，該類規(guī)范雖不具有貫穿商事活動全領域的效力，但是其是取得商事主體資格從事商事活動，從而將其納入商法的調(diào)整范圍所必需的。當然，在確定其內(nèi)容是，必須考慮其與民法、商法單行法之間的關系，以避免過度重復，造成立法資源的浪費。因此，在不拘泥于形式理性的情況下《商法通則》的內(nèi)容結構可涵蓋以下內(nèi)容：

第一章為總則或通則，總則并非在民法總則或者商法總則的意義上使用，其主要內(nèi)容在于介紹《商法通則》的立法目的、基本原則、調(diào)整對象和法律適用問題，這種用法在其他法律上均有體現(xiàn)：第二章為商事主體，主要解決什么是商事主體的問題。包括商事主體的界定、商事主體的類型、商事能力及其限制、商業(yè)使用人等;第三章為商事登記，商事登記制度可以歸入商人制度的范疇之中，但因其特殊性，宜單獨成意進行規(guī)定。商事登記制度當規(guī)定商事登記事項、登記機關、登記的類型、登記程序、登記的效力等內(nèi)容;第四章為商事人格權，商事人格權是商人基于其商人身份所享有的獨特的人格權。商事人格權制度應包括以下內(nèi)容：首先是商事人格權的一般規(guī)定，其次是規(guī)定商號權、商譽權、榮譽權、商業(yè)形象權等權利;第五章為營業(yè)制度，營業(yè)是最具商事特色的商事財產(chǎn)權，應當納入《商法通則》的立法規(guī)范中。營業(yè)制度需要對營業(yè)進行界定，然后規(guī)定營業(yè)轉讓、營業(yè)抵押制度;第六章為商事賬簿，商事賬是所有的商主體均應當建立的制度，如果在每一個商事單行法中都進行規(guī)定，則顯得重復;可將其放于《商法通則》之中，統(tǒng)一適用于所有的商主體。另外，《商法通則》中關于商事賬簿的規(guī)定，應當是宏觀的規(guī)定，具體的商事賬障建立的規(guī)則，由會計法來進行規(guī)定;第七章為商行為，這部分內(nèi)容包括商行為的界定，商行為的分類，商行為特殊的效力規(guī)則等;第八章為商人自治組織，主要對商會、行業(yè)協(xié)會的地位和職責進行規(guī)定;第九章為商事責任，商事責任有不同于民事責任之處，因此《商法通則》有必要對商事責任作出一般性的規(guī)定，以免在各個商事單行法中進行重復陛的規(guī)定：第十章為商事訴訟，含訴訟時效及審判機構等相關規(guī)定;第十一章為附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語、生效時間和解釋機關等。綜上所述，《商法通則》并非求大而全，重要的在于其實用性。

六、結語

實踐表明：商法變革的速度要遠快于民法之變革，相對于商法，民法更具穩(wěn)定性，面對紛繁復雜的私法關系，民商法調(diào)整領域必須有所分工，民法規(guī)定私法領域的基本制度，至少在經(jīng)濟領域內(nèi)作為調(diào)整經(jīng)濟關系的前置性法律而存在，商法則以獨特的商事規(guī)范體系作為市場經(jīng)濟的基本法而存在，共促民商體系之和諧。《商法通則》則作為商法領域的一般法而存在，以起綱舉目張之效。